TA CUN - 110013335024201600269-01-(03-05-2019)

CON EDREPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., tres (03) de mayo de dos mil diecinueve (2019)MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 049

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335-024-2016-00269-01DEMANDANTE: MARÍA ELVIRA RODRÍGUEZ LUNADEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -—COLPENSIONESTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN/ INCLUSIÓNFACTORES SALARIALES/ LEY 33 DE 1985/ DECRETO 758 DE1990DECISIÓN: MODIFICASENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAProcede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada contra la sentencia proferida en audiencia inicial de 28 de noviembrede 2017, por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., queaccedió a las pretensiones de la demanda.|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA1.1 PRETENSIONESEn ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, la señora MARÍA ELVIRA RODRÍGUEZ LUNAformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

"PRETENSIONES

"PRETENSIONES

1. DECLARATIVAS2.1.1 Declarar la nulidad parcial de la Resolución N° 042827 de 22 de septiembre de2008, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se reconociópensión de jubilación por aportes a la señora MARÍA ELVIRA RODRIGUEZ LUNA,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2016-00269-01 identificada con cedula de ciudadanía N° 38.225.678 de Ibagué, dejándola ensuspenso. 2.1.2 Declarar la nulidad parcial de la Resolución N° GNR 231426, por medio de la cualse reconoció pensión de vejez aplicando el Decreto 758 de 1990 a la Sra. María ElviraRodríguez Luna. 2.1.3 Declarar la nulidad parcial de la Resolución N° GNR 340397 de 29 de septiembrede 2014, expedida por Colpensiones, por medio de la cual se resolvió el recurso dereposición interpuesto contra la Resolución GNR 231426 de 10 de septiembre de 2013,que modificó la resolución recurrida. 2.1.4 Declarar la nulidad total de la Resolución VPB 19970 de 4 de marzo de 2015, pormedio de la cual Colpensiones resolvió el recurso de apelación interpuesto contra laResolución GNR 231426 de 10 de septiembre de 2013, modificada por la ResoluciónN° GNR 340397 de 29 de septiembre de 2014, confirmando la decisión.

2.1.5 Declarar la nulidad total de la Resolución N° GNR 306817 de 7 de octubre de2015, por medio de la cual, Colpensiones negó la reliquidación de la pensión dejubilación. 2.1.6 Declarar la nulidad total de la Resolución N° GNR 33806 del 1° de febrero de2016, por medio de la cual Colpensiones resolvió el recurso de reposición interpuestocontra la Resolución N° GNR 306817 de 7 de octubre de 2015. 2.1.7 Declarar la nulidad parcial de la Resolución N° VPB 11961 de 10 de marzo de2016, expedida por Colpensiones, por medio de la cual se resolvió el recurso deapelación por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación con base en lossalarios de los últimos 10 años. 2.2 CONDENATORIAS 2.2.1 Condenara la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES— COLPENSIONESa titulo de restablecimiento del derecho a reliquidar la pensión dejubilación de la señora MARÍA ELVIRA RODRIGUEZ LUNA, tomando como ingresobase de liquidación todos los factores salariales percibidos durante el ultimo año deservicios entre el 1° de julio de 2011 hasta el 30 de junio de 2012. 2.2.2 Condenara la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESa titulo de restablecimiento del derecho a reconocer y pagar elretroactivo pensional generado por la reliquidación de la pensión de jubilación de laseñora MARÍA ELVIRA RODRÍGUEZ LUNA.

2.2.3. Condenar a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANAADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a titulo dereparación del daño, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que tratael artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados a la tasa más alta certificada por laSuperintendencia Financiera, sobre el valor del retroactivo que se llegare a originar conocasión de la reliquidación de la pensión con el promedio de todos los factoressalariales percibidos durante el último año de servicio, Ley 33 de 1985. 2.2.4 Condenar a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derechoque se causen con ocasión de este proceso. 2.2.5 Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley1437 de 2011” (fl. 1 a 3).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2016-00269-01 1.2 HECHOS - De conformidad con los hechos de la demanda, la señora MARÍA ELVIRARODRÍGUEZ LUNA, nació el 25 de enero de 1953 y prestó sus servicios a laUniversidad Distrital Francisco José de Caldas como empleada pública, desde el5 de abril de 1976 hasta el 30 de junio de 2012.

• Para el 1° de abril de 1994 contaba con 41 años de edad y más de 15 años deservicio, por lo que resultó beneficiaria del régimen de transición consagrado enel artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de ahí que en su criterio le resultenaplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985.- Cumplidos los requisitos de ley, el extinto Instituto de los Seguros Sociales, através de la Resolución N° 042827 de 22 de septiembre de 2008, ordenó elreconocimiento y pago de una pensión de vejez a su favor, dejándola ensuspenso hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio.- A través de la Resolución N° GNR 231426 de 10 de septiembre de 2013,Colpensiones reconoció la prestación aplicando el Decreto 758 de 1990, sin teneren cuenta los tiempos públicos aportados a Cajanal.- Con la Resolución N° GNR 340397 de 29 de septiembre de 2014, la accionadareliquidó la pensión de jubilación reconocida, teniendo en cuenta el promedio delas cotizaciones efectuadas durante los 10 años anteriores al 2008.- Mediante la Resolución N VPB 19970 de 4 de marzo de 2015, Colpensionesconfirmó la anterior decisión. - El día 31 de julio de 2015 solicitó a la accionada la reliquidación de su pensiónde jubilación con la inclusión de todos los factores de salario devengados en elúltimo año de servicio, aplicando para el efecto la Ley 33 de 1985, petición quefue resuelta de manera negativa a través de la Resolución N° GNR 306817 de 7de octubre de 2015.

• En contra del anterior acto administrativo, presentó recurso de reposición y ensubsidio apelación. El primero de ellos fue desatado con la Resolución N° GNR33806 de 1° de febrero de 2016, confirmado en todas y cada una de sus partesla decisión inicial. El recurso de alzada fue resuelto mediante la Resolución N°VPB 11961 de 10 de marzo de 2016, en la que se reliquidó la prestación, tomandoigualmente como IBL el promedio de los salarios de los 10 años anteriores a lacausación de la prestación (fl. 3 a 4).1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADASSeñaló como normas violadas, entre otras: La Constitución Política de 1991, en susartículos 13, 48 y 53. La Ley 33 de 1985, en su artículo 1; Ley 62 de 1985, en suartículo 1°; Ley 100 de 1993, en sus artículos 36 y 288.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2016-00269-01FE _ _ _ _ _ Q_—__ AAA En el concepto de violación, precisó que los actos acusados infringen lasdisposiciones en las que deberían fundarse, ya que Colpensiones antes de laexpedición de la circular interna N° 16, liquidaba las pensiones de los beneficiariosdel régimen previsto en la Ley 33 de 1985 con el promedio de todos los factorespercibidos durante el último año de servicio.

Señaló que la accionada desconoció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con ellosus derechos adquiridos, habida consideración a que para el 1 de abril de 1994contaba con más de 35 años de edad y causó su derecho a la pensión de jubilacióndesde el 25 de enero de 2008, fecha en la que cumplió 55 años de edad y acreditómás de 30 años de servicio al estado. Destacó que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma no puedereconocerse la prestación invocando como régimen aplicable la Ley 33 de 1985,pero conformar el ingreso base de liquidación siguiendo las previsiones del artículo21 de la Ley 100 de 1993. Trajo a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, confundamento en los cuales manifestó que la transición en materia pensional implicala aplicación integra del régimen anterior, incluso en lo relacionado con el ingresobase de liquidación “por cuanto la palabra monto allí contenida, no solo indica elporcentaje de una determinada cifra sino la liquidación aritmética total del derecho”. Refirió que la posición de la entidad encartada hace inoperante el régimen detransición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y resulta contraria alprecedente del Consejo de Estado, cuyo carácter es vinculante para todas lasautoridades administrativas. Finalmente, enfatizó que resulta procedente el reconocimiento de los interesesmoratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como quiera queColpensiones ha retardado el correcto reconocimiento de su pensión de jubilación(fl. 5a 12).

2. CONTESTACIÓN

2. CONTESTACIÓN A folios 104 a 121, la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES,se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que los actos acusadosse encuentran conforme al ordenamiento jurídico en la medida que tienen comofundamento la aplicación del régimen de transición y las Leyes 33 de 1985 y 100 de1993.

Como argumentos de defensa y tras referirse a la naturaleza jurídica de la entidady las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 sobre el régimen de transición,insistió en que entre los beneficios de dicho régimen no se encuentra lacuantificación del ingreso base de liquidación, conclusión que sustenta en lassentencias C258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016 proferidas por laCorte Constitucional, en las que se establecieron los parámetros de interpretaciónNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2016-00269-01pa A AAA para la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley100 de 1993. De acuerdo a lo anterior, adujo que para obtener el ingreso base de liquidación dela pensión de vejez de la demandante se deber dar aplicación a lo establecido en elartículo 21 de la Ley 100 de 1993, norma que exige que su cálculo se realice con elpromedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio.Continuó reseñando que ante las diferentes interpretaciones sobre el tema entre laCorte Constitucional y el Consejo de Estado, deben preferirse las decisiones deltribunal constitucional en atención a lo dispuesto en el artículo 10 y 102 delC.P.A.C.A., que señala que se debe aplicar en forma preferente el precedente deesa Corporación.

Finalmente propuso como excepciones las que denominó “cobro de lo no debido”,“prescripción”, “buena fe” e “inexistencia del derecho reclamado”.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediantesentencia proferida en audiencia inicial de 28 de noviembre de 2017 accedió a laspretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones (fl. 150 a 159 ymedio magnético folio 145):

En primer lugar trajo a colación el precedente de la Corte Constitucional contenidoen las sentencias C 258 de 2013 y SU 230 de 2015, así como el proferido por el H.Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010.Expuesto el precedente, concluyó que se apartaria de las sentencias de la CorteConstitucional en virtud del principio de favorabilidad, por consiguiente, definió queseguiría la línea del H. Consejo de Estado, plasmada en la sentencia de 4 de agostode 2010, según la cual, para la liquidación de la pensión de jubilación de losbeneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se deben tener encuenta los requisitos señalados en la norma anterior, sobre edad, tiempo de servicio,monto y la totalidad de factores devengados por el trabajador de manera habitual yperiódica en el último año de servicio.Dicho lo anterior, procedió a analizar las pruebas y concluyó que la demandante, enefecto, es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y enconsecuencia, siguiendo la orientación impartida por el H. Consejo de Estado debeproceder a reliquidarse su pensión con el IBL contemplado en la Ley 33 de 1985.En virtud de lo expuesto, ordenó la reliquidación de la pensión de la señoraRODRÍGUEZ LUNA en cuantía equivalente al 75% del promedio de salariosdevengados en el último año de servicios —comprendido entre el 2 de julio de 2011al 1° de julio de 2012-, teniendo como factores salariales los siguientes: sueldo,ajuste sueldo, gastos de representación, ajuste de gastos de representación, primaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2016-00269-01EEE

técnica, ajuste prima técnica, prima de antigiiedad, ajuste prima de antiguedad,bonificación por servicios (1/12), prima de vacaciones (1/12) y prima de navidad(1/12), con efectividad a partir del 2 de julio de 2012, por retiro del servicio. Adicionalmente, ordenó los descuentos correspondientes a los aportes noefectuados, sin exceder de cinco años.

4. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada, en escrito visible a folios 160 a 164, interpuso en tiemporecurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando que serevoque, pues considera que la prestación de la demandante fue reliquidada endebida forma a través de la Resolución N° VPB 11961 de 10 de marzo de 2016, yaque para efectos de integrar el IBL se dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de1993 al cual se aplicó una tasa de reemplazo del 75%.

Adujo que el régimen de transición establece para quienes acrediten 35 años deedad en el caso de ser mujeres o 40 años de edad si son hombres o 15 años deservicio a la fecha de su entrada en vigencia, la posibilidad de acceder a su pensiónconforme a lo dispuesto en el régimen anterior al que se encontraban afiliados,precisando que tal beneficio se circunscribe a la edad para acceder a la pensión, eltiempo de servicios y el monto entre los beneficios, y no, para la determinación delingreso base de liquidación. Continuó señalando que para calcular el ingreso base de liquidación de los afiliadosal Instituto de Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición debenaplicarse las reglas establecidas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir,que este se determina con lo devengado en los últimos 10 años de servicio,debidamente actualizado conforme el IPC.

Por último, después de citar apartes de las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de2013, concluyó que frente a las diferentes interpretaciones realizadas sobre el temapor parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, deben privilegiarse lasdecisiones del tribunal constitucional en atención a las previsiones del artículo 10 y102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativoque sobre el particular señala que las autoridades deben tener en cuenta de manerapreferente las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normasconstitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del25 de abril de 2018 (fl. 181) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 8de junio de la misma anualidad (fl. 184), ordenó correr traslado a las partes paraNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2016-00269-01 alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al MinisterioPúblico para que emitiera el respectivo concepto. Las apoderadas de las partes presentaron sus alegatos de conclusión dentro deltérmino establecido, mientras que la delegada del Ministerio Público guardó silencio.2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1 Parte demandada La Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES presentó alegatosde conclusión en tiempo, en los que reiteró los argumentos expuestos en el recursode apelación (fl. 186 a 190). 2.2 Parte demandante Sostuvo que los supuestos fácticos y jurídicos de las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015 y SU-427 de 2016 son disimiles al caso que ocupa la atención, pueslas pensiones allí analizadas se dieron en un contexto de abuso del derecho,mientras que verificada su historia laboral, se observa que los salarios de los últimos10 años de servicio no ascendieron de manera desproporcionada o sin justificación,así como tampoco se presentaron nombramientos precarios de los que se puedallegar a concluir que su intención era incrementar la mesada pensional (fl. 192 a195).

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado 24Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.2. EL PROBLEMA JURÍDICOSe contrae a determinar si la señora MARÍA ELVIRA RODRÍGUEZ LUNA, quien sedesempeñó como docente de la Universidad Distrital, tiene derecho a que le seareliquidada su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad delos factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido entreel 1° de julio de 2011 al 30 de junio de 2012.

OvNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2016-00269-01

De otra parte deberá determinarse si resulta procedente reliquidar la pensión de lademandante, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993,conforme las disposiciones del Decreto 758 de 1990 —esto es elevando el porcentajede la tasa de reemplazo-, pese a que la aplicación de ese régimen pensional no seinvocó en la demanda.

3. TESIS DE LA SALA De conformidad con el principio “iura novit curia” se considera que es procedentereconocer y/o reliquidar el derecho pensional con fundamento en una disposiciónno invocada expresamente en la demanda, siempre que la decisión se enmarquedentro de las pretensiones y hechos sobre los que se fijó el litigio.

De otra parte, se considera que la parte demandante no tiene derecho a que se lereliquide la pensión con inclusión de la totalidad de factores salariales devengadosen el último año de servicios, comprendido entre el 1° de julio de 2011 a 30 dejunio de 2012, como quiera que si bien la señora MARÍA ELVIRA RODRÍGUEZLUNA se encuentra amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley ©100 de 1993, tal circunstancia permite que su derecho se liquide conforme a lanorma anterior, - pero solo en los aspectos relacionados con la edad, tiempo deservicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, debiendo aplicarse el inciso3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibídemy el Decreto 1158 de 1994, para efectos de la conformación del ingreso base deliquidación. Finalmente, se concluye que dado que la demandante acreditó un número desemanas cotizadas superior a 1.250, en aplicación del Decreto 758 de 1990 leasiste derecho a que su prestación le sea liquidada con un monto del 90%, perodejando incólume la conformación del IBL, como quiera que éste no es objeto delrégimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOSLa Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaría vigentea partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partir del 30 dejunio de 1995, para los empleados del orden territorial.

No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más añosde servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y en consecuencia, seles aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) el tiempo de servicioo el número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensión de vejez, previstoen las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estasoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YRADICADO: 110013335-024-2016-00269-01A — 2020 _ _— Q_ _ Q _ _ __________ a —€É€É€——————— personas para acceder a la pensión de vejez, se regirian por las disposicionescontenidas en la Ley 100 de 1993.Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó:“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio delo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiemposi este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de preciosal consumidor, según certificación que expida el DANE.”

Frente a la interpretación de la norma transcrita, especificamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo de Estado,como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificación del máximotribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018, posturas diversassobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta, enfocándose en lasdecisiones de unificación y de constitucionalidad, con el objetivo de concretar ladecisión y recoger las posturas consolidadas de esos tribunales.4.2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY 100DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE2018 La Sección Segunda del H. Consejo de Estado había considerado que el ingresobase de liquidación en efecto, hacía parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y el montode la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también el ingreso basede liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia de cuatro (4) deagosto de dos mil diez (2010)":“Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando seaplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en suintegridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goceefectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resultamás favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.” (Subrayasde la Sala).

En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985.Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liquidaría con el 75% del salario promedio que sirvió de base paralos aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo de Estado1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M.P.Victor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2016-00269-01Pet

interpretó que el listado de factores contenido en esas disposiciones legales no erataxativo sino meramente enunciativo:“De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos yjurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión de laLey 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base deliquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden lainclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestacióndeservicios. (...)”?Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso administrativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales - aquellas sumasque percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios.Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de 2013,ha señalado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido atransición, como se deriva del texto del artículo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Asi lo puntualizó en la sentencia C-258 de 2013:“El

Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende deltexto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transiciónque beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a lasreglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado delrégimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglasde los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos deedad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base deLiquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente enel texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razónpara extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base deLiquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; envista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce elprincipio de igualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia SU-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el ingreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos: Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de laLey 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a laigualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii)en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas 2 Ibídem. 10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2016-00269-01 desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye lainterpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto,son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar elmonto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.”(Resaltado fuera de texto) Más adelante, en la sentencia SU-427 de 2016 que estudió el régimen de transiciónprevisto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la aplicación delDecreto 546 de 1971 (régimen especial de la Rama Judicial), ratificó lo expuestolíneas arriba, al considerar:

“6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que el cálculodel ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales queanteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que noprevió el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficiootorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que seencontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitosde edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo elingreso base de liquidación..” Posteriormente, el tribunal de cierre constitucional profirió la sentencia SU-210 de 4de abril 2017, que se ocupó de un caso en donde el sujeto activo alegaba que erabeneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la caja de previsiónle debía aplicar la Ley 4 de 1992 para reconocerle su pensión. Ahí, frente al alcancedel art. 36 la Corte puntualizó: “En suma, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que el régimen de transiciónprevisto en la Ley 100 de 1993, está circunscrito a los aspectos de la edad, tiempo deservicios o cotización, y el monto de la pensión. Y que lo atinente a las demascondiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo de la ley,como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley,correspondientes al sistema general de pensiones”.

Por constituir una decisión fundamental en el caso que nos ocupa, convienedetenerse en la SU-395 de 22 de junio de 2017, mediante la cual la CorteConstitucional dejó sin efectos tres sentencias or