TA CUN - 110013335024201700374-01-(12-06-2020)

4 Sa pe © TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN “E”MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-35-024-2017-00374-01Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODemandante: GUSTAVO GARCÍA JOYADemandado: NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. —FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELMAGISTERIO

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el falloproferido el siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Veinticuatro(24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió parcialmentea las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES El señor Gustavo García Joya en ejercicio del medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda! contra la Nación —Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, en adelante Fomag, con el fin de obtener lo siguiente: 2.1. Que se declare la existencia y consecuente nulidad del acto ficto 0 presunto negativo,resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada el 13 de enero de2017 con número E-2017-6106, con relación al reconocimiento y pago de la sanciónmoratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.2. Reconocer y pagar la indemnización moratoria a que tiene derecho por el ne pagooportuno de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contadoa partir de los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantíasy hasta cuando se hizo el pago de las mismas. de conformidad con lo establecido en lasLeyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, 2.3. Pagar las sumas adeudadas debidamente actualizadas de conformidad con el IPC,junto con los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento que se hizo exigible laobligación hasta cuando se efectúe el pago total de la misma. ‘Fis. 14-30 41Expediente: 11001-33-35-024-2017-00374-01 Página 2 de 12Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Gustavo García JovaDemandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFomag 2.4. Dar cumplimento al fallo como lo dispone el artículo 192 del CPACA, y condenaren costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 delCPACA.

3. HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes”: 3.1. Teniendo en cuenta su vinculación como docente, el demandante solicitó el 15 defebrero de 2013 al Fomag. el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

3.2. Mediante la Resolución No. 7301 de 3 de diciembre de 2013 el Fomag reconoció yordenó el pago de las cesantías solicitadas. y luego le fue pagada al demandante el 21 deenero de 2014. por intermedio de la entidad bancaria. 3.3. En vista de lo anterior, y como quiera que las cesantías del demandante se pagaronluego de transcurrido el plazo de 70 días con el cual contaba la entidad accionada para ello,los cuales se vencieron el 31 de mayo de 2013, el actor procedió a elevar petición el 13 deenero de 2017, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoriapor el pago tardío de las cesantías. 3.4. Pese a lo anterior. hasta la fecha de presentación de la demanda, no se había resueltode fondo la solicitud.

4. CONTESTACIONES DE DEMANDA El Fomag dio contestación a la demanda a través de apoderado”. sin embargo. fue demanera extemporánea, pues el término del traslado feneció el 13 de julio de 2018 y elescrito lo radicó el 1.° de agosto del mismo año. 5 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá medianteprovidencia de (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). dictada en la audienciainicial. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda’, por las siguientes razones:

• Como primera medida, indicó que en este asunto es aplicable la sanción moratoriapor el pago tardío de cesantías. prevista en las Leyes 244 de 995 y 1071 de 2006. - Luego. refirió que el demandante elevó solicitud de reconocimiento del auxilio decesantías el 15 de febrero de 2013. la que fue resuelta mediante la Resolución No.7301 de 3 de diciembre de 2013, y según certificado de la Fiduprevisora, el pago seefectuó el 21 de enero de 2014. - Por tanto. consideró que el acto administrativo fue expedido por fuera de los 15 díasque tenía la entidad para pronunciarse al respecto, pues estos vencian el 8 de marzode 2013, y la resolución fue expedida el 3 de diciembre de 2013. Así mismo, los 10 “Fls. 15-17Fls. 46-55"Fis. 62-71.Expediente: 11001-33-35-024-2017-00374-01 Página 3 de 12Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Gustavo García JoyaDemandado: Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFomagdías para que esta decisión quedara ejecutoriada fenecían el 22 de marzo de 2013 yel plazo de los 45 días para el pago culminaba el 31 de mayo de 2013. - En consecuencia, señaló que como los términos debian contarse a partir de lapresentación de la solicitud del pago de cesantías definitivas. los 70 días paraefectuar el pago vencían el 31 de mayo de 2013, luego entonces, al haberse realizadoeste hasta el 21 de enero de 2014, el demandante tiene derecho a que se le reconozcala sanción moratoria por 234 días.

• De manera que. la juez de instancia consideró procedente acceder a las pretensionesde la demanda. para lo cual declaró la existencia y consecuente nulidad del actoficto negativo producto del silencio de la administración frente a la petición radicadapor la parte actora el 13 de enero de 2017. - A título de restablecimiento del derecho. ordenó al Fomag reconocer y pagar lasanción moratoria pretendida por el demandante. equivalente a un día de salario porcada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías parciales. ocurrido entre el1.2 de junio de 2013 y el 20 de enero de 2014. y negó las restantes pretensiones.

6. RECURSO DE APELACIÓN El Fomag presentó y sustentó el recurso de apelación en la audiencia inicial celebrada porel juzgado de instancia”. solicitando que el fallo de primera sea revocado, y en su lugar. senieguen las pretensiones de la demanda.

Sostiene que teniendo en cuenta la fecha de solicitud de las cesantías y la fecha de lasolicitud de pago de la sanción mora. se configuró la prescripción en este asunto, comoquiera que transcurrieron más de los tres años que consagra el Decreto 3135 de 1968 parareclamar el derecho. Al respecto, afirma que en atención a las mismas cuentas elaboradaspor la juez de instancia. si el pago de las cesantías se debía efectuar el 31 de mayo de 2013,luego entonces, la petición de sanción mora se debió presentar dentro de los tres añossiguientes, pero esta se efectuó con posterioridad.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso fue radicado en esta corporación el día 24 de enero de 2019% y medianteprovidencia de 6 de febrero del mismo año”, se admitió el recurso de apelación impetrado.Posteriormente, mediante auto de 20 de febrero de 2019%, se corrió traslado a las partes porel término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, término del cual nohizo uso ninguna de ellas.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1. COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por laparte demandada, tal como lo establecen los artículos 153 del Código de Procedimiento 5 Fl. 71 y Fl. 59 Cd minutos 00:50:29 a 00:53:33.$ FI. 787 Fl. 80$ Fol. 84

92Expediente: 11001-33-35-024-2017-00374-01 . Pagina 4 de 12Medio de control: Nulidad y restablecimiento de! derechoDemandante: Gustavo Garcia JovaDemandado: Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFomagAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2 delartículo 328 del Código General del Proceso. 8.2. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación. los problemas jurídicos aresolver consisten en establecer, si: 8.2.1. ¿Hay lugar a reconocer y pagar al señor Gustavo García Joya la indemnizaciónmoratoria de que trata la Ley 244 de 1995. modificada por la Ley 1071 de 2006. al nohaberse expedido la resolución de reconocimiento de sus cesantías y pagado las mismas,dentro del término concedido para ello por la norma?

8.2.2. En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, deberá determinarse si ¿operó elfenómeno jurídico de la prescripción en el presente asunto, o si por el contrario, el derechose reclamó en tiempo? 8.3. TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO 8.3.1. TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE De conformidad con las normas aplicables a los asuntos sobre prestaciones sociales, talescomo los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968. 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 delCPF, la prescripción de estos derechos es de 3 años, contados a partir de la fecha que sehace exigible el mismo. Por lo tanto, afirma que en este caso, como el derecho a la sanciónsolo se hizo exigible desde cuando se efectuó el pago de la prestación. que fue el 21 deenero de 2014, es a partir de ese momento que se debe contabilizar dicho término deprescripción. y en esa medida. la petición de reconocimiento de la sanción se efectuó entiempo. 8.3.2. TESIS DE LA PARTE ACCIONADA Considera que, teniendo en cuenta la fecha de solicitud de las cesantías y la fecha de lasolicitud de pago de la sanción mora, se configuró la prescripción en este asunto, comoquiera que transcurrieron más de los tres años que consagra el Decreto 3135 de 1968 parareclamar el derecho.

8.3.3. TESIS DEL JUZGADO DE INSTANCIA Accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la entidaddemandada superó el término establecido en la norma a efectos de reconocer y pagar elauxilio de cesantías al docente: en atención a ello, condenó a la entidad demandada a pagarun día de salario por cada día de retardo en el pago, esto es, por el periodo comprendidoentre el 1.° de junio de 2013 y el 20 de enero de 2014. por lo cual, condenó a la sanciónmoratoria a la entidad demandada. 8.3.4. TESIS DE LA SALA La Sala REVOCARÁ la decisión de primera instancia, y en su lugar. NEGARÁ laspretensiones de la demanda, por cuanto en el caso bajo estudio operó el fenómeno de laprescripción extintiva del derecho, dado que la parte accionante dejó transcurrir más de 3años desde la exigibilidad de la obligación. para reclamar la sanción moratoria.Expediente: 11001-33-35-024-2017-00374-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Gustavo García Joya Página 5 de 12

Demandado: Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFomag

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO9.1 El 15 de febrero de 2013 el docente Gustavo GarcíaJoya solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de lascesantías parciales.

Documental: - Se extrae de laResolución No. 7301 de 3 dediciembre de 2013 (fl. 7).9.2 Con la Resolución No. 7301 de 3 de diciembre de2013, el Fomag reconoció y ordenó el pago de la suma de$2.863.797, por concepto de cesantías parciales a favor del Documental: - Copia del actoadministrativo señalado (tl. 7-9).demandante, teniendo en cuenta a su vez que le eraaplicable el régimen anualizado de dicha prestación.9.3 El 21 de enero de 2014 el Fomag puso a disposición Documental: - Certificadodel demandante el pago del auxilio de cesantías. expedido por la Fiduprevisora(£1. 10) Documental: - Copia de lamencionada solicitud (fl. 3-5)9.4 El 13 de enero de 2017 con número E-2017-6106, elseñor Gustavo Garcia Joya solicitó al Fomag elreconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pagotardío de su auxilio de cesantías, sin que se haya emitidouna respuesta al respecto.

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 10.1. Régimen legal de las cesantías de los docentes La Ley 91 de 1989 creó el Fomag como una cuenta especial de la Nación con independenciapatrimonial. contable y estadística. cuyos fondos son administrados por una entidadfiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual cl Gobierno Nacionaldebe suscribir un contrato de fiducia mercantil”; su principal objetivo es reconocer y pagarlas prestaciones de los docentes aliliados!”, En lo atinente al auxilio de cesantías, previó el régimen retroactivo para los docentesnacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado para aquellosvinculados con posterioridad al 1.° de enero de 1990 y, los de orden nacional." Para el caso de la generalidad de los empleados públicos los términos para elreconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que se debe imponer a laentidad en caso de mora en dicho pago, se encuentran establecidos en la Ley 244 de 1995,subrogada por la Ley 1071 de 2006. 10.2. Sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre la sanción moratoriade los docentes por el pago tardío de las cesantías Ante la disparidad de criterios en relación con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y1071 de 2006 al caso de los educadores oficiales. la máxima garante de la Constitución ensede de revisión de tutela profirió la sentencia de unificación SU-336 de 2017". en la que

? Artículo 3.210 Numeral 1.° del artículo 5.2Numeral 3.° artículo 15.12 C. Const., Sent. SU-336, mav. 18/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 4Expediente: 11001-33-35-024-2017-00374-01 Página 6 de 12Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Gustavo García JovaDemandado: Nación -- Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFomag

concluyó que a los docentes sí le son aplicables las normas de sanción por mora en el pagode cesantías. para lo cual expresó: “En conclusión. se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula loconcerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre elreconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dichaprestación. por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho unainterpretación sobre la materia.De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal. si bien loseducadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ningunade estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el EstatutoDocente vigente al momento de expedirse la actual Constitución losdefinió como empleados oficiales de régimen especial. mientras que laprimera Ley Organica de Distribución de Competencias v Recursos y laLey General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de maneracoincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial,definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Asímismo, debe decirse que existen importantes semejanzas. inclusoidentidades. entre las características usualmente atribuidas a la figura delos empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentesoficiales. por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podríanser ubicados como parte de ninguna de las otras especies. han de serconsiderados empleados públicos. Por ello. cuando el artículo 19 de la Ley91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficialesestará regulado por la normatividad vigente. debe aplicarse lo dispuesto enla Ley 244 de 1995. modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago decesantías definitivas o parciales a los servidores públicos”.

10.3. Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria delos docentes por el pago tardío de las cesantías A su vez, el tribunal de cierre de esta jurisdicción profirió la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018!, en la que concluyó que la sanción moratoriapor el pago tardío de las cesantías contemplada en la Ley 244 de 1995. era extensible a losdocentes, para lo cual consideró: “Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a losdocentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. quecontemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de lascesantías parciales o definitivas de los servidores públicos: siendoconsonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”. En síntesis, sobre la materia bajo estudio y a partir de los fallos citados. en la actualidadexiste una linea jurisprudencial consolidada por las altas cortes — Corte Constitucional y elConsejo de Estado—. en virtud de la cual los docentes oficiales son beneficiarios de lasanción por mora en el pago tardío de las cesantías, al ostentar la calidad de servidorespúblicos. pues en ellos concurren todas las características definitorias de este tipo deempleados. CLE. Sec, Segunda. Sent.2014-580jul. 18/2018 M.P. Sandra Lisset Ibarra VélezExpediente: 11001-33-35-024-2017-00374-01 Página 7 de 12Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Gustavo García JoyaDemandado: Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFomag10.4. Procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías de docentes

La Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995. seregula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. se establecensanciones y se fijan términos para su cancelación”, en el artículo 4.° preceptuó: “ARTÍCULO 40. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábilessiguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantíasdefinitivas o parciales, por parte de los peticionarios. la entidadempleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de lascesantías. deberá expedir la resolución correspondiente. si reúne todos losrequisitos determinados en la ley.PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud estáincompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) díashábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente losdocumentos y/o requisitos pendientes.Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicituddeberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de esteartículo.”

A su vez, el artículo 5.° reguló lo concerniente a la sanción moratoria. en los siguientestérminos: “ARTÍCULO 50. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadoratendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir dela cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación delas cesantías definitivas o parciales del servidor público. para cancelar estaprestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacionalde Ahorro.PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas oparciales de los servidores públicos. la entidad obligada reconocerá ycancelará de sus propios recursos. al beneficiario, un día de salario porcada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas. paralo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previstoen este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra elfuncionario. cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo porculpa imputable a este.”

Ahora bien, la forma en que se debe contabilizar dicho término fue analizada por el Consejode Estado en la sentencia de unificación! a la que se hizo referencia en el acápite anterior.En dicha oportunidad, sentó jurisprudencia en el siguiente sentido: “En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la reglajurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administraciónno resuelva la solicitud de la prestación social —cesantías parciales odefinitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de lasanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la peticióncorrespondiente. de manera que se contarán 15 días hábiles para laexpedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L.1071/2006). 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de 14 IbídemExpediente: 11001-33-35-024-2017-00374-01 Página 8 de 12Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Gustavo Garcia JovaDemandado: Nación Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFomagla Ley 1437 de 2011) [5 dias si la petición se presentó en vigencia delCódigo Contencioso Administrativo — Decreto 01 de 1984, artículo 51]. y45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Porconsiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados enprecedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 dela Ley 1071 de 2006”,

10.5. Prescripción de la indemnización moratoria por el pago tardío del auxilio decesantías Finalmente. es menester precisar que de conformidad con la Sentencia de Unificación CE-$UJ2-004 de 25 de agosto de 2016'. la sanción moratoria sí está sometida al fenómeno dela prescripción trienal, con fundamento en el artículo 151 del Código de ProcedimientoLaboral. El mencionado artículo. preceptúa: “Las acciones que emanen de las leyes socialesprescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se hayahecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador},sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción perosólo por un lapso igual” (negrilla y subrayado fuera del texto). Asi mismo, de manera más reciente' la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyóque la sanción moratoria tiene naturaleza penalizadora, pues procura el reconocimiento ypago del auxilio de cesantías dentro del término previsto en la ley. También, que goza dela característica de ser indivisible y dado que no constituye una prestación periódica, debeser reclamada dentro de los 3 años siguientes al momento en que se cause, so pena de quela prescripción la extinga en su totalidad. En relación con su causación, aseguró que la obligación se hace exigible desde el momentomismo en que surge la mora, es decir, al día siguiente a la finalización de los 65 días,tratándose de procedimientos regulados por el Decreto 01 de 1984, y 70 días en caso de quese encuentren regidos por la Ley 1437 de 2011.

11. CASO CONCRETO 11.1. Reconocimiento de la Sanción Moratoria Sea lo primero señalar que. de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente se encuentrademostrado que el régimen de cesantías aplicable al demandante es el anualizado, lo cualno está en discusión por las partes, pues fue con base en el mismo que el Fomag a través dela Resolución No. 7301 de 3 de diciembre de 2013 reconoció las cesantías parcialessolicitadas por el actor. señalando incluso en dicho acto de manera detallada, lasconsignaciones efectuadas en cada anualidad al fondo de cesantías. desde el año 2001 hastael 2012.

De manera que, la tesis que sostendrá la Sala de Decisión es que el demandante tienederecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996,modificada por la Levy 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el actoadministrativo de reconocimiento de sus cesantías, y pagado el mencionado auxilio dentrodel término concedido por la ley. “C.F. Sec. Segunda. Sent.2011-628 ago. 25/2016 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero“CLE. Sec. Segunda, Sent.2014-650 dic. 06/2018 M.P. Sandra Lisset Ibarra VélezExpediente: 11001-33-35-024-2017-00374-01 Página 9 de 12Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Gustavo García JoyaDemandado: Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFomagPara el efecto, se hará uso del siguiente recuadro:

Actuación Fecha límite en que Fecha en que sedebía realizarse realizóPetición de cesantías parciales 15 de febrero de 2013 |Expedición del acto administrativo (15 dias) 8 de marzo de 2013 3 de EIN de | Notificación acto administrativo (10 días) | 22 de marzo de 2013 No obra pruebaPago (45 días) 31 de mayo de 2013 | 21 de enero de 2014 Así pues, si la petición de reconocimiento de las cesantías parciales se radicó por eldemandante el 15 de febrero de 2013, la entidad contaba con un término de 15 días parareconocerlas (plazo que se vencía el 8 de marzo de 2013), 10 días más para notificar elrespectivo acto administrativo, teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia dela Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 22 de marzo de 2013), y 45 días para pagarlas(hasta el 31 de mayo de 2013); pese a lo anterior, el acto administrativo de reconocimientose expidió el 3 de diciembre de 2013 y se efectuó la consignación el día 21 de enero de2014. Se concluye por tanto, que la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligaciónde efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por el accionante,la que se causó durante el periodo comprendido entre el 1.° de junio de 2013 y el 20 deenero de 2014. es decir. por 233 días calendario. 11.2. Prescripción Ahora bien, teniendo en cuenta que el primer problema jurídico planteado fue despachadofavorablemente a la parte demandante, la Sala abordará el segundo que se formula en lossiguientes términos: ¿operó el fenómeno jurídico de la prescripción en el presente asunto,O por el contrario. el derecho se reclamó en tiempo?

Para resolver dicho problema jurídico, debemos recordar que el Consejo de Estado ensentencia de 6 de diciembre de 2018!’ ratificó que “la obligación se hace exigible desde elmomento mismo en que surge la mora”. por tanto. dispuso aplicar “la regla atinente aque la reclamación deberá efectuarse desde la causación de la penalidad. que para el casode aquella prevista en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006. será desdeel día siguiente a la finalización de los 65 días en los eventos de reconocimiento tardío yrespecto de los procedimientos administrativos regulados por el CCA — Decreto 01 de1984”. Ahora bien. en los eventos en que el trámite ante la administración se tramitó envigencia de la Ley 1437 de 2011. el término en mención es de 70 días. De lo anterior, la Sala concluye que por la naturaleza penalizadora de la sanción moratoria,que procura el reconocimiento y pago dentro de la oportunidad prevista en la ley. sucaracterística de indivisible y en atención a que no constituye una prestación periódica,deberá reclamarse dentro los 3 años siguientes al momento en que se causa. es decir. a partirde cuanto se cumplen los 65 días, con el CCA. o 70 días con el CPACA. so pena de que laprescripción la extinga en su totalidad. Por lo tanto. no cabe duda que el término de prescripción de la sanción moratoria se cuentaa partir de la exigibilidad de la obligación, es decir, en el caso concreto, desde el 31 de

17 C.E., Sec. Segunda. Sent.2014-650 dic. 06/2018 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez asExpediente: 11001-33-35-024-2017-00374-01 Página 10 de 12Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Gustavo García JovaDemandado: Nación -- Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFomag mayo de 2013 hasta el 31 de mayo de 2016. término que se interrumpe con la petición, perosólo por un lapso igual. No obstante. en el caso bajo estudio se evidencia que la petición la realizó el accionante el13 de enero de 2017'. es decir. cuando ya había transcurrido más de los 3 años contadosa partir de la exigibilidad de la obligación. pues como ya se dijo, se hizo exigible el 31 demayo de 2013. Por lo anterior, considera la Sala que operó la prescripción extintiva del derecho respectode la sanción moratoria reclamada por la accionante. Ahora bien. es preciso aclarar que la prescripción no debe contarse a partir de la fecha enque se realizó el pago. dado que como ya se dijo, el Consejo de Estado en forma reiteradaha sostenido que la exigibilidad de la obligación comienza a correr una vez pasados lostérminos que la entidad tiene para reconocer y pagar.

Al respecto. la corporación señaló: “La Sala reitera que la sanción moratoria no es accesoria del pago de lascesantías. es decir. que al ser una sanción autónoma, la misma se causadesde el preciso momento en que se inicia la mora. Por lo tanto, eltérmino de prescripción de tres años de la sanción moratoria inició alcabo de los 45 días siguientes a la fecha expedición del acto, comotiempo límite para el pago de la misma, es decir, en el presente caso lostres años se cuentan a partir del 4 de marzo de 2005.Por esta razón la demandante tenía hasta los 3 años siguientes, es decirhasta cl 4 de marzo de 2008 para efectuar la reclamación administrativaante la entidad con el fin que le fuera pagada la sanción moratoriacontenida en la Ley 244 de 1995, so pena de que empezara la prescripciónde la sanción que se causó diariamente, en forma independiente.!”"(Negrillas fuera del texto original) En consecuencia. se revocará la decisión del Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo delCircuito Judicial de Bogotá. y en su lugar. se negarán las pretensiones de la demanda.

12. CONCLUSIONES La Sala REVOCARÁ la decisión de primera instancia, y en su lugar. NEGARÁ laspretensiones de la demanda. por cuanto en el caso bajo estudio operó el fenómeno de laprescripción extintiva del derecho, pues la parte accionante dejó transcurrir más de 3 añosdesde la exigibilidad de la obligación. para reclamar la sanción moratoria.

'8 Fi. 3-5," Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 17 de septiembre de 2015. C.P. Gerardo ArenasMonsalve. Radicación 27001233100020110015701 (2312-12). En esta providencia se sostuvo que la sanciónmoratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía prescribe por la no reclamación oportuna del derecho porparte de quien se encuentre en la obligación de ejercerlo, en tanto que: «[...] si deja transcurrir el tiempo sin adelantarlas gestiones necesarias para obtener el cumplimiento de la prestación debida, la sanción sobrev