TA CUN - 11001333502420200022801-(02-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 11001-33-35-024-2020-00228-01

Demandante: AURORA LUQUERNA REYES

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Controversia: Recurso de apelación contra sentencia que negó las pretensiones el encontrar probada la excepción de prescripción extintiva

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 27 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual, tras declarar probada la excepción de prescripción del derecho, negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la señora AURORA LUQUERNA REYES presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a efectos de que se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado ante la falta de respuesta a la petición de 19 de octubre de 2018,

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a efectos de que se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado ante la falta de respuesta a la petición de 19 de octubre de 2018, en la que solicitó el reconocimiento de una indemnización por mora en el pago de las cesantías, que fueron reconocidas a través de la Resolución No 3042 del 25 de mayo de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, peticionó se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar la indemnización por mora en el pago de las cesantías, dispuesta en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de moraRad.:11001-33-35-024-2020-00228-01

De: AURORA LUQUERNA REYES

Contra: FOMAG

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en el pago de las cesantías; que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A. y que se le condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

1.2. La SITUACIÓN FÁCTICA expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:

La señora AURORA LUQUERNA REYES elevó petición ante la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá D.C. el 20 de agosto de 2015, solicitando el reconocimiento de cesantías parciales para “Reparaciones Locativas”.

Petición que fuera resuelta a través de la Resolución 3042 de 25 de mayo de

Educación del Distrito Capital de Bogotá D.C. el 20 de agosto de 2015, solicitando el reconocimiento de cesantías parciales para “Reparaciones Locativas”.

Petición que fuera resuelta a través de la Resolución 3042 de 25 de mayo de 2016, disponiéndose el reconocimiento de las cesantías parciales solicitadas.

El pago de las cesantías fue realizado a través de la entidad bancaria el 26 de agosto de 2016, no obstante que el término legal estuviera vencido desde el 1º de diciembre de 2015, por lo que el 2 de julio de 2019 solicitó al FOMAG el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, sin obtener respuesta por parte de la entidad obligada.

II. LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de 27 de septiembre de 2022, el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las pretensiones de la demanda, considerando qué si bien se configuró la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, la totalidad de dicha penalidad estaba afectada por el fenómeno de prescripción.

Para arribar a tal decisión, consideró que, bajo la aplicación de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código de Procedimiento Laboral, la obligación fue exigible el día 2 de diciembre de 2015, y por ello, los tres años de prescripción se cumplieron el mismo día y mes del año 2018, no obstante, la reclamación fue radicada el 2 de julio de 2019, es

y por ello, los tres años de prescripción se cumplieron el mismo día y mes del año 2018, no obstante, la reclamación fue radicada el 2 de julio de 2019, es decir, por fuera de los 3 años; lo que diolugar a la prescripción del derecho.

Por último, en aplicación al criterio objetivo, condenó en costas a la parte demandante, señalando que solo era procedente imponer el pago de agencias en derecho por valor del 4% de las pretensiones — $964.875—, en tanto que los gastos no los halló debidamente probados.Rad.:11001-33-35-024-2020-00228-01

De: AURORA LUQUERNA REYES

Contra: FOMAG

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III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, exponiendo los siguientes argumentos:

(…)

La jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ha sido reiterada en cuanto a la aplicación de la prescripción trienal en el caso de la sanción moratoria que aquí se depreca, si bien los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no hacen alusión específica a la aplicabilidad de la prescripción trienal en dicha materia, es de recibo aplicar el trienio prescriptivo que se enuncia en el Artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social por aplicación analógica, por lo tanto, es dable colegir que se deberán declarar prescritos los periodos de sanción moratoria que se causen con 3 años de anterioridad a la interrupción de la prescripción, con la petición.

por aplicación analógica, por lo tanto, es dable colegir que se deberán declarar prescritos los periodos de sanción moratoria que se causen con 3 años de anterioridad a la interrupción de la prescripción, con la petición.

Conforme a los anteriores planteamientos y si el Despacho considera que existe prescripción respecto a todos los días de sanción, en la medida que no se elevó la reclamación dentro de los tres años siguientes a la fecha en que la administración se constituyó en mora, solicito de manera respetuosa se declare que opero el fenómeno de la prescripción parcialmente respecto de los días de sanción causados entre el 02 de diciembre de 2015 al 2 de julio de 2016, los días que no están afectados por prescripción son los causados entre el 3 de julio de 2016 al 26 de agosto de 2016.

(…)

En el presente caso no se evidencia que, en la actuación surtida por parte de nosotros, exista arbitrariedad del derecho, mala fe o temeridad, que impliquen imponer una condena en costas, razón por la cual, en esta instancia se solicita de manera respetuosa, se realice la valoración frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales. Pues se debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

(…)

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 2 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

General del Proceso.

(…)

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 2 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

No obstante, lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, las partes ni el Ministerio Público se pronunciaron en esta etapa procesal.

IV. CONSIDERACIONES

Sea lo primero indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parteRad.:11001-33-35-024-2020-00228-01

De: AURORA LUQUERNA REYES

Contra: FOMAG

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demandante, en contra de la sentencia de 27 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, tras declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.

Corresponderá a este Tribunal determinar si efectivamente el término de prescripción de la sanción moratoria inicia desde el vencimiento de los 70 días con que cuenta la administración para reconocer y pagar las cesantías, o sí por el contrario, el parámetro que determina la prescripción es la fecha en que fuera impetrada la reclamación.

Antes de analizar el aspecto de la prescripción, precisaremos lo relacionado con la causación del derecho y su exigibilidad.

Pese a que las partes no discuten la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y

impetrada la reclamación.

Antes de analizar el aspecto de la prescripción, precisaremos lo relacionado con la causación del derecho y su exigibilidad.

Pese a que las partes no discuten la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la Sala hará una breve referencia a las mismas, para así abordar el caso concreto, según las inconformidades planteadas por el apelante.

La Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos de cualquier orden, para lo cual estableció una serie de sanciones, frente al incumplimiento de los términos de respuesta al reconocimiento y pago dicha prestación. En su artículo 4° fijó el procedimiento para expedir el acto de liquidación de las cesantías definitivas o parciales:

“ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud

hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.”

Y al fijar el término con que cuenta la entidad para cancelar las cesantías, estableció en el artículo 5º una sanción en caso de mora en el reconocimiento y pago de esta prestación social, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quedeRad.:11001-33-35-024-2020-00228-01

De: AURORA LUQUERNA REYES

Contra: FOMAG

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en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Frente a la aplicación de la anterior normatividad al personal docente, la

artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Frente a la aplicación de la anterior normatividad al personal docente, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de unificación de 18 de julio de 20181 sostuvo que los docentes son destinatarios de las Leyes 244 de 1995 de 1071 de 2006. Adicionalmente, precisó los siguientes aspectos:

“PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas:

I. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

II. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero

pago.

II. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley2 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

III. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

1 Sentencia de unificación por Importancia jurídica Sentencia - CE-SUJ-SII-012-2018 2 Artículo 69 CPACA.Rad.:11001-33-35-024-2020-00228-01

De: AURORA LUQUERNA REYES

Contra: FOMAG

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CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

(…)

Se precisa que la firmeza de los actos administrativos por medio de los cuales se reconoce y ordena pagar las cesantías, cuya actuación administrativa inició en vigencia del Decreto 01 de 1984, conforme el artículo 51 de esa reglamentación, la ejecutoria se adquiere contados cinco (5) días desde su notificación; mientras que las iniciadas a partir de 2 de julio de 2012, cuando entró a regir la Ley 1437 de 2011, según el artículo 76, se produce a los diez (10) días contados a partir de tal ejercicio.

De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se tiene que la actuación administrativa en el que la docente AURORA LUQUERNA REYES peticionó el reconocimiento de cesantías parciales para levantamiento de gravamen hipotecario mediante petición de 20 de agosto de 2015, por lo que,

que la actuación administrativa en el que la docente AURORA LUQUERNA REYES peticionó el reconocimiento de cesantías parciales para levantamiento de gravamen hipotecario mediante petición de 20 de agosto de 2015, por lo que, en aplicación de la normatividad y la doctrina antes expuesta, los términos para disponer el reconocimiento y pago de dicha prestación se observaron de la siguiente manera:

Los quince (15) días para resolver la solicitud se cumplieron el 10 de septiembre de 2015.

Los diez (10) días de ejecutoria se dieron el 24 de septiembre de 2015.

Y los cuarenta y cinco (45) días con que disponía la entidad para realizar el pago concluyeron el 1º de diciembre de 2015.

Examinada la actuación adelantada ante el FOMAG, se advierte por esta Corporación, que el acto administrativo con el cual la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá D.C. reconoció las cesantías parciales a la demandante, se encuentra contenido en la Resolución 3042 de 25 de mayo de 2016 y, conforme a la certificación expedida por Fiduprevisora S.A., el pago de dichos recursos fue puesto a disposición de la demandante el 26 de agosto de 2016.

En el entendido que los 70 días para el reconocimiento y pago de las cesantías concluyeron el 1º de diciembre de 2015 y que el pago de estas fueRad.:11001-33-35-024-2020-00228-01

De: AURORA LUQUERNA REYES

Contra: FOMAG

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realizado el día 26 de agosto de 2016, implica que se causó la sanción de que

De: AURORA LUQUERNA REYES

Contra: FOMAG

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realizado el día 26 de agosto de 2016, implica que se causó la sanción de que tratan los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2015 y el 25 de agosto de 2016, siendo este último el día anterior al pago, con un total de 268 días de sanción, la cual se liquidará tomando la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, al tratarse de cesantías parciales las que dieron lugar a la penalidad.

No existiendo duda en cuanto a que efectivamente se causó la sanción moratoria entre el entre el 2 de diciembre de 2015 y el 25 de agosto de 2016, misma conclusión a la que arribó el Juez de Instancia, la Sala entrará a analizar si, como lo determinó el Juez de Instancia, efectivamente se causó la prescripción extintiva.

Para ello, la Sala da aplicación al artículo 151 del C.P.T., el cual señala:

“Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidament e determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”

Frente a la anterior disposición, se advierte que el criterio adoptado por el Juez de Instancia, consistió en que, para casos de indemnización por mora en el

interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”

Frente a la anterior disposición, se advierte que el criterio adoptado por el Juez de Instancia, consistió en que, para casos de indemnización por mora en el pago de las cesantías, la exigibilidad del derecho se predica desde el día 71, porque ahí empiezan a causarse los días de sanción, siendo ese mismo momento cuando inicia el término de tres (3) años para interrumpir la prescripción. Y en efecto, bajo esa interpretación la sanción moratoria reclamada por la docente AURORA LUQUERNA REYES estaría prescrita, ya que el día 71 tuvo lugar el 2 de diciembre de 2015 y la reclamación fue presentada el 2 de julio de 2019.

La Sala no comparte el criterio del Juez de Instancia para dar aplicación al artículo 151 del C.P.T., porque ello conduce a disponer que los 268 días de sanción fueron exigibles el mismo 2 de diciembre de 2015 —día 71—, cuando es sabido que su causación se dio hasta el 25 de agosto de 2016, en razón a que al día siguiente se cancelaron las cesantías.

Afirmar que los días de sanción causados en el día 72 y siguientes son exigibles en el día 71, constituye una carga desproporcionada en cabeza de la demandante, ya que es incierta la fecha en que se le pagará el derecho principal y se le estaría obligando a solicitar el reconocimiento de un derecho basado enRad.:11001-33-35-024-2020-00228-01

De: AURORA LUQUERNA REYES

Contra: FOMAG

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y se le estaría obligando a solicitar el reconocimiento de un derecho basado enRad.:11001-33-35-024-2020-00228-01

De: AURORA LUQUERNA REYES

Contra: FOMAG

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supuestos, por cuanto no se conoce la fecha en que cesará la causación de la sanción con el pago del derecho principal.

Incluso, en criterio de la Magistrada Ponente, la sanción moratoria sólo es exigible hasta el día que la entidad efectúa el pago del derecho principal, siendo este el momento cuando debe empezar el conteo de tres (3) años, ya que, si fuera voluntad de la a dministración reconocer la sanción, sólo podría hacerlo cuando cancele el derecho principal y se encuentre evidenciado la cantidad de días por pagar por tal concepto; de allí que en este caso no hay razón para declarar la prescripción extintiva del derecho , por cuanto el pago se produjo el 26 de agosto de 2016 y la reclamación de la sanción fue interpuesta el 2 de julio de 2019, sin que hubieren transcurrido más de tres (3) años entre esos eventos.

Por las anteriores razones, esta Sala de decisión se aparta del criterio adoptado recientemente por el Consejo de Estado3, mismo que aplicó el Juez de Instancia, según el cual, los tres (3) años de exigibilidad se cuentan desde que empieza a causarse la sanción —día 71—, ya que ello implicaría entender como exigible un derecho que no se ha causado. Así lo explicó el Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter en la providencia citada, cuando aclaró su voto en los siguientes términos:

“… Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito

Perdomo Cuéter en la providencia citada, cuando aclaró su voto en los siguientes términos:

“… Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación.”

Pues bien, pese a que se considera que los tres años deben contarse desde que se efectúa el pago del derecho principal, se acogerá la tesis de la Sala Mayoritaria que la establece por días, siguiendo una postura anterior del Consejo de Estado.

Entonces, como la demandante realizó la petición el 2 de julio de 2019, la prescripción se declara rá respecto de los días de sanción causados con anterioridad al 2 de julio de 2016 , es decir, los días causados entre el 2 de diciembre de 2015 a 1º de julio de 2016 —213 días—.

Procediendo entonces el pago de los días de sanción causados entre el 2 de julio de 2016 a 25 de agosto de 2016 —55 días—.

3 Consejo de Estado – Sección Segunda la Subsección B, en sentencia de 8 de julio de 2021 dentro del expediente de radicación 25000-23-42-000-2016-03072-01 (5470-2019), con ponencia del Magistrado

Carmelo Perdomo Cuéter.Rad.: 11001-33-35-024-2020-00228-01

De: AURORA LUQUERNA REYES

Contra: FOMAG

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Carmelo Perdomo Cuéter.Rad.: 11001-33-35-024-2020-00228-01

De: AURORA LUQUERNA REYES

Contra: FOMAG

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En consecuencia, es claro que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, siendo procedente declarar su nulidad. A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer a la demandante los días de sanción causados entre el 2 de julio de 2016 a 25 de agosto de 2016, que como se dijo no están afectados por prescripción.

En relación con la indexación de la condena, siendo éste uno de los aspectos que el Consejo de Estado unificó en la Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 y que no fue objeto de pronunciamiento por el Juez de Instancia, en tanto no ordenó el pago de suma alguna, resulta importante traer a colación la carga argumentativa que allí se expuso:

“181. De este modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado igualmente ha caracterizado la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías como una multa a favor del trabajador y en contra del empleador estatuida con el objeto de reparar los da ños causados al primero por el incumplimiento en el plazo para el pago, en los siguientes términos:

«La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, como ya se anunció, es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado,

incumplimiento en el plazo para el pago, en los siguientes términos:

«La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, como ya se anunció, es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley4»

182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no manten er el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

(…)

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente orde nar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a

sanciones económicas:

«En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo

sanciones económicas:

«En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, de l Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres

4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 47001 -23-31-000-2002-00266-01(0875-06) del 06/03/2008. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. eRad.:11001-33-35-024-2020-00228-01

De: AURORA LUQUERNA REYES

Contra: FOMAG

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primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que “La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..”, debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo,

indican..”, debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Cundinamarca se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una

sanción que se causó al constituirse en m