TA CUN - 11001333502420210001800-(02-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No.11001-33-35-024-2021-00018-00

Demandante: ELIZABETH PINILLA ALVARADO Demandado: NACIÓN–MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A.

Controversia: Reliquidación pensión Prima de medio año Condena en Costas

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de 9 de julio de 2022, proferida por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la que negó las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas a la parte actora.

ANTECEDENTES

I. LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la señora ELIZABETH PINILLA ALVARADO presenta demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A., a efectos que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resoluciones Nos. 1325 de 24 de febrero de 2020 y 2665 de 13 de mayo

Fiduprevisora S.A., a efectos que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resoluciones Nos. 1325 de 24 de febrero de 2020 y 2665 de 13 de mayo de 2020 — resuelve recurso de reposición—, por medio de las cuales se negó el reajuste de la pensión por aportes y la suspensión y reintegro de las cotizaciones descontadas a las mesadas adicionales.

• Del Oficio No. S-2020-19234 de 06 de febrero de 2020, por medio del cual se negó “… la solicitud de descuentos a seguridad social sobre la totalidadRad. No.: 11001-33-35-024-2021-00018-01

Demandante: ELIZABETH PINILLA ALVARADO

Demandada: FONPREMAG Y FIDUPREVISORA S.A. 2 de los factores salariales devengados por mi representada durante su vinculación laboral.

• Del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo en el que incurrió la demandada por no dar respuesta a la petición radicada bajo el consecutivo No. E-2020-15807 / 2020-PENS-001524 del 30 de enero de 2020, en la que se solicitó el “… reconocimiento y pago de la prima de medio año regulada por el literal b del artículo 15 de la ley 91 de 1989.”

• Del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo en el que incurrió Fiduprevisora S.A., tras no dar respuesta a la petición radicada bajo el consecutivo No. No. 20190324004102 de 13 de noviembre de 2019, en la que solicitó la suspensión y reintegro de las cotizaciones descontadas para

el consecutivo No. No. 20190324004102 de 13 de noviembre de 2019, en la que solicitó la suspensión y reintegro de las cotizaciones descontadas para salud en las mesadas adicionales y el reconocimiento de la prima de mitad de año, establecida en el Artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, pide que se impongan como medidas de restablecimiento del derecho las siguientes:

“6.1. Se ordene realizar los trámites necesarios para que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., realice los de scuentos sobre los factores que se solicitan para su inclusión y a su vez efectúe el aporte de los mismos al sistema pensional (FONPREMAG).

6.2. Se ordene l a revisión y ajuste de la pensión jubilación por aportes, incluyendo todos los factores salariales devengados por mí representada en el año anterior al cumplimiento de su ESTATUS PENSIONAL. Conforme a lo indicado en la Ley 71 de 1988.

6.3. Se ordene el reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia.

6.4. Se ordene suspender los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.

6.5. Se ordene el Reconocimiento y Pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, de la cual tiene derecho mi poderdante.

Finalmente, pretende que se ordene la indexación de las diferencias que

establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, de la cual tiene derecho mi poderdante.

Finalmente, pretende que se ordene la indexación de las diferencias que surjan de las anteriores declaraciones y condenas, conforme lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A.; que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192; y que en aplicación del artículo 188 se condene en costas a la demandada.

1.2. HECHOS

La señora ELIZABETH PINILLA ALVARADO nació el 4 de mayo de 1960 y se vinculó al Magisterio desde el 21 de enero de 2000.Rad. No.: 11001-33-35-024-2021-00018-01

Demandante: ELIZABETH PINILLA ALVARADO

Demandada: FONPREMAG Y FIDUPREVISORA S.A.

3 El Distrito - Secretaría de Educación de Bogotá no ha realizado las cotizaciones para seguridad social, sobre la totalidad de los factores salariales devengados, desde que inició la vinculación laboral hasta la fecha.

A través de la Resolución No. 2963 del 20 de mayo de 2016, el FONPREMAG reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación por aportes a la docente Elizabeth Pinilla Alvarado, en una cuantía de $2.161.182 que resultó del promedio de la asignación básica y la prima de vacaciones devengada en el último año de servicios, aplicando una tasa de remplazo del 75 %, efectiva a partir de 5 de mayo de 2015.

Desde el primer pago de mesadas de la pensión jubilación, se le han efectuado descuentos sobre las mesadas adicionales como cotización para salud.

partir de 5 de mayo de 2015.

Desde el primer pago de mesadas de la pensión jubilación, se le han efectuado descuentos sobre las mesadas adicionales como cotización para salud.

Mediante de petición radicada bajo el consecutivo No. E-2020-15807 / 2020-PENS-001524 de 30 de enero de 2020, se solicitó al FONPREMAG la revisión y ajuste de la pensión, debido a que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales al otorgamiento de la misma; así mismo, se peticionó que de aquellos factores a los que no se le hubiesen realizado los descuentos a seguridad social a pesar de ser considerado “factor salarial” se hiciera según correspondiera; además, se pidió el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud hechos sobre las mesadas adicionales desde el momento en que la docente adquirió el estatus pensional; así como el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año, establecida en el Artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Peticiones que fueron negadas a través de la Resolución No. 1325 del 24 de febrero de 2020, contra la cual se interpuso recurso de reposición, conforme al radicado No. E-2020-39736 del 11 de marzo de 2020.

Recurso que fue resuelto a través de la Resolución No. 2665 del 13 de mayo de 2020, confirmando la decisión inicial.

Mediante petición radicada ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., bajo el No. E-2020-15865 del 20 de enero de 2020, la actora impetró el pago de

Mediante petición radicada ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., bajo el No. E-2020-15865 del 20 de enero de 2020, la actora impetró el pago de los aportes a seguridad social sobre los factores salariales a los que no se les efectuaron las cotizaciones y a su vez que se realizaran los trámites necesarios para su traslado al FONPREMAG. Petición que fue negada a través del oficio No S-2020-19234 de 06 de febrero de 2020.Rad. No.: 11001-33-35-024-2021-00018-01

Demandante: ELIZABETH PINILLA ALVARADO

Demandada: FONPREMAG Y FIDUPREVISORA S.A.

4 El 13 de noviembre de 2019 bajo el No. 20190324004102, peticionó a Fiduprevisora S.A., el reintegro y suspensión de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales y el reconocimiento de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sin que fuera resuelta la petición.

II. LA SENTENCIA APELADA

En sentencia de 9 de julio de 2022, el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda, señalando frente a la reliquidación de la pensión con inclusión de tod o lo devengado y la suspensión y reintegro de las cotizaciones para salud en mesadas adicionales , que no resultaban pr ocedentes según lo defini ó el Consejo de Esta do en sentencias de unificación Nos. SUJ -014 -CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019 y

que no resultaban pr ocedentes según lo defini ó el Consejo de Esta do en sentencias de unificación Nos. SUJ -014 -CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019 y SUJ2-024-210632-18CE de 3 de junio de 2021.

De otro lado, negó el reconocimiento de la prima de medio año, indicando que el derecho establecido en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 es igual al previsto en el artículo 15 numeral 2, literal b) de la Ley 91 de 1989, por lo que incluso para el régimen docente se le debe aplicar la regulación establecida en la Ley posterior; y que en consecuencia era procedente aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, no es posible percibir más de 13 mesadas a l año, salvo quienes causaron el derecho antes del 31 de julio de 2011 y no excedan los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Finalmente, condenó a la parte demandante al pago de agencias en derecho por valor de $ 749.472.

III. RECURSO DE APELACIÓN

El recurso interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de primera instancia y referido al primer tema, se fundamenta trayendo a colación a la Ley 33 de 1985 modificada por la 62 del mismo año, para inferir que tales normas no dispusieron en forma taxativa los factores salariales a estimar en la liquidación pensional y que por el contrario, los determinados en las mismas, son de carácter enunciativo y no impiden la inclusión de otros que hubiesen sido devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios; bajo el criterio que constituyen salario todas las sumas que habitual y

son de carácter enunciativo y no impiden la inclusión de otros que hubiesen sido devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios; bajo el criterio que constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios.Rad. No.: 11001-33-35-024-2021-00018-01

Demandante: ELIZABETH PINILLA ALVARADO

Demandada: FONPREMAG Y FIDUPREVISORA S.A.

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Que si bien la tesis del Consejo de Estado como la de la Corte Constitucional es la de liquidar las pensiones tomando como base los factores sobre los cuales se efectuaron aportes, no puede concluirse que respecto de los indicados como “factor salarial” por la norma que los creo, si no se hicieron los aportes correspondientes deban excluirse del IBL. Y, que fruto de ello, pueda verse afectado el derecho de la parte demandante de que se le reconozcan todos los factores salariales devengados en el último año servicio.

Frente a la prima de medio año, puntualizó que su reconocimiento es procedente, en la medida que fue creada para compensar la supresión de la pensión de gracia, y que, si bien puede ser similar a la mesada 14 creada en la Ley 100 de 1993, las dos son diferentes por su origen y/o fuente normativa.

En cuanto a la pretensión de suspensión y reintegro de las cotizaciones para salud en las mesadas adicionales señaló que se atiene a “… lo que en derecho corresponda, más aún, cuando existe un fallo de unificación que indica que dichos descuentos no se deben hacer.”.

En relación con las costas indicó que, resulta improcedente la condena, por

derecho corresponda, más aún, cuando existe un fallo de unificación que indica que dichos descuentos no se deben hacer.”.

En relación con las costas indicó que, resulta improcedente la condena, por cuanto no se evidenci ó su causación dentro de la actuac ión surtida que las legitimara y que por el contrario se dejó demostrado con las pruebas aportadas que a la actora le asisten los derechos. Y que en relación con los descuentos para salud no existía la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado cuando se presentó la demanda.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 29 de noviembre de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

La parte demandada no se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, según la oportunidad prevista en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El representante del Ministerio Público emitió concepto en el que solicita que se confirme la sentencia en cuanto a negar la suspensión y reintegro de las cotizaciones en mesadas adicionales, ya que frente a dicho aspecto existe sentencia de unificación en la que se autorizan dichas deducciones.Rad. No.: 11001-33-35-024-2021-00018-01

Demandante: ELIZABETH PINILLA ALVARADO

Demandada: FONPREMAG Y FIDUPREVISORA S.A.

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Frente a la reliquidación pensional sostiene que dicha pretensión debe accederse, al considerar que “… la señora PINILLA ALVARADO tiene el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo con las disposiciones

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Frente a la reliquidación pensional sostiene que dicha pretensión debe accederse, al considerar que “… la señora PINILLA ALVARADO tiene el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo con las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme a lo indicado en el literal b del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al ser beneficiaria del régimen exceptuado de que tratan el Acto Legislativo 01 de 2015 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, es procedente la reliquidación de su pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio mensual de lo devengado en el año anterior al cumplimiento de su estatus de pensionado, con la inclusión de los factores salariales sueldo, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad.

V. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 9 de julio de 2022, a través de la cual el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte demandante al pago de agencias en derecho.

Son tres los problemas jurídicos que corresponde a la Sala resolver:

El primero, consistente en establecer si le asiste derecho a la señora ELIZABETH PINILLA ALVARADO a que se realicen descuentos para seguridad social sobre todos los factores salariales devengados desde que inició su vinculación como docente oficial, para así ordenar la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos ellos.

ELIZABETH PINILLA ALVARADO a que se realicen descuentos para seguridad social sobre todos los factores salariales devengados desde que inició su vinculación como docente oficial, para así ordenar la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos ellos.

El segundo, se circunscribe a determinar sí hay lugar al reconocimiento y pago de la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, prevista en el literal b) numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Y finalmente, el tercer problema jurídico se circunscribe a establecer si es procedente confirmar la condena en costas —agencias en derecho—, impuesta por el a quo a la parte actora.

Es necesario poner de presente que el tema referido a la suspensión y reintegro de las cotizaciones para salud, no se tomó en consideración paraRad. No.: 11001-33-35-024-2021-00018-01

Demandante: ELIZABETH PINILLA ALVARADO

Demandada: FONPREMAG Y FIDUPREVISORA S.A. 7 resolver habida cuenta que la parte actora no lo impugnó, sino que manifestó acogerse a lo decidido por el Juez, en virtud de la sen tencia de unificación del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en la que se estableció la procedencia de tales deducciones.

De la reliquidación pensional

Se precisa que la prestación de la que se solicita la reliquidación corresponde a una pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en los términos siguientes:

"Artículo 7º. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y

a una pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en los términos siguientes:

"Artículo 7º. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital o en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará l os términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.”

A su vez, el Decreto 2709 de 1994, expedido años después, reglamentó el referido artículo 7º de la Ley 71 de 1988, disponiendo en su artículo 6º lo siguiente:

“ARTICULO 6o. SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificarlo pagado por los citados conceptos durante el periodo correspondiente.”

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificarlo pagado por los citados conceptos durante el periodo correspondiente.”

Este artículo fue derogado por el 24 del Decreto 1474 de 1997, que fuera posteriormente declarado nulo de manera parcial por el H. Consejo de Estado; por lo que revivió esta norma contenida en la referida ley, la que sin lugar a dudas establece que las pensiones se reconocerán teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes; solo que se había dado una interpretación favorable por la jurisprudencia que infería la inclusión de todos los factores devengados.

Sin embargo, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 26Rad. No.: 11001-33-35-024-2021-00018-01

Demandante: ELIZABETH PINILLA ALVARADO

Demandada: FONPREMAG Y FIDUPREVISORA S.A. 8 de noviembre de 20181, en cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión por aportes de los beneficiarios del régimen de transición señaló lo siguiente:

“5.2. Finalmente y en relación al ingreso base de liquidación de la pensión amparada por el régimen de transición, se indicará lo siguiente:

Teniendo en cuenta que la pensión del demandante, se rige por el régimen de transición y la Ley 71 de 1988, y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, norma esta última que en cuanto al ingreso base de liquidación, previó:

Teniendo en cuenta que la pensión del demandante, se rige por el régimen de transición y la Ley 71 de 1988, y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, norma esta última que en cuanto al ingreso base de liquidación, previó:

“Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.

Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.”

Las normas en comento previeron como regla para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión, el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley el artículo 6 del decreto 2709 de 1994.

La sentencia de 25 de mayo de 2017, del Consejo de Estado, precisó :”...la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de

La sentencia de 25 de mayo de 2017, del Consejo de Estado, precisó :”...la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por “aportes” es la establecida en el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994...”

Siguiendo esos derroteros, el fallo apelado ordenó que el in greso base de liquidación de la pensión del señor David Turbay Turbay, se estableciera con base en salario promedio que sirvió de base para los aportes el último año de servicios.

Lo anterior, resultaba acorde con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010; del Consejo de Estado, autoridad ésta, que en relación con el periodo y el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentó la tesis de la liquidación de la pensión, en el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios. Lo anterior bajo los principios de integridad e inescindibilidad normativa, progresividad, favorabilidad, del concepto de salario y ponderación de los derechos laborales y finanzas públicas.

La tesis descrita fue consolidada con el transcurso del tiempo, con todo, también se presentó su ruptura y ante el cisma de la unidad interpretativa presentada entre la Corte Constitucional y e l Consejo de Estado, entre sus Secciones y los Tribunales Administrativos; mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado, nuevamente analizó la temática y, concluyó que: el ingreso base de

Secciones y los Tribunales Administrativos; mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado, nuevamente analizó la temática y, concluyó que: el ingreso base de

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN

“B”. MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Radicado: 25000-23-42-000-2014-01326-01.Rad. No.: 11001-33-35-024-2021-00018-01

Demandante: ELIZABETH PINILLA ALVARADO

Demandada: FONPREMAG Y FIDUPREVISORA S.A. 9 liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1 993. Advirtió que el reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio.”

De la sentencia transcrita en parte significativa se desprende que la orden del alto Tribunal fue la de indicar que, las pensiones de jubilación a la luz de la Ley

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio.”

De la sentencia transcrita en parte significativa se desprende que la orden del alto Tribunal fue la de indicar que, las pensiones de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deberán liquidarse respetando de la transición solamente la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión de dicho régimen y que para efectos del IBL se aplicarán las normas establecidas en el régimen de seguridad social, como lo determinó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en esos términos se analizará la situación de la demandante.

Es menester poner de presente que el a quo incurrió en un desacierto cuando en el desarrollo normativo entendió que la pensión de la que es beneficiaria la demandante correspondía a una pensión de jubilación, regulada por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; cuando resulta evidente que se trata de una pensión regulada en la Ley 71 de 1988, según se lee en el acto de reconocimiento —Res. 2963 de 20 de mayo de 2016—, cuya principal fuente son los aportes, indistintamente al sector donde laboró el trabajador; de ahí que la señora ELIZABETH PINILLA ALVARADO lograra acceder a ella sumando las cotizaciones realizadas al extinto Seguro Social / hoy COLPENSIONES y las efectuadas como docente oficial en el FONPREMAG.

La Ley 71 de 1988 comprende uno de los regímenes pensionales que se encontraban vigentes antes de la Ley 100 de 1993, la cual es posible aplicar siempre que se acrediten los requisitos contenidos en el régimen de transición del artículo 36, a saber: contar con 35 años de edad o más si son mujeres,

encontraban vigentes antes de la Ley 100 de 1993, la cual es posible aplicar siempre que se acrediten los requisitos contenidos en el régimen de transición del artículo 36, a saber: contar con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»2. Basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición3.

2 Ídem. 3 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C540 de 2008).Rad. No.: 11001-33-35-024-2021-00018-01

Demandante: ELIZABETH PINILLA ALVARADO

Demandada: FONPREMAG Y FIDUPREVISORA S.A.

10 Para acceder a la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 , se requiere acreditar 60 años de eda d (hombres) o 55 ( si se es mujer) y haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Al amparo de los anteriores supuestos normativos, para la Sala no hay duda que la demandante efectivamente acreditó los 20 años de aportes y 55 años de edad, que cumplió el 4 de mayo de 2015, como lo exige la Ley 71 de 1985 y sus decretos reglamentarios; sin embargo, al revisar detalladamente el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en

decretos reglamentarios; sin embargo, al revisar detalladamente el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en últimas son los que habilitan la aplicación del régimen anterior, se advierte que los mismos no estaban satisfechos, ya que a 1º de abril de 1994 —fecha en la que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones —, apenas acreditaba 6 años, 8 meses y 9 días y 34 años de edad, no siendo suficientes para alegar un derecho adquirido sobre el régimen de transici ón y menos la aplicación del régimen anterior. Pese a ello, la Sala no emitirá consideraciones adicionales sobre dicha falencia, por cuanto es un derecho de carácter subjetivo que debe respetarse; y el objeto de estudio en el presente asunto es la inclusión de los factores salariales de la manera pretendida en la demanda.

En el acto de reconocimiento el IBL de la pensión por aportes reconocida a la señora ELIZABETH PINILLA ALVARADO fue calculado bajo el promedio de factores sobre los cuales realizó aportes en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus (entre el 5 de mayo de 2014 y el 4 de mayo de 2015), que para el caso lo conformaron la asignación básica y la prima de vacaciones, con una tasa de remplazo del 75 %.

Al valorar la documental obrante en el expediente, se advierte que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., certificó que entre los años 2014 y 2015, la docente ELIZABETH PINILLA ALVARADO no solo devengó asignación básica y prima de vacaciones, sino también la prima especial, prima de servicios, bonificación decreto y prima de navidad.

2015, la docente ELIZABETH PINILLA ALVARADO no solo devengó asignación básica y prima de vacaciones, sino también la prima especial, prima de servicios, bonificación decreto y prima de navidad.

De dicho documento se advierte que las cotizaciones a seguridad social solamente se efectuaron respecto de la asignación básica y la prima de vacaciones, discriminados bajo l a “OBSERVACIÓN” “FACTORES DE APORTES: factores sobre los cuales cotizan los Docentes de esta Secretaría para Seguridad Social” ; de ahí que la pensión fuese liquidada calculando el IBL sobre las cuantías de dichos factores.Rad. No.: 11001-33-35-024-2021-00018-01

Demandante: ELIZABETH PINILLA ALVARADO

Demandada: FONPREMAG Y FIDUPREVISORA S.A.

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Al analizar los emolumentos sobre los cuales no se efectuaron aportes, como son: i) prima especial, ii) prima de servicios, iii) bonificación decreto y iv) prima de navidad, se tiene lo siguiente:

En lo que tiene que ver con la prima especial, que también es denominada de grado, se negará su integración en el I.B.L., por cuanto es una prima extralegal creada por la entidad territorial después del Acto Legislativo 01 de 19684, que prohibía la consagración de prestaciones sociales por los entes descentralizados y por dicha consideración la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado consideró necesario ordenar la suspensión de las primas extralega