TA CUN - 110013335025201500711-01-(31-01-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 004

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 11001-33-35-025-2015-00711-01DEMANDANTE: ARACELLY CORTES VARONDEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELMAGISTERIO - FONPREMAGTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSION DE JUBILACIÓN DOCENTEDECISIÓN: CONFIRMA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2017, por el Juzgado VeintiochoAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, la señora ARACELLY CORTES VARÓNformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas invocadas en la

demanda:

demanda: “Il. PRETENSIONES DECLARACIONES Y CONDENASPRIMERO: Solicito que se declare la NULIDAD de la resolución N° 0815 Del 19 deFebrero de 2015; proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D. C. FondoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-025-2015-00711-01 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D C. mediante lacual se niega una revisión de una pensión de jubilación.

SEGUNDO: Solicito que se declare la NULIDAD del oficio N° 20140160064051 del 20de noviembre de 2014 proferida por el Director de Afiliaciones y Recaudos - FiduciariaLa Previsoré S.A, por medio del cual se niega el reintegro y suspensión de los valoresdescontados en exceso para salud.

TERCERO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD de laresolución N° 0815 del 19 de febrero de 2015; y la NULIDAD del oficio N°20140160064051 del 20 de noviembre de 2014; se CONDENE a LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONESSOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL BOGOTÁ D.C., y FIDUCIARIA LAPREVISORA S.A., respectivamente, a proferir el acto administrativo queRECONOZCA Y PAGUEa favor de mi poderdante:

3.1. Reajusie de la liquidación pensión jubilación, incluyendo, en particular elquinquenio vor valor de $5.207.054, emolumento que fue devengado por mirepresentada: el 05 de Abril de 2011 es decir en el año inmediatamente anterior a lafecha de adquisición del status pensionel que se configura en el periodo de tiempocomprendidc entre el 02 de Diciembre de 2010 y el 01 de Diciembre de 2011. 3.2. El Reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadasadicionales de cada año desde que se causo la pensión y hasta el momento de lasentencia. 3.2. Ordenar a las entidades demandadas SUSPENDER los descuentos porSeguridad Social (salud) sobre las mesadas pensiónales adicionales de cada año quese causen a partir de la sentencia.

CUARTO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a favor de mipoderdante, el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en losnumerales anteriores, desde el momento de en que se le reconoció esta pensión,descontando lo que ya se haya cancelado.

QUINTO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar laINDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidaciónpensión jubilación, referidos en los numerales anteriores, aplicando lo certificado porel DANE desde el momento de! reconocimiento de la pensión hasta que se hagaefectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.

SEXTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad conel artículo 188 de la Ley 1437 de 2011”. 1.2 HECHOS? - De conformidad con los hechos de la demanda, la señora ARACELLY CORTESVARÓN nació el 1 de diciembre de 1956, y laboró al servicio del Estado comodocente desde 1976 hasta la fecha. - Fonpremag mediante Resolución N° 4092 de 19 de julio de 2012 le reconoció yordenó el pago de la pensión de jubilación, sin embargo, no incluyó en laliquidación final, la totalidad de factores salariales certificados por la entidad enel año anterior al cumplimiento del status pensional, en particular, el factorcorrespondiente al quinquenio. Folio 22? Folios 22 y 23NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-025-2015-00711-01 - Desde el primer pago de las mesadas correspondientes a la pensión dejubilación, se han efectuado descuentos en salud, sobre las mesadasadicionales, sin que exista norma vigente que así lo ordene en el régimenespecial docente, ni el sistema general de seguridad social. - El 9 de febrero de 2015 la demandante solicitó al Fondo, la revisión y ajuste desu pensión de jubilación para que se incluyera la totalidad de factores salarialesy el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud en lasmesadas ordinarias como en las adicionales de junio y diciembre desde queadquirió su estatus pensional.

• Con el fin de resolver la petición anterior, Fonpremag profirió la Resolución N°0815 de 19 de febrero de 2018, por medio de la cual negó lo solicitado. - El 19 de septiembre de 2014 la demandante solicitó a la Fiduprevisora elreintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso a salud, peticiónque fue negada mediante oficio N° 20140160064051 de 20 de noviembre de2014. 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Como normas violadas, la parte actora invocó las siguientes: Los artículos 2, 13,25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política, y las leyes 57 y 153 de1887, 33 y 62 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 4 de 1992, Decreto 1073 de 2002,Ley 812 de 2003, Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

Dentro de su concepto de violación, manifiesta que ingresó al servicio público dela educación antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por lacual las normas que les resultan aplicables son las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985y 4 de 1966 que disponen que la pensión debe ser liquidada con el 75% delpromedio mensual de salarios devengados durante el último año anterior a laadquisición del status, en consonancia con lo dispuesto por el Consejo de Estadoen sentencia de 4 de agosto de 2010.

En cuanto a los descuentos con destino a salud en las mesadas adicionales decada año indicó que se transgrede lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1073de 2002 y que además la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuentoaludido, al remitir la cotización de los docentes oficiales a la leyes 100 de 1993 y797 de 2003, pues en éstas no se contemplan, además del hecho que desde elpunto de vista fáctico son 12 meses de servicio y no 14 por lo que un dobledescuento no autorizado constituye un abuso.

2. CONTESTACIÓN El apoderado común del Ministerio de Educación Nacional y de la Fiduprevisora seopuso a la prosperidad de las pretensiones y como argumentos de defensa señaló ANNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-025-2015-00711-01A __ __ _— _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ ______ __ __ que los actos administrativos fueron expedidos con plena observancia de lasnormas jurídicas en que debía fundarse y que de acuerdo con lo previsto en elartículo 81 de lia Ley 812 de 2003 y la Ley 91 de 1989, los descuentos se hacencon fundamento legal y no obedecen a un error y simple liberalidad de la fiduciaria,pues con estos se ayuda a financiar el sistema integral de salud del régimen deexcepción a que pertenece el fondo.

Finalmente propuso como excepciones las que denominó “falta de legitimidad porpasiva”, “inepta demanda por falta de requisitos formales”, “inexistencia de laobligación con fundamento en la Ley” y “prescripción”.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 27 de marzo de 2017 proferida en audiencia inicial llevada acabo en la fecha, el Juzgado Veintiocho Administrativo de Circuito Judicial deBogotá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentido dedeclarar la nuliclad parcial de la Resolución N° 815 de 19 de febrero de 2015,únicamente en lo referente a la negativa de suspensión y devolución de las sumasdescontadas por concepto de salud y total de oficio N° 20140160064051 de 20 denoviembre de 2014 proferido por el Director de Afiliaciones y Recaudos de laFiduprevisora que negó la suspensión y reintegro de los descuentos por conceptode salud sobre las mesadas adicionales de noviembre de la demandante.

Como consecuencia de la declaración anterior, ordenó al Ministerio de EducaciónNacional — Foripremag y a la Fiduprevisora S.A. reintegrar los descuentosrealizados con destino a salud en las mesadas adicionales percibidas por lademandante en al mes de noviembre a partir del 2 de diciembre de 2011. Para llegar a la anterior conclusión, indicó respecto de las pretensiones dereajuste pensional que, la demandante a la fecha de entrada en vigencia de la Ley91 de 1989 se encontraba vinculada como docente desde el 26 de abril de 1976 yadquirió el status pensional el 1 de diciembre de 2011, por tanto el reconocimientoy pago de su pensión se regula de acuerdo a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de1985.

Señaló que la pensión de jubilación de la demandante fue reconocida mediante laResolución No. 04092 del 19 de julio de 2012, en cuantía del 75% del promediode salarios devengados el año anterior a la adquisición del status, esto es, del 1de diciembre de 2011, incluyendo como factores de liquidación la asignaciónbásica, la prima de alimentación, la prima especial, la prima de vacaciones y laprima de navidad, con efectividad a partir del 2 de diciembre de 2011, los cualescorresponden a la totalidad de aquellos que fueron debidamente certificados. Indicó que durarte el periodo 2006 a 2011 la demandante causó el quinqueniocreado por los Acuerdos 044 de 1961, 86 de 1967 y 33 de 1963, el cual le fue 9 Folios 157-166NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-025-2015-00711-01A > _— _ __ _ _ _ _ _ _ __ __ _ _ SE pagado el 30 de agosto de 2011, es decir en el año inmediatamente anterior a laadquisición de su status jurídico de pensionada; sin embargo tal prestación secanceló con ocasión de lo legislado en su momento por el Concejo de Bogotá,razón por la cual, en acatamiento a lo dispuesto en el literal E numeral 19 delartículo 150 de la Constitución, no puede ordenarse su reconocimiento al estarpor fuera del marco legal.

En materia de descuentos en salud, consideró que se acogía al concepto de laSala de Consulta y Servicio Civil N 1064 de 16 de diciembre de 1997 conponencia del Consejero Augusto Trejos Jaramillo y lo señalado por el TribunalAdministrativo de Cundinamarca y los artículos 5 y 7 de las leyes 42 de 1982 y 43de 1984 en el entendido que sobre las mesadas adicionales no se pueden realizardescuentos destinados al pago del aporte en salud, en razón a que conforme laLey 812 de 2003, estos deben efectuarse conforme a lo prescrito en la Ley 100 de1993.

4. RECURSO DE APELACIÓN La demandante impugnó! de manera parcial la decisión de primera instanciaindicando que de acuerdo con la sentencia de 4 de agosto de 2010 que interpretala Ley 33 de 1985, debe incluirse la totalidad de factores salariales devengados enel año anterior a la adquisición del status, previas las deducciones de ley sobre losfactores que no se hubieran realizado, sin distinguir el origen del quinquenio puesse debe incluir como uno de los factores que percibe el trabajador de manerahabitual como retribución directa del servicio.

Para apoyar los argumentos en que funda su recurso de apelación, la apoderadade la demandante trae a colación apartes de algunas sentencias proferida por elConsejo de Estado en los que se ordenó la inclusión del referido factor.

Il. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del6 de septiembre de 2017 (fl. 182) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente,el 2 de octubre de 2017 (fl. 185), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Públicopara que emitiera el respectivo concepto.

La parte actora presentó escritos de alegatos de conclusión en tiempo, mientrasque, el apoderado de las entidades demandadas y el representante del MinisterioPúblico guardaron silencio. Folios 172-174

OeNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-025-2015-00711-01be

2. ALEGATOS [DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA.

La apoderada de la parte actora? se ratificó en los argumentos expuestos en lademanda, en los alegatos de conclusión presentados en primera instancia y en elrecurso de apelación parcial contra la sentencia que negó la reliquidación coninclusión del quinquenio.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer de los recursos de alzada interpuestosdentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del JuzgadoVeintiocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo queprocede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer queno se configurar causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento dedirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO De conformidac con los argumentos del recurso de apelación presentado por laparte actora, el problema jurídico se contrae a determinar si a la señoraARACELLY CORTES VARON, en su calidad de docente, le asiste el derecho a lareliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de factores salarialesdevengados en el año anterior a la adquisición de su status pensional, incluido elquinquenio como factor extralegal.

3. TESIS DE LA SALA De conformidad con la normatividad aplicable al caso concreto, no le asistederecho a la parte actora a que le sea incluido el quinquenio como factor desalario en la reliquidación de su pensión de jubilación, toda vez que este no seencuentra contemplado en el listado taxativo de factores fijados en el artículo 3 dela Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 y porque adicionalmente fueproferido de manera extralegal por el Concejo de Bogotá, entidad que carecía decompetencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleadospúblicos.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES

Prevé el artículo 81 de la Ley 812 de 26 de junio de 2003: $ Folio 187NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-025-2015-00711-01 “ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. Elrégimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que seencuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para elMagisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de lapresente ley (...)” Las normas anteriores a que hace referencia la norma en cita corresponde a lasestablecidas en la Ley 91 de 1989 que en materia pensional señalan: “Artículo 15°.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional ynacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regidopor las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimenprestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con lasnormas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, paraefectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentesaplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepcionesconsagradas en esta Ley. 2.- Pensiones:

2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de lasLeyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubierendesarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia,se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Estapensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme alDecreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en elevento de estar está a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales ynacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990,cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilaciónequivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionadosgozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional yadicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Así las cosas, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 tienederecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensualpromedio, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional,que no era otro que el previsto en las leyes 33 y 62 de 1985.

Así lo afirmó un pronunciamiento del H. Consejo de Estado®, en donde expuso: "Pues bien, como la PENSIÓN DE JUBILACIÓN ORDINARIA O DERECHO delos docentes nacionales y nacionalizados no estaba consagrada en unRÉGIMEN LEGAL ESPECIAL, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta laaplicabilidad de la Ley 33 de 1985 que es RÉGIMEN LEGAL GENERAL; seagrega, que los docentes territoriales (no nacionales, ni nacionalizados) tambiénquedaron bajo el imperio. de la citada ley que unificó el régimen pensional paraesa época. Y bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que elempleado del orden nacional haya servido 20 años continuos o discontinuos ytenga 55 años de edad, salvo el caso de "transición de edad pensional" delparágrafo 2° de su art. 1° (Si para la fecha de vigencia acredita 15 o más años de $ Sentencia del 1° de septiembre de 2005; C.P. Dr. Tarsicio Cáceres ToroNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-025-2015-00711-01

servicios Oficiales) en cuyo evento para ellos continúa rigiendo la norma anteriora esta ley en cuento a edad pensional (v.gr. El D. L. 3135/68 para los nacionaleso la Ley 6a/45 para los territoriales) (...) Ahora, se observa que la parte actora tiene el carácter de DOCENTENACIONALIZADA (ANTIGUOS DOCENTES DE LOS ENTES TERRITORIALES YAHORA DOCENTES NACIONALIZADOS, vinculados hasta dic. 31/89) queacreditó su vinculación al servicio educativo antes de diciembre 31 de 1989 por loque su situación es regida por lo dispuesto en el num. 1° - inicial — del art. 15 dela Ley 91/89 que señala que respecto de sus prestaciones económicas y sociales(una de las cuales es la pensión de jubilación de derecho) se mantendrán las quehan venido yozando en cada entidad territorial de conformidad con las normasvigentes, qui son las del orden LEGAL, por mandato constitucional, y que para laépoca son las de la Ley 33 de 1985 con sus reformas y adiciones, junto a lasexcepciones del caso". (Resaltado y subrayado por la Sala). Por su parte la Ley 33 de 1985 establece en materia pensional: “Artículo 1°... El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos odiscontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por larespectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilaciónequivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de basepara los aportes durante el último año de servicio. Ver Artículo 45 Decreto Nacional1045 de 1978

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan enactividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinadoexpresamen'e, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (...) Articulo 3°. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de unaentidad afilie da a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean lasnormas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmentecomo funcionamiento o como inversión.” "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportesproporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por lossiguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignaciónbásica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras;bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornadanocturna o en días de descanso obligatorio.” "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre seliquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular losaportes.” Así las cosas, la pensión de jubilación del personal docente regido por la Ley 33 de1985 debe liquidarse conforme a los factores taxativamente previstos en el artículo3 antes referido. 4.2. POSTURA JURISPRUDENCIAL ASUMIDA CON ANTERIOIRIDAD A LASENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 Ahora bien, en cuanto a la interpretación sobre los factores que de acuerdocon la Ley 33 de 1985 deben tenerse en cuenta al momento de determinar eloyNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO \RADICADO: 11001-33-35-025-2015-00711-01SL A A A AAA A A a AÑ

IBL pensional de los empleados oficiales, esta Sala venía acogiendo a laposición jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en sentencia de 4 deagosto de 2010 con ponencia de Víctor Hernando Alvarado Ardila dentro delproceso radicado 01122009, que señalaba:

De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar losprincipios de igualdad material, primacía de la realidad sobre lasformalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debatessurtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos yjurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba ala conclusión de la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factoressalariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que losmismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otrosconceptos devengados por el trabajador durante el último año deprestación de servicios.(...)Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directricesjurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de losservidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores queconstituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador demanera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios,independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignaciónbásica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horasextras, auxilios de trasporte y alimentación, bonificación por servicios,incrementos por antigúedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunosfactores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuyadenominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a titulo ilustrativo,pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que eltrabajador se puede ver enfrentado.

Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestacionessociales — a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotaciónesto es, alas primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza,constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías,como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de1978. No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal ycomo ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presenteasunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año;empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés dellegislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir almomento de efectuar el reconocimiento pensional. Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tienederecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocidoincluyendo los factores salariales devengados durante el último año de serviciosy que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (...)"(Resaltado ahora por la Sala). De acuerdo con lo anterior, esta Sala de Decisión concluía que eranconstitutivos de salario todas aquellas sumas que percibe el trabajador demanera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios,sin importar su definición.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-025-2015-00711-01

4.3. POSTURA JURISPRUDENCIAL ASUMIDA CON OCASIÓN DE LASENTENCIA DIE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DEESTADO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 Sea lo primero indicar que la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 279, lasexcepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas,preceptuando que "se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989,cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquierclase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición ypago de bones pensionales a favor de educadores que se retiren delservicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto seexpida". En este orden de ideas, se concluye que si el régimen de seguridad social enpensiones ordinarias no se aplica a los afiliados al Fonpremag, entidadencargada del reconocimiento pensional, es forzoso concluir que estasprestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que elde la Ley 33 de 1985, como se analizó en precedencia. Ahora bien, la ‘Sala Plena del Consejo de Estado, en virtud de lo dispuesto en losartículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo, profirió sentenciade unificación respecto de la interpretación al régimen de transición de la Ley 100de 1993 a travás de proveído de 28 de agosto de 2018’, la que si bien no resultaaplicable a los docentes por la excepción ya referida, tampoco por disposiciónexpresa respecto a la regla y la primera subregla que fueron establecidas.

“El Ingreso l3ase de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiariasdel mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa dereemplazo clel régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidarel IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientessubreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionenconforme a ¡as condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingresobase de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hicierefalta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior,actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor,según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio delos salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) añosanteriores «l reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en lavariación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sale: Plena considera importante precisar que la regla establecida en estaprovidencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados alFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2018, C. P. CésarPalomino Cortés, E>p. 520012333002012-00143-01.

10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-025-2015-00711-01 exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (...)” (Negrilla fuera de texto) Pese a lo anterior, la reciente sentencia de unificación, sí hizo señalamientospuntuales respecto de aquella de 4 de agosto de 2010 que se venía citando, enlos siguientes términos:

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el [BLpara la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición sonúnicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones alSistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagrael principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Socialde Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público decarácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y contro! del Estado,en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términosque establezca la Ley”. El legistador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica esteprincipio como “[...] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones,los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del