TA CUN - 110013335025201600320-01-(22-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 253

RADICACIÓN: 1100133350252016-00320-01DEMANDANTE: JEMMY CAROLINA ESCALANTE MUÑOZDEMANDADO: SUB RED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E.TEMAS: CONTRATO REALIDAD/ AUXILIAR ADMINISTRATIVO! SENTENCIADE UNIFICACIÓNDECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes encontra de la sentencia de 2 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado VeinticincoAdministrativodel Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Jemmy Carolina EscalanteMuñoz formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 58 — 62):

PRIMERA:

“PRETENSIONES O PARECIDAS.

Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación400-0272-2016 de fecha 19 de Febrero de 2016, suscrito por la Doctora GINAELIZABETH RAMIREZ BEDOYA, Gerente (E) del HOSPITAL MEISSEN II NIVEL -EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO; por medio de la cual se NEGO el pago de lasAcreencias laborales derivadas de la existencia de un contrato de trabajo realidad queexistió entre el HOSPITAL MEISSEN II NIVELEMPRESA SOCIAL DEL ESTADOy laFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350252016-00320-01 señora JEMMY CAROLINA ESCALANTE MUÑOZ, entre el periodo comprendido deldía 21 de Julio de 2009 al 31 de Julio de 2015, y que mutuo en una relación jurídica deindole laboral.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad precedentesingularizada y previa declaratoria de la existencia del contrato de trabajo realidad seCONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. apagarle a mi representada JEMMY CAROLINA ESCALANTE MUÑOZ, a título deRESTABLECIMIENTO DEL DERECHO los siguientes conceptos:

a. A título de reparación del daño, las diferencias salariales existentes entre losservicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales yconvencionales pagados en el HOSPITAL MEISSEN II NIVEL EMPRESA SOCIALDEL ESTADOa los AUXILIARES ADMINISTRATIVOS del día 21 de Julio de 2009al 31 de Julio de 2015, sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso4° art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo.b. Que paguea titulo de indemnización el valor equivalente al auxilio de las Cesantiascausadas durante todo el tiempo de prestación de servicios liquidado con laasignación legal asignada al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO del HOSPITALMEISSEN # NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO entre el día 21 de Julio de2009 al 31 de Julio de 2015, sumas que deben ser ajustadas en los términos delinciso 4° art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo.c. Los Intereses a la Cesantías causados sobre los saldos que arroje la liquidacióndel auxilio a las cesantías año por año conforme al literal anterior.d. Que pague a titulo de indemnización el valor equivalente a las Primas de carácterlegal de SERVICIOS de Junio y Diciembre de cada año causadas desde el día 21de Julio de 2009 al 31 de Julio de 2015, sumas que deben ser ajustadas en lostérminos del inciso 4° art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo.e. Las Primas de carácter Extralegal de Navidad de cada año,

causadas desde el día21 de Julio de 2009 al 31 de Julio de 2015, sumas que deben ser ajustadas en lostérminos del inciso 4° art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo.f. Las Primas de carácter Extralegal de Vacaciones de cada año causadas desde eldía 21 de Julio de 2009 al 31 de Julio de 2015, sumas que deben ser ajustadas enlos términos del inciso 4° art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y delo Contencioso Administrativo.g. La compensación en dinero de las vacaciones causadas que no fueron otorgadasni disfrutadas en tiempo ni compensadas en dinero, sumas que deben ser ajustadasen los términos del inciso 4° art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo yde lo Contencioso Administrativo.h. A titulo de reparación del daño los porcentajes de cotización correspondientes a losaportes en SALUD y PENSION que le correspondía realizar al HOSPITALMEISSEN Il NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO y que debió cancelar alFondo pensional y a la E.P.S., det 21 de Julio de 2009 al 31 de Julio de 2015, sumasque deben ser ajustadas en los términos del inciso 4° art. 187 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.i. La devolución del importe de la totalidad de los descuentos realizados por elHOSPITAL MEISSEN ll NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO a la señoraJEMMY CAROLINA ESCALANTE MUÑOZ, durante la prestación de los serviciospor concepto de retención en la fuente.] La indemnización extralegal por el despido injusto con ocasión de! retiro del serviciode mi mandante sin justa causa y sin que mediara comunicación escrita para elefecto.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350252016-00320-01

k. La indemnización contenida en la ley 244 de 1995 artículo 2°, a razón de un dia deasignación de salario por cada día de mora en el reconocimiento y pago de lasprestaciones sociales legales, extralegales y cesantías reclamadas hasta cuandose produzca el pago reclamado.|. Las cotizaciones en forma retroactiva a la Caja de compensación Familiar CAFAMdurante el tiempo que laboró la demandante es decir del 21 de Julio de 2009 al 31de Julio de 2015, dichas sumas deberán ser ajustadas conforme al inciso 4° art. 187del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,m. Que se condene al demandado al pago de la indemnización que trata el artículo 99de la Ley 50 de 1990, por no afiliar a la demandante al Fondo Nacional del Ahorro,ni haber efectuado las consignaciones de las cesantías a este.

TERCERA: Condénese a la entidad demandada que pague a la señora JEMMYCAROLINA ESCALANTE MUÑOZ, la suma de 100 salarios mínimos legales mensualesvigentes por concepto de daños morales.

CUARTA: Que se condene a la entidad demandada al pago total inmediato delrestablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado, ordenando liquidarintereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada conformea lo dispuesto en el Inciso 3° del artículo 192 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTA: Que el demandado, de cumplimiento a las disposiciones del fallo que esteDespacho profiera dentro de los términos establecidos en el artículo 192 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTA: Se DECLARE que el tiempo laborado por la señora JEMMY CAROLINAESCALANTE MUÑOZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.024.471.601de Bogotá; bajo la modalidad de contratos sucesivos denominados de “arrendamientode servicios de carácter privado” y de “prestación de servicios” con el HOSPITALMEISSEN II NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, se deben computar para efectospensionales, ORDENANDO emitir la Certificación laboral para el efecto.

SÉPTIMA: Se COMPULSEN copias de la sentencia dirigidas al Ministerio de Trabajopara que imponga MULTA al HOSPITAL MEISSEN II NIVEL EMPRESA SOCIAL DELESTADO contenida en la Ley 1429 de 2010 artículo 63, por haber contratado a lademandante JEMMY CAROLINA ESCALANTE MUÑOZ, identificada con la cédula deciudadanía número 1.024.471.601 de Bogotá; a través de Contratos de arrendamientode servicios personales de carácter privado y de prestación de servicios en formaconstante ininterrumpida y habitual.

OCTAVA: Se CONDENE al pago de las costas y expensas de este proceso, a la entidaddemandada." 1.2. Hechos de la demanda Señaló la demanda que la parte actora laboró de forma constante eininterrumpida en el Hospital Meissen Il Nivel E.S.E., desde el 21 de julio de2009 hasta el 31 de julio de 2015.

Expresó que durante su vinculación se desempeñó como Auxiliar Administrativoen el área de urgencias. Indicó que por la labor prestada recibía un salario que le era consignado demanera mensual en su cuenta bancaria y además estuvo supeditada al a J3FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350252016-00320-01 cumplimiento de un horario, al acatamiento de órdenes, así como también allamados de atención de sus jefes inmediatos y la realización de igualesfunciones a las designadas para los empleados públicos de planta de la entidaddemandada. - Manifestó que la prestación ocurrió de forma personal, utilizando los medios yherramientas que la entidad demandada suministraba. - Adujo que mediante petición de 24 de enero de 2016, la demandante solicitó elpago de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el periodo laboradoen el Hospital Meissen II Nivel E.S.E., sin embargo, tal petición fue resuelta deforma desfavorable en comunicación 100-0272-2016 de 19 de febrero de 2016.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación Señaló como normas violadas las siguientes: i) Constitución Política: artículos 1, 2,4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 277 y 351-1, ii)Decretos 3074 de 1968, 3135 de 1968, 2400 de 1968, 1848 de 1969, 1250 de 1970,1950 de 1973, 01 de 1984, 1335 de 1990 y 1919 de 2002, iii) Leyes 50 de 1990, 4de 1990, 100 de 1993, 80 de 1993, 244 de 1995, 443 de 1998, 904 de 2004, 1437de 2011 y 1564 de 2012. Como concepto de violación aseguró que la demandante laboró en el HospitalMeissen || Nivel ESE en el cargo de auxiliar administrativo desde el 21 de julio de2009 al 31 de julio de 2015, periodo en el cual de forma ininterrumpida seencontraba subordinada a órdenes de sus superiores, devengó un salario mensual,estaba sujeta al cumplimiento de un horario, portaba de forma obligatoria el carneque la identificaba como empleada de la entidad demandada y utilizó herramientaspropias del hospital. Manifestó que la administración pretendió esconder una relación laboral con lademandante pues no la contrató de forma directa sino que utilizó como ficción unoscontratos de arrendamiento y de prestación de servicios para eximirse del pago deobligaciones prestacionales que le son reconocidas a los empleados públicos envirtud de una relación laboral.

Indicó que en el presente asunto, se encuentran acreditados los elementos de uncontrato de trabajo, habida cuenta que durante el periodo que se desempeñó comoauxiliar administrativo, realizó sus actividades de forma personal, dentro de lasinstalaciones del hospital y cumpliendo con el cronograma previamente establecidopor los superiores. De igual forma sostuvo que la labor realizada por la demandante estuvoíntimamente ligada con el objeto misional de la entidad, esto es, con la prestaciónde servicios médico asistenciales, y en esa medida, era claro que la intención de laadministración no era otra que, ocultar una realidad laboral para evitar el pago deprestaciones sociales y parafiscalesFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350252016-00320-01 Finalmente citó providencias emitidas por la Corte Constitucional y el Consejo deEstado, en el cual se refieren al tema objeto de estudio.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada no contestó la demanda.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante decisión proferida el 2 de marzo de 2018, el Juzgado VeinticincoAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (fls. 201 — 220): Luego de citar los artículos 124 y 125 de la Constitución Política, en los cuales seindica que todo empleo debe tener funciones y que además son de carrera conexcepción de los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y losde elección popular. Aseguró que esa misma previsión se encontraba señalada enel artículo 1° de la Ley 909 de 2004. De igual forma citó los artículo 22 y 23 del CSTen donde se define un contrato de trabajo y se destacan sus elementos esenciales,tales como la prestación personal, la remuneración y la continuada subordinación.Por otra parte mencionó el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que define lo que seentiende como contrato de prestación de servicios. A continuación adujo que en relación con los contratos de prestación de servicios laCorte Constitucional ha manifestado que esta modalidad de contrato no puedeejercer funciones pública de manera permanente, el contratista goza deindependencia y finalmente tampoco resulta procedente el pago de derechoslaborales. Para finalizar con el marco jurídico, trajo a colación la sentencia deunificación del Consejo de Estado en el cual se fijaron reglas jurisprudencialesrelacionadas con el término para reclamar el derecho, el pago de prestacionessociales y los aportes para pensión.

Teniendo en cuenta lo anterior, el juez de primera instancia procedió a resolver elcaso concreto. Para ello señaló que se encontraba demostrado que la demandantecelebró contratos de prestación de servicios desde el 21 de julio de 2009 y el 31 dejulio de 2015, lapso en el cual existieron interrupciones mayores de 15 días en losperiodos comprendidos 1. Del 01/10/2009 al 03/01/2010, 2. Del 01/04/2010 al03/01/2011 y 3. Del 01/12/2011 al 0301/2012. Sostuvo que de la lectura de los contratos se verificaba que el objeto de los contratosestaba supeditado a los de un Auxiliar Administrativo cuyas funciones debían serrealizadas por un empleado de planta. Indicó que la entidad demandada nodesvirtuó el testimonio practicado y además se encontraba probado que la parteactora cumplía un horario, tenía que pedir permiso para ausentarse. De igual formaaseguró que la demandante realizaba funciones propias del objeto misional de laFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350252016-00320-01

entidad, toda vez que se dedicaba esencialmente a prestar servicios de salud y aejecutar actividades que tenían que ver con el giro ordinario de la instituciónhospitalaria. Teniendo en cuenta lo anterior, el juez de primera instancia consideró que existíauna relación laboral y en consecuencia ordenó el pago de prestaciones socialesteniendo en cuenta los honorarios convenidos en cada contrato, pero conprescripción de derecho con anterioridad al 3 de enero de 2012, toda vez que hubouna interrupción desde el 01/12/2011 hasta el 03/01/2012 y la petición la presentóel 29 de enero de 2016. No obstante, ordenó el pago de aportes a seguridad socialentre el 21 de julio de 2009 al 31 de diciembre de 2015 —salvo interrupciones-,teniendo en cuenta las diferencias entre los aportes realizados y los que deberíarealizar la entidad. Finalmente negó el pago de la retención en ta fuente, prestaciones extralegales,compensación en dinero de las vacaciones, indemnización por mora en el pago deprestaciones, intereses a las cesantías, pagos a Caja de Compensación y losperjuicios morales. Tampoco condenó en costas a la entidad demandada.

4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1. Recurso parte actora En escrito que obra a folios 224 a 225, la parte actora interpuso recurso parcial encontra de la sentencia de primera instancia, por considerar que no debió declarar laprescripción del derecho en la medida que según certificación de 17 de febrero de2015 la demandante laboró de forma ininterrumpida, los siguientes periodos: del01/10/2009 al 03/01/2010, del 01/04/2010 al 03/01/2011, del 01/08/2011 al19/10/2011, del 01/12/2011 al 03/01/2012. Así mismo aseguró que se encuentrademostrado que la demandante prestó sus servicios estando en periodo de lactancia. 4.2. Parte demandada A folios 228 — 238 la entidad demandada apeló la decisión de primera instancia puessostuvo que en el presente asunto no existe una relación laboral, habida cuenta quela Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE no tiene facultad nominadora yademás no puede realizar un doble pago por la actividad prestada por la demandante.

Aseguró que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993,los contratos de prestación de servicios son permitidos en procura del interés generaly el cumplimiento de los fines del Estado. Sostuvo que no tiene justificación que lademandante haya aceptado las condiciones establecidas en cada contrato y solohasta su desvinculación considera que se le han vulnerados sus derechos.

Insistió en que en el presente asunto no se configuraron los elementos establecidosen la ley para determinar la existencia de una relación laboral, toda vez que no existióFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350252016-00320-01 subordinación o dependencia, como quiera que la demandante, para cumplirel objetocontractual, se limitó a realizar las actividades netamente señaladas en los contratosde prestación de servicios. Advirtió que en todo contrato existe una supervisión o interventoría que no puededenominarse subordinación dado que esta situación busca el cumplimiento del objetodel contrato. Para reforzar su argumento, citó sentencia del Consejo de Estadoproferida el 18 de noviembre de 2003 en la cual se negó el reconocimiento de unarelación laboral. Señaló que si bien la demandante realizaba actividades propias deun empleado de planta, ello se debía a que el personal del hospital no era suficientepara “colmar el servicio público”. En virtud de lo anterior, consideró que no hay lugar al pago de prestaciones propiasde un contrato de trabajo, en la medida que la vinculación de la demandante con laentidad demandada tuvo lugar en virtud de una relación contractual. En igual sentidoindicó que tampoco debían pagarse los aportes a pensión ni las vacaciones.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 10de octubre de 2018 (fl. 143) el Tribunal admitió la apelación y mediante auto de 22de octubre de 2018 (fl. 148) se corrió traslado a las partes para que presentaran susalegatos de conclusión y vencido este, al Ministerio Público, a efectos de considerarlopertinente, rindiera concepto en el asunto objeto de controversia. En esa oportunidadintervinieron ambas partes.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1. Parte demandante (fls. 150 — 157): Manifestó que en el presente asunto noexiste duda que existió una relación laboral, habida cuenta que realizó una prestaciónpersonal del servicio, recibió una remuneración y su labor estuvo supeditada alacatamiento de órdenes, pues así se advirtió de los testimonios, los cuales fueroncoherentes y libre de apremios. De igual forma aseguró que también se demostróque desempeñaba las mismas funciones asignadas a los empleados de planta. Citóy transcribió apartes de pronunciamientos proferidos por el Consejo de Estado y laCorte Constitucional. 2.2. Parte demandada (fls. 158 — 171): Insistió en los argumentos expuestos en elrecurso de apelación y además señaló que en relación con el restablecimiento nopuede ordenarse el pago de una indemnización, en la medida que la demandante notiene la calidad de empleada pública. Así mismo aseguró que tampoco debenpagarse las vacaciones ni ordenarse la devolución de los aportes parafiscales.

wtFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350252016-00320-01

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativodel Circuito de Bogota en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según elcual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y JuecesAdministrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en determinar si entre el 21 de julio de 2009 y el 31 dejulio de 2015, periodo durante el cual la señora Jemmy Carolina Escalante Muñozestuvo vinculada al entonces Hospital de Meissen li Nivel E.S.E. -Ahora SubredIntegrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.- mediante contratos de prestación deservicios, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración ysubordinación, propios de una relación laboral.

3. TESIS DE LA SALA Previa valoración probatoria, la Sala encuentra demostrado que durante fosperiodos 1. Del 21/06/2009 al 30/09/2009, 2. Del 04/01/2010 al 31/01/2010, 3. Del22/02/2010 al 31/03/2010, 4. Del 04/01/2011 al 31/07/2011, 5. Del 20/10/2011 al30/11/2011 y 6. Del 04/01/2012 al 30/09/2015 existió una relación laboral, habidacuenta que la demandante en su condición de auxiliar administrativo ejerció enforma permanente funciones inherentes al funcionamiento de la entidad, las cualesestaban ligadas a su objeto misional y además, no gozaba de la autonomía propiade los contratistas al momento de ejecutar sus labores, habida cuenta que debíacumplir órdenes de sus superiores y tramitar los permisos correspondientes paraausentarse del sitio de trabajo, bajo la condición de recuperar ese tiempo.

Sin embargo, solamente en virtud de la prescripción extintiva del derecho habrálugar al pago de prestaciones para el periodo del 04/01/2012 al 30/09/2015,advirtiendo que los aportes para pensión deben realizarse respecto de todos losperiodos contratados. En esas condiciones se confirmará parcialmente la decisiónde primera instancia bajo las siguientes consideraciones:

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció:FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA VVREF. 1100133350252016-00320-01——_—_————— _ _ _ __ _ _ ____ _ _ ____R_._. € “ARTICULO §3. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente |tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,proporciona! a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad ¡a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y !conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador encaso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de lasrelaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y |el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajadormenor de edad. '(..-)Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de lalegislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar lalibertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de losempleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la CorteConstitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 2016!sostuvo sobre el particular: "3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL DENOMINADO :CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. |(...) Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo32, numeral 2° señaló:“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales paradesarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. |Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas ‘actividades no_puedan realizarse_con_personal_de planta o requieran conocimientos :especializados. | En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y secelebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediantesentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “... salvo que seacredite una relación subordinada”) ! No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, elartículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(...), en ningún caso .podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones |públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes |mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “... celebrarcontratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funcionespropias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; |y asi mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: :“Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones 'públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen |subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones |legales”. Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la |autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta depersonal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando | Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. |FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350252016-00320-01 se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas características elcontrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato. Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacia de larealidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales,del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben losprincipios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, comolo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con laCarta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidadfueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo asi: "ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 10. de la Ley 50de 1990.1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementosesenciales:a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por si mismo;b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, quefaculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuantoal modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenersepor todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidady los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o conveniosinternacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; yc. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existecontrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otrascondiciones o modalidades que se le agreguen.(...)Asi las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identificanun contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y lasubordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismosen_un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunciónlegal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidorpúblico y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le haotorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar laexistencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividadpersonal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación deservicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de lasactividades del contrato.(...)Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral,en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lopactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se tratade una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta. Así, es habitualque ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndoseasí, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existenciade un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación deservicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legaly reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto denombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampocoprovoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.(...)No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis derestablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “... pago de la totalidadde las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de laConstitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en loshonorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales sonaquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen

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