TA CUN - 110013335026201600246-02-(21-08-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-35-026-2016-00246-02Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Martha Consuelo Calderón BeltránDemandado: Nación — Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio —-Fomag y la FiduprevisoraS.A,

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el falloproferido el 26 de febrero de 2019 por el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicialde Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES La señora Martha Consuelo Calderón Beltrán en ejercicio del medio de control de nulidady restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio (en adelante Fomag), y la Fiduciaria La Previsora S.A. (en adelanteFiduprevisora), con el fin de que se declare! la nulidad: 2.1 De la Resolución No. 4717 de 18 de julio de 2016, que negó la reliquidación de supensión de jubilación.

2.2 Del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo en relación conla solicitud elevada el 16 de febrero de 2016, tendiente al reintegro de los descuentos ensalud efectuados en las mesadas adicionales y la suspensión de los mismos. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.3 Reliquidar y pagar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factoressalariales que devengó en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus jurídicode pensionada, comprendido entre el 5 de octubre de 2013 y el 6 de octubre de 2014. 2.4 Reintegrar los valores descontados por concepto de aportes en salud en las mesadasadicionales de cada año, desde que se causó el derecho pensional. "Pols, 16-17Expediente: 11001-33-35-026-2016-00246-02 Página 2 de 21Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Martha Consuelo Calderón BeltránDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.2.5 Suspender los descuentos en salud efectuados en las mesadas adicionales de cada año. 2.6 Indexar las sumas a cancelar a favor del demandante de conformidad con los artículos187 y 192 de la Ley 1437 de 2011, y cancelar la condena en costas en atención al artículo188 ibídem.

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes?: 3.1 La señora Martha Consuelo Calderón nació el 6 de octubre de 1959, y efectuó aportesa pensión como se evidencia en el siguiente recuadro: Entidad Desde Hasta Días09/02/1982 04/11/1982 265Seguro Social 30/03/1983 25/11/1983 23528/03/1984 30/11/1984 242 ~01/03/1985 01/04/1994 3.271 f02/04/1994 30/04/1999 1.829Secretaría de Educación 01/05/1999 25/07/2005 2,245de Bogota 26/07/2005 06/10/2014 3.311Total 11.398 3.2 El Fomag reconoció la pensión de jubilación de la accionante mediante la ResoluciónNo. 6416 de 12 de noviembre de 2015. 3.3 El Fomag ha efectuado descuentos en salud en las mesadas adicionales de lademandante desde que reconoció su prestación. 3.4 El 31 de marzo de 2016, la accionante peticionó la reliquidación de su pensión dejubilación con la inclusión de todos los factores salariales, la devolución de los descuentosen salud efectuados sobre las mesadas adicionales y que los mismos se dejaran de realizar. a 3.5 Con la Resolución No. 4717 de 18 de julio de 2016, el Fomag despachódesfavorablemente la anterior solicitud.

3.6 El 16 de febrero de 2016, la accionante solicitó a la Fiduprevisora el reintegro de losvalores descontados por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales y quelos mismos se dejaran de efectuar. 3.7 La Fiduprevisora no se pronunció sobre la solicitud de reintegro y suspensión de losdescuentos en salud efectuados sobre las mesadas adicionales.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 Fomag El Fomag en su contestación? se opuso a las pretensiones, se refirió a cada uno de los hechosdel libelo introductorio y en relación con los tópicos bajo estudio, sostuvo: ? Fols. 17-18 Fols. 4863Expediente: 11001-33-35-026-2016-00246-02 Página 3 de 21Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Martha Consuelo Calderón BeltránDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A. 4.1.1 Descuentos en salud Inicialmente, relató que el artículo 8.° de la Ley 91 de 1989 disponía que el Fomag sefinanciaría con, entre otros rubros, el aporte del 5% de las mesadas pensionales de losdocentes, incluidas las mesadas adicionales.

Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que los afiliados al Fomagdebían aportar a seguridad social en salud, el porcentaje que establezcan las Leyes 100 de1993 y 797 de 2003, actualmente fijado en el 12% del salario o la mesada pensional.

Indicó que, de los anteriores preceptos es dable concluir que el legislador modificó el valoro porcentaje de cotización en salud de los docentes afiliados al Fomag, pues pasó del 5%al 12%, sin que ello implique la aplicación genérica de todo el régimen general depensiones, habida cuenta las: particularidades del sistema exceptuado del que sonbeneficiarios. Finalmente afirmó que, las características financieras propias del régimen de los docentesafiliados al fondo, requiere que las deducciones sobre las mesadas pensionales se haganincluso sobre las adicionales, pues así lo estableció el legislador en el artículo 8.° de la Ley91 de 1989; en tal entendido, en el presente asunto no resulta aplicable el artículo 1.° delDecreto 1074 de 2002, que prohibió efectuar descuentos sobre las mesadas adicionales, porser esta una norma del régimen general de pensiones. 4.1.2 Reliquidación pensión Expuso que, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo01 de 2005, estableció categóricamente que para la liquidación de las pensiones sólo setendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado lascotizaciones, mandato que también se encuentra previsto en el artículo 3.° de la Ley 33 de1985, que dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siemprese liquidaran sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes,en aras de garantizar los principios de sostenibilidad fiscal y solidaridad.

De otro lado, señaló que la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015, precisó quela liquidación de las prestaciones bajo regímenes de excepción y de transición se debenhacer tomando como base para la liquidación los factores salariales sobre los cuales sehayan hecho cotizaciones efectivas, precedente que prima sobre el de los Órganos de cierrede las jurisdicciones contencioso administrativa y ordinaria, toda vez que el tribunalconstitucional define los criterios de interpretación y alcance de los derechos fundamentalesconsagrados en la Carta Política. Concluyó que, los anteriores argumentos son suficientes para que la autoridad judicial seaparte de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado fijada en sentencia del 4 de agostode 2010, conforme a la cual las pensiones deben ser liquidadas con la inclusión de latotalidad de factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicios,máxime cuando dicha providencia no ostenta la naturaleza de sentencia de unificación avoces de los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, cuyo acatamiento resulteobligatorio. En atención a los argumentos expuestos, solicitan sean despachadas desfavorablementetodas y cada una de las súplicas elevadas por la accionante en el escrito de demanda.Expediente: 11001-33-35-026-2016-00246-02 Página 4 de 21Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Martha Consuelo Calderón BeltránDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.

4,2 Fiduprevisora Dentro de la oportunidad procesal correspondiente la entidad demandada guardó silencio.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 26 Administrativo de Bogotá, mediante providencia del 26 de febrero de 20194,denegó todas las pretensiones formuladas por la demandante contra el Fomag y laFiduprevisora, luego de analizar la normativa aplicable y concluir sobre cada uno de lostemas en debate, que: 5.1 La pensión de jubilación de los docentes vinculados al sector educativo oficial antes dela vigencia de la Ley 812 de 2003, debe liquidarse en cuantía equivalente al 75% delpromedio mensual de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes,conforme a la enumeración taxativa consagrada en la Ley 62 de 1985, en aras de garantizarla estabilidad y sostenibilidad financiera del sistema, el derecho irrenunciable a la pensiónde los demás afiliados, la correspondencia entre lo cotizado y reconocido, así como losprincipios constitucionales de solidaridad y seguridad social. 5,2 Se deben efectuar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de los educadoresoficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, pues tal personal se encuentraíntegramente cobijado por la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 8.” estableció como fuente deingresos del fondo el 5% de cada mesada pensional devengada por sus beneficiarios,incluyendo las adicionales; porcentaje que se incrementó al 12% en virtud de las Leyes 812de 2003, 100 de 1993, 797 de 2003 y 1250 de 2008.

Descendiendo al caso concreto, encontró acreditado que la accionante se vinculó al serviciopúblico docente el 8 de enero de 1999, y que en el año de servicios anterior a la adquisicióndel estatus jurídico de pensionada, comprendido entre el 7 de octubre de 2013 al 4 deoctubre de 2014, devengó los factores de asignación básica, prima de vacaciones, primaespecial y prima de navidad, pero solo efectuó aportes a pensión sobre los dos primeros. De otro lado, afirmó que en el plenario se encontraba probado que el Fomag reconoció lapensión de jubilación de la accionante mediante la Resolución No. 6416 de 12 de noviembrede 2015, considerando los factores de asignación básica y prima de vacaciones y haefectuado descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Ante tal panorama fáctico, concluyó que no había lugar a acceder a las súplicas de lademanda, toda vez que: (i) las primas especial y de navidad no se encuentran establecidasen el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, y sobre la mismas no se efectuaron cotizaciones aseguridad social, y (ii) la demandante ingresó al servicio público docente antes de la entradaen vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual el régimen que le resulta aplicable es el dela Ley 91 de 1989, que autoriza el descuento del 12% sobre cada mesada pensional,incluyendo las adicionales, con el fin de financiar la prestación de los servicios de salud,razón por la cual denegó las pretensiones elevadas por la señora Martha Consuelo CalderónBeltrán.

6. RECURSO DE APELACIÓN +Fols. 108-114Expediente: 11001-33-35-026-2016-00246-02 Página 5 de 21Medio de contro): Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Martha Consuelo Calderón BeltránDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.Inconforme con la decisión anterior, la demandante interpuso recurso de apelacién’ a finde que sea revocada, y en su lugar, se acceda íntegramente a las súplicas de la demanda.Para el efecto, en relación con cada una de las pretensiones principales, indicó: 6.1 Reliquidación pensión Inicialmente, expuso que el Consejo de Estado a través de múltiples pronunciamientos haconcluido que constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o especie comocontraprestación o retribución directa del servicio, razón por la cual, en sentencia deunificación del 4 de agosto de 2010 determinó que la pensión de jubilación de los servidorespúblicos debía ser liquidada con la inclusión de la totalidad de los factores salarialesdevengados.

Seguidamente, relató que su pensión había sido reconocida en virtud de la Ley 71 de 1988,normativa que dispone que el IBL está constituido por el salario promedio que sirvió debase para los aportes durante el último año de servicios, razón por la cual al utilizar lanoción de “salario” debe entenderse que se trata de toda remuneración directa o indirectadel servicio, en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Finalmente, señaló que los docentes oficiales vinculados con antelación a la entrada envigencia de la Ley 812 de 2003 se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 100 de1993, razón por la cual a efectos de liquidar su prestación pensional no debe acatarse lasentencia de unificación del 28 de agosto de 2010. 6.2 Descuentos en salud Sostuvo que, de conformidad con el parágrafo final del artículo 1.° del Decreto 1073 de 24de mayo de 2002, no se podrán efectuar descuentos sobre las mesadas adicionales,conclusión a la que ya había arribado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo deEstado, en concepto No. 1064 de 16 de diciembre de 1997. En atención a los anteriores argumentos, solicita se acceda a las súplicas por ella elevadas,a fin de que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factoressalariales devengados en el último año de servicios, y se ordene la devolución de losdescuentos en salud efectuados sobre las mesadas adicionales y la suspensión de los

mismos.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 17 de mayo de 20199, y medianteprovidencia de 29 del mismo mes y año? se admitió el recurso de apelación impetrado.

Posteriormente, mediante auto de 19 de junio de 2019% se corrió traslado a las partes por eltérmino de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, término del cual hizouso la parte demandante, quien señaló que no se le puede generar una consecuencia negativaal momento de liquidar su prestación pensional, por la omisión de su empleador de efectuarlos aportes a pensión sobre todos los factores que devengó, pues la entidad demandadapodría realizar los correspondientes descuentos, y que la interpretación que debe hacerse 5 Fols. 118-124$ Fol. 1287 Fol. 130$ Fol. 134Expediente: 11001-33-35-026-2016-00246-02 Página 6 de 21Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Martha Consuelo Calderón BeltránDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.de las normas aplicables a los docentes, es que las mismas no establecen un listado taxativode factores a considerar en la prestación pensional, por lo que se pueden incluir otraspartidas”.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como loestablece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP 8.2 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS Corresponde a la Sala determinar si, la señora Martha Consuelo Calderón Beltrán, al serdocente oficial vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003,tiene derecho a: 8.2.1¿que su pensión de jubilación sea reliquidada en el 75% de todos los factores salarialesdevengados en el último año de servicios? 8.2.2 ¿el reintegro de los dineros descontados por concepto de cotización para la prestaciónde servicios de salud, y a que a futuro no se realicen tales deducciones sobre las mesadaspensionales adicionales que devenga? 8.3 TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Considera que se debe acceder íntegramente a las súplicas de la demanda, toda vez que: 8.3.1.1 Su pensión de jubilación debe ser reliquidada considerando la totalidad de factoressalariales que devengó en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus jurídicode pensionada, pues constituye salario todo lo que recibe el trabajador comocontraprestación directa del servicio y no se le puede imputar la omisión de su empleadorde no haber efectuado aportes sobre todas las partidas recibidas.

8.3.1.2 No hay lugar a efectuar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, puesdicha deducción se encuentra expresamente prohibida por artículo 1.° del Decreto 1073 de24 de mayo de 2002. 8.3.2 TESIS DE LA PARTE DEMANDADA Sostiene que todas las súplicas de la demanda deben ser despachadas desfavorablemente,como quiera que: 8.3.2.1 La pensión de jubilación de la accionante debe ser liquidada considerandoexclusivamente los factores salariales respecto de los cuales cotizó, de conformidad con elartículo 48 de la Constitución Política y según lo concluido por la Corte Constitucional enla sentencia SU-230 de 2015. ° Fols. 136-140Expediente: 11001-33-35-026-2016-00246-02 Página 7 de 21Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Martha Consuelo Calderón BeltránDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A,8.3.2.2 De conformidad con los artículos 8.° de la Ley 91 de 1989 y 81 de la Ley 812 de2003, los docentes deben efectuar aportes en salud, correspondientes al 12% de cadamesada pensional que devengan, incluidas las mesadas adicionales. 8.3.3. TESIS DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA Denegó las pretensiones de la demanda, como quiera que:

8.3.3.1 Las primas especial y de navidad no pueden ser incluidas en la prestación pensionalde la demandante, pues no se encuentran enlistadas en el artículo 1.” de la Ley 62 de 1985,y respecto de las mismas no se efectuaron cotizaciones a seguridad social. 8.3.3.2 La demandante se vinculó al servicio de la docencia oficial antes de la entrada envigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen que le resulta aplicable es la Ley 91de 1989, que ordena el descuento del 12% sobre cada mesada pensional, con el fin definanciar la prestación de los servicios de salud. 8.3.3 TESIS DE LA SALA La decisión de primera instancia debe ser revocada parcialmente, toda vez que: 8.3.3.1 La demandante es una docente oficial vinculada con anterioridad a la entrada envigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, su derecho pensional debe ser liquidado conel 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones en el año anterior a laadquisición del estatus de pensionada, de conformidad con los artículos 6.° y 8.° del Decreto2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, aplicables a la accionante por haberacreditado cotizaciones al sector público y privado. En tal entendido, en su prestaciónpensional debe incluirse la bonificación decreto, como quiera que el artículo 1. del Decreto1566 de 2014 le concedió incidencia pensional, y dispuso que sobre ella se debían haceraportes obligatorios de conformidad con la legislación vigente.

8.3.3.2 Los descuentos realizados por la Fiduprevisora sobre las mesadas adicionalesdevengadas por la docente se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichasdeducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan envirtud de un mandato legal y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag,en observancia del principio de solidaridad que también rige este sistema.

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS HECHOS PROBADOS MEDIOPROBATORIO1. La accionante nació el 6 de octubre de 1959 y efectuó | Documentales: - Copiaaportes a pensión tal como se evidencia en el siguiente de la cédula derecuadro: ciudadanía No.51.576.214 (Fol. 15)Entidad de Desde Hasta Totalprevisión social días - Se extrae de la09/02/1982 | 04/11/1982 266 Resolución No. 6416 deColpensiones | 30/03/1983 | 25/11/1983 236 12 de noviembre de 201528/03/1984 | 30/11/1984 243 (Fols. 6-7)01/03/1985 | 30/04/1999 5.100Expediente: 11001-33-35-026-2016-00246-02Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Martha Consuelo Calderón Beltrán Página 8 de 21

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.FomagNombramientoen propiedadcomo docentede la Secretaríade Educación deBogotá 08/04/1999 | 06/10/20145.579

Total 11.4242. Mediante la Resolución No. 6416 de 12.de noviembre de2015, el Fomag reconoció la pensión de jubilación de lademandante en el 75% de la asignación básica mensual y laprima de vacaciones, devengadas durante el año de serviciosanterior a la adquisición del estatus de pensionada, efectiva apartir del 7 de octubre de 2014.

Documental: Copia dela Resolución No. 6416de 12 de noviembre de2015 (Fols. 6-7)

3. Durante el año de servicios anterior a la adquisición delestatus de pensionada, comprendido entre el 7 de octubre de2013 y el 6 de octubre de 2014, la demandante devengó losfactores de asignación básica, prima especial, prima deservicios, prima de vacaciones, prima de navidad ybonificación decreto. La demandante cotizó a pensiónexclusivamente sobre la asignación básica y la prima devacaciones.

Documental: Formatoúnico para la expediciónde certificados desalarios de 24 de febrerode 2016 (Fol. 13)

4. El 31 de marzo de 2016, la demandante peticionó al Fomagel reajuste de su pensión con la totalidad de factores salarialesque devengó en el último año de servicios, la devolución delos valores descontados por concepto de aportes en salud y quelos mismos se dejaran de efectuar a futuro.

Documental: Se extraede la copia de laResolución No. 4717 de18 de julio de 2016 (Fols.7-8).6. Con la Resolución No. 4717 de 18 de julio de 2016, elFomag despachó desfavorablemente la anterior solicitud.Documental: Copia dela Resolución No. 4717de 18 de julio de 2016(Fols. 78).7. El 16 de febrero de 2016, la accionante peticionó a laFiduprevisora reintegrar las sumas descontadas por conceptode aportes en salud sobre las mesadas adicionales de junio ydiciembre desde que se hizo efectiva la prestación pensional,y que a partir de la fecha se dejaran de realizar los mismos.

Documental: Copia dela mencionada solicitud(Fol. 10)

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE A LOS DOCENTES 10,1 Régimen pensional de los docentes Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo elcual debe analizarse el caso concreto.

La Ley 812 de 2003 en el artículo 81 estableció que: “El régimen prestacional de losdocentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al serviciopúblico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentescon anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. La norma vigente conantelación a la expedición de la Ley 812 de 2003, es la Ley 91 de 1989 que en materiapensional dispuso:Expediente: 11001-33-35-026-2016-00246-02 Página 9 de 21Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Martha Consuelo Calderón BeltránDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docentenacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enerode 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (...)2. Pensiones:Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que pormandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demásnormas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren atener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuandocumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguiráreconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme alDecreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria dejubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de laNación.Para

los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales ynacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo unapensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promediodel último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para lospensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima demedio año equivalente a una mesada pensional.”

En tal razón, los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812de 2003 tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensualpromedio del último año, de conformidad con el régimen vigente para el sector públiconacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. La Ley 33 de 1985 en el artículo 1.° establecióel derecho a la pensión para los empleados oficiales gue hayan laborado 20 años continuoso discontinuos, así: “Artículo 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) añoscontinuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55)tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague unapensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco porciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportesdurante el último año de servicio.No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajanen actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Leyhaya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de unrégimen especial de pensiones”.

A su vez, el artículo 3.° ibídem estableció la base de liquidación de la prestación pensional,en los siguientes términos: “Artículo 3°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada acualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean lasnormas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se imputepresupuestalmente como funcionamiento o como inversión.Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación delos aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estaráconstituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados delorden nacional: asignación básica; gastos de representación; primatécnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por serviciosExpediente: 11001-33-35-026-2016-00246-02 Página 10 de 21Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Martha Consuelo Calderón BeltránDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o endías de descanso obligatorio.En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden,siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de basepara calcular los aportes.” La anterior disposición fue modificada por el artículo 1. de la Ley 62 de 1985, en el sentidode agregar además de los ya establecidos, la prima de antigiedad, ascensional y decapacitación.

Ahora, cuando se trata de docentes que cotizaron al sector privado y público se deberá teneren cuenta la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, que contemplan elreconocimiento pensional, así: “Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. Apartir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales ytrabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados encualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades deprevisión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental,municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de losSeguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre quecumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco(55) años o más si es mujer (...)” Y respecto al monto y los factores para tener en cuenta, el mencionado decreto establecióque será el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el últimoaño de servicios (artículos 6 y 8). Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 fuederogado por el artículo 24 Decreto 1474 de 1997, sin embargo, el Consejo de Estado!declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, solamente en la parteque derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, recobrando así éste su vigencia.

10.2 Factores a incluir en la liquidación de la prestación pensional de los docentes Mediante sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del máximo órgano de locontencioso administrativo el 28 de agosto de 2018!', la citada corporación rectificó laposición asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010", en relación conlos criterios interpretativos planteados respecto de la aplicación del inciso tercero delartículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, a efectos de precisar elperiodo de liquidación del IBL y los factores a tener en cuenta para establecerlo. En la mencionada providencia, el Consejo de Estado precisó que la regla y la primerasubregla allí establecidas: “(...) no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral deSeguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensionalestá previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados porel régimen de transición.” En efecto, es menester recordar que el artículo 279 de la Ley 100de 1993 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados del Fomag.

19 C.E., Sec. Segunda, Sent. 201 10062000, may.15/2014. M.P Gerardo Arenas Monsalve.1 CE, $ Plena, Sent. 2012-00143, agos.28/2018. MP César Palomino Cortés.12 CE, S Plena, Sent. 2006-07509 (0112-09), Agto.4/2010. MP Víctor Hernando Alvarado Ardila.Expediente: 11001-33-35-026-2016-00246-02 Página 11 de 21Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Martha Consuelo Calderón BeltránDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.No obstante, el Consejo de Estado en dicha providencia fijó una segunda subregla sobre losfactores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, cuando se trate delrégimen de la Ley 33 de 1985', norma aplicable para el reconocimiento