TA CUN - 110013335026201700480-01-(06-08-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-35-026-2017-00480-01 (Oral)Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Genaro Antonio Martínez MoralesDemandado: Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el falloproferido el 14 de febrero de 2019 por el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicialde Bogotá, mediante el cual denegó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES El señor Genaro Antonio Martínez Morales en ejercicio del medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra laAdministradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que sedeclare la nulidad:! 1.1 De la Resolución No. SUB 221823 de 11 de octubre de 2017, que negó la reliquidaciónde su pensión de jubilación 1.2 De la Resolución No. DIR 269817 de 27 de noviembre de 2016, que desató el recursode apelación contra el anterior acto administrativo y reliquidó su prestación pensional.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,solicita que se condene a la entidad demandada, a: 1.3 Reliquidar su pensión de jubilación con todos los factores salariales que devengódurante el último año de servicios.

1.4 Liquidar y pagar las diferencias entre las mesadas que efectivamente se han venidopagando y las que se deben pagar de conformidad con la reliquidación pretendida, 1.5 Reliquidar su primera mesada pensional en atención a lo dispuesto en las sentencias C-862 de 2006 y SU 120 de 2003. 1.6 Cancelar los correspondientes intereses moratorios. ' Fol.50Expediente: 11001-33-35-026-2017-00480-01 Página No. 2Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Genaro Antonio Martínez MoralesDemandado: Colpensiones

3. HECHOS Los hechos jurídicamente relevantes relatados por la parte actora, son los siguientes”: 3.1 El señor Genaro Antonio Martínez Morales laboró en el Instituto Nacional Penitenciarioy Carcelario (en adelante INPEC) a partir del 12 de enero de 1994 hasta el 29 de febrero de2016, como miembro del cuerpo de custodia. 3.2 Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución No. GNR95714 de 5 de abril de 2016, sin tener en cuenta la totalidad de factores salarialesdevengados en el último año de servicios. 3.3 Con la Resolución No. SUB 221823 de 11 de octubre de 2017, Colpensiones negó lareliquidación de la pensión de jubilación. 3.4 A través de la Resolución No. DIR 269817 de 27 de noviembre de 2017, la entidaddemandada reliquidó la prestación pensional, pero no incluyó la totalidad de factoressalariales que devengó en el último año de servicios.

3.5 Durante el último año de servicios el demandante devengó salarios y demás factoressalariales por valor de $33.059.093, cuyo promedio asciende a la suma de $2.754.924. 3.6 En tal entendido, aplicando una tasa de reemplazo del 75%, su prestación pensionaldebe ascender a la suma de $1.818.782.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada en la contestación? se opuso a las pretensiones y serefirió a cada uno de los hechos del libelo introductorio.

Para el efecto, expuso que el artículo 3.° del Decreto 1281 de 1994 estableció las exigenciaspara ser acreedor de la pensión especial de vejez en actividades de alto riesgo, esto es, habercumplido 55 años de edad y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas, precisando que laedad para el reconocimiento de la pensión se disminuirá en 1 año por cada 60 semanas decotización especial adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda serinferior a 50 años. Posteriormente, el artículo 2.° del Decreto 2090 de 2003 señaló qué actividades seconsideraban de alto riesgo, entre ellas, la del personal dedicado a la custodia y vigilanciade los internos en los centros de reclusión carcelaria, y el artículo 6.° ibídem, estableció unrégimen de transición para quienes a la fecha de entrada en vigencia del mencionado cuerponormativo hubiesen efectuado cotizaciones especiales por al menos 500 semanas, cuyoderecho pensional se reconocería de conformidad con las normas anteriores, una vezalcancen el número mínimo de semanas fijadas por la Ley 797 de 2003, siempre quecumplan con las exigencias previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

Seguidamente, transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que, este permiteque del régimen anterior se mantengan la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo,pero para efectos del ingreso base de liquidación se debe acudir a la precitada ley, razón por ? Fol. 23 Fols. 67-76Expediente: 11001-33-35-026-2017-00480-01 Página No. 3Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Genaro Antonio Martínez MoralesDemandado: Colpensiones la cual no puede reliquidarse la prestación pensional del actor en los términos por elpretendidos, debiéndose despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia de 14de febrero de 2019 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que al accionanteno le era aplicable la Ley 33 de 1985.

Para el efecto, encontró acreditado que el señor Germán Antonio Martínez Morales nacióel 1.° de agosto de 1972 e ingresó a laborar al INPEC el 12 de enero de 1994, razón por lacual no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,pues a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma -1.° de abril de 1994-, no tenía 40años de edad, ni 15 años de servicios. En tal entendido, su derecho pensional no puede reconocerse y liquidarse de conformidadcon el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, al no ser beneficiario del régimen de transición,aunado a que no satisface a cabalidad los requisitos establecidos en tal precepto, pues tansolo cuenta con 46 años de edad.

Finalmente, precisó que tal disposición no era aplicable al actor en virtud del principio deinescindibilidad de la norma, pues su derecho pensional fue reconocido de conformidadcon el Decreto 2090 de 2003 y la Ley 32 de 1986, al haber laborado como dragoneante alservicio del INPEC, razón por la cual tales disposiciones deben atenderse en su integridad.

6. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el demandante interpuso recurso de apelación para locual expuso que en el presente caso no resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, ni puedeexigirse el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 ibídem, pues el artículo 140 dedicho cuerpo normativo contempló un régimen especial para los trabajadores quedesempeñan actividades de alto riesgo, excepción que también se estableció en el ActoLegislativo 001 de 2005.

Sostuvo que, al demandante le resulta aplicable las Leyes 32 de 1986 y 4. de 1966, puesingresó a laborar al servicio del INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia de losDecretos 407 de 1994 y 2090 de 2003, razón por la cual su pensión debe ser liquidada conla totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, lo que imponeque se revoque la decisión de primera instancia y se acceda íntegramente a las súplicas dela demanda’.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 29 de marzo de 2019%, y medianteprovidencia de 10 de abril del mismo año? se admitió el recurso de apelación impetrado.Posteriormente, mediante auto de 8 de mayo de 2019$, se corrió traslado a las partes por eltérmino de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

4 Fols. 82-875 Fols. 93-94$ Fol. 987Fol. 1008 Fol. 104 iS ~Expediente: 11001-33-35-026-2017-00480-01 Página No. 4Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Genaro Antonio Martínez MoralesDemandado: Colpensiones 7.1 Colpensiones: Sostuvo que al demandante le resulta aplicable la Ley 32 de 1986 quecuenta con un vacío normativo en cuanto la forma de liquidación de la pensión dejubilaciónde quienes desarrollan actividades de alto riesgo, razón por la cual dicha prestación debeliquidarse de conformidad con el IBL establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993,pues el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado en vigencia de esta norma?. 7.2 Demandante: reiteró las alegaciones en las que soportó la alzada, al considerar que elrégimen de transición de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros del cuerpode custodia y vigilancia del INPEC, pues estos cuentan con un régimen especialcontemplado en los Decretos 407 1994, 2090 de 2003 y la Ley 32 de 1986, razón por lacual, en atención a tales disposiciones, la prestación pensional debe ser liquidada con latotalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios'®.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.2 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación, tal como lo estableceel artículo 153 del CPACA, en concordancia con el art. 328 del CGP. 83 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y lo expuesto en el recursode apelación, corresponde a la Sala determinar si, ¿el señor Genaro Antonio Martínez Morales,quien prestó sus servicios como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria ycancelaria nacional, teniendo como último cargo el de Dragoneante, le asiste el derecho a quele sea reliquidada su pensión de vejez, en cuantía del 75% de la totalidad de factores percibidosen el último año de servicios? 8.4 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO PRINCIPAL 8.4.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Considera que, le resultan aplicables las Leyes 4. de 1966 y 32 de 1986, pues ingresó alaborar al servicio del INPEC con antelación a la entrada en vigencia de los Decretos 407de 1994 y 2090 de 2003, razón por la cual su pensión debe ser liquidada con la totalidad defactores salariales devengados en el último año de servicios. 8.4.2, TESIS DE LA PARTE ACCIONADA Considera que las pretensiones de la demanda deben ser negadas, como quiera que para serbeneficiario del régimen de transición del artículo 6.° del Decreto 2090? de 2003, es menestercumplir con las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma conforme a la cualel IBL no es un aspecto sujeto al régimen de transición.

8.4.3 TESIS DEL JUZGADO DE INSTANCIA Negó las pretensiones de la demanda, toda vez que al accionante no le resulta aplicable laLey 33 de 1985, pues: (i) no cumple los requisitos para ser beneficiario del régimen de ° Fols. 106-11419 Fols. 116-117Expediente: 11001-33-35-026-2017-00480-01Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Genaro Antonio Martínez MoralesDemandado: Colpensiones Página No. 5 transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (ii) tampoco satisface el requisito de edadpara consolidar su derecho de conformidad con tal precepto y, (iii) su pensión fuereconocida en atención al Decreto 2090 de 2003 y la Ley 32 de 1986. 8.4.4 TESIS DE LA SALA La Sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, como quiera que si bien eldemandante ingresó al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090de 2003, lo cierto es que para dicha calenda -28 de julio de 2003-, no contaba con 500semanas de cotizaciones de alto riesgo y, en esa medida no le resultan aplicables las normasespeciales anteriores, tales como la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO1. El demandante nació el 1. de agosto de 1972.Documental: Se extrae de laResolución No. GNR 95714 de5 de abril de 2016 (Fols. 7-9)2. El accionante laboró al servicio del INPEC porespacio de 22 años, 1 mes y 17 días, del 12 de enerode 1994 al 29 de febrero de 2016, desempeñando elcargo de Dragoneante.

Documental: Certificado deinformación laboral — FormatoNo. 1 (Fol. 22).

3. Mediante la Resolución No. GNR 375053 de 24 denoviembre de 2015, Colpensiones reconoció lapensión de jubilación del actor, de conformidad con laLey 32 de 1986; prestación que quedó condicionada aacreditar el retiro definitivo del servicio.

Documental: Se extrae de laResolución No. GNR 95714 de5 de abril de 2016 (Fols. 7-9)

4. Con la Resolución No. GNR 95714 de 5 de abril de2016, Colpensiones reliquidó la pensión del actor enel 75% de los factores del artículo 45 del Decreto 1045de 1978, devengados en el último año de servicios,efectiva a partir del 1.° de marzo de 2016.

Documental: Copia de laResolución No. GNR 95714 de5 de abril de 2016 (Fols. 7-9)

5. El 4 de octubre de 2017, el actor peticionó lareliquidación de su pensión de jubilación con latotalidad de factores salariales devengados en elúltimo año de servicios.

Documental: Se extrae de lacopia de la Resolución No. SUB221823 de 1! de octubre de2017 (Fols. 11-14)6. La anterior petición fue despachadadesfavorablemente por Colpensiones mediante laResolución No. SUB 221823 de 11 de octubre de2017.

Documental: Copia de laResolución No. No. SUB221823 de 11 de octubre de2017 (Fols. 11-14)7. Oportunamente, el demandante interpuso el recursode apelación. Documental: Se extrae de laResolución No. DIR 269817 de27 de noviembre de 2017 (Fols.16-21)8. Al desatar el recurso de alzada, la entidad accionadaresolvió reliquidar la pensión de jubilación del actorcon el 75% de la asignación básica y la bonificaciónpor servicios prestados devengadas por el actor en losúltimos 10 años de servicios, comprendidos entre el2006 yel 2016.

Documental: Se extrae de laResolución No. DIR 269817 de27 de noviembre de 2017 (Fols.16-21)Expediente: 11001-33-35-026-2017-00480-01 Página No. 6Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Genaro Antonio Martínez MoralesDemandado: Colpensiones

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 10.1 Régimen pensional aplicable al personal del cuerpo de custodia y vigilanciapenitenciaria nacional La Ley 32 de 1986, que adoptó el estatuto orgánico del cuerpo de custodia y vigilanciapenitenciaria nacional, estableció en el artículo 96 los requisitos que debían satisfacer susmiembros para acceder a la pensión de jubilación, al disponer: “Artículo 96, Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodiay Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensiónde jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuosal servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”.

Posteriormente, el Presidente de la República estableció el régimen de personal del INPEC através del Decreto 407 de 1994, el cual en el artículo 168 en relación con el reconocimiento dela pensión de jubilación, preceptuó: “Articulo 168. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo deCustodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha dela vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios alInstituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho agozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza públicase tendrá en cuenta para estos efectos.Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados porel Gobierno Nacional.Parágrafo 1”. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto,al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional,tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca elGobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 paralas actividades de alto riesgo”. En tal medida, el derecho que tenían los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacionalde gozar de la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuosa la guardia, independiente de su edad, se mantuvo para aquellos que se vincularon conanterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 104 de 1994, esto es, 21 de febrero de 1994.

De otro lado, quienes ingresaron a partir de dicha fecha tienen derecho a una pensión de vejezen los términos que establezca el Gobierno nacional en desarrollo del artículo 140 de la Ley100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. Deconformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá elrégimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo,teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor desemanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efectocomo actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplenalgunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia NacionalPenitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos”.Expediente: 11001-33-35-026-2017-00480-01 Página No. 7Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Genaro Antonio Martínez MoralesDemandado: Colpensiones Por su parte, el numeral 2.° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003 revistó al presidente de laRepública de facultades para reglamentar la situación pensional de los trabajadores que laboranen actividades de alto riesgo. En ejercicio de la mencionada facultad, el presidente expidió elDecreto Ley 2090 de 26 de julio de 2003, cuyo artículo 4. estableció como requisitos paraacceder a la pensión de vejez de los servidores públicos y privados que trabajen en actividadesde alto riesgo, los siguientes:

“Artículo 4°. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensiónespecial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientesrequisitos:1. Haber cumplido 55 años de edad.2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el SistemaGeneral de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 dela Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9? de la Ley 797de 2003,La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) añopor cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimasrequeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda serinferior a cincuenta (50) años”. A su vez, el artículo 6. ibídem estableció un régimen de transición al disponer: “Artículo 6°. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada envigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanasde cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el númeromínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión,esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normasanteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presentedecreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen detransición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquíseñalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 del 993, modificadopor el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

Es menester precisar que el anterior precepto fue declarado exequible por la CorteConstitucional en sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007!!, en el entendido que las 500semanas de cotización especial exigidas se pueden haber efectuado en cualquier actividadcalificada como de alto riesgo, pues de lo contrario sería un requisito desproporcionado eirrazonable. Posteriormente, el Gobierno nacional reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, através del Decreto 1950 de 2005, en cuyo artículo 1. estableció que a los miembros delcuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional vinculados conanterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplicaría el régimenhasta entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, eldispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986. En este punto, es oportunio indicar que elparágrafo transitorio 5.” del Acto Legislativo 01 de 2005 goza del mismo tenor literal. En tal entendido, las exigencias para ser beneficiario del régimen de transición del artículo6." del Decreto 2090 de 2003, son: (i) acreditar 500 semanas de cotización en actividades 1 €. Const., Sent. C-663, ago. 29/07 M.P. Manuel José Cepeda EspinosaExpediente: 11001-33-35-026-2017-00480-01 Página No. 8Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Genaro Antonio Martínez MoralesDemandado: Colpensiones

de alto riesgo al 28 de julio de 2003, y (ii) cumplir con los requisitos previstos en el artículo36 de la Ley 100 de 1993, Sin embargo, en reciente sentencia del 28 de febrero de 2020, el Consejo de Estado decidióinaplicar el último de los requisitos mencionados, al considerar que el exigir al trabajadorde alto riesgo el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resulta gravoso ydesproporcionado. En dicha oportunidad, el alto tribunal expuso: “Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6 del Decreto 2090de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especialy al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretaciónque más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicaciónpreferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento desu pensión especial de vejez, con fundamento en el principio defavorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, para locual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajadorse vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y eldel Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentesy aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de laConstitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para eltrabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.».De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha optado por daraplicación al primer inciso del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 cuandose acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de2003.12

La anterior tesis ya había sido prohijada por el Consejo de Estado en providencia del 21 deoctubre de 2019, oportunidad en la que estudió el reconocimiento de una pensión dejubilación de un detective del DAS y concluyó que la exigencia del parágrafo del artículo6.° del Decreto 2090 de 2003 resultaba desventajosa, motivo por el cual tan solo debíaacreditarse el cumplimiento de las 500 semanas de cotizaciones en actividades de altoriesgo!”, En atención a los anteriores pronunciamientos judiciales, la Sala concluye que para serbeneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003,basta con acreditar 500 semanas de cotizaciones en actividades de alto riesgo a 28 de juliode 2003, pues en virtud del principio de favorabilidad, el requisito adicional de satisfacerlas exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe inaplicarse, pues contraviene lafinalidad de los regímenes especiales de establecer mejores beneficios que aquelloscontemplados en las normas generales. 10,2 Liquidación de las pensiones bajo el régimen de la Ley 32 de 1986 Como quedó visto en el acápite anterior, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 no estableciócómo debe liquidarse la pensión de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia CE, Sec. Segunda Sent. 2011-01522, Feb. 28/2020 M.P. William Hernández Gómez13 C.E., Sec. Segunda Sent. 2015-00020, Oct. 21/2019 M.P Carmelo Perdomo CuéterExpediente: 11001-33-35-026-2017-00480-01 Página No. 9Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Genaro Antonio Martínez MoralesDemandado: Colpensiones

Penitenciaria Nacional, toda vez que no señaló la tasa de reemplazo, los factores y el IBLa aplicar para tal efecto. Sobre este aspecto, la Subsección ha considerado que atendiendo a la remisión prevista enlos artículos 114 de la Ley 32 de 1986! y 184 del Decreto 407 de 1994", los factores aconsiderar a efectos de liquidar la pensión de jubilación de los miembros del Cuerpo deCustodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional son los enlistados en el artículo 45 del Decreto1045 de 1978. La anterior tesis fue prohijada por el Consejo de Estado en sentencia del 25de abril de 2019, providencia en la que sostuvo: “Ahora bien, tratando que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores atener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de losartículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, queseñalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normasvigentes para los empleados públicos nacionales. Sin embargo, la normavigente para los empleados del orden nacional a que aluden los artículos114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de1985, canon que no aplica a los servidores cobijados por un régimenespecial, dada la exclusión expresa consagrada en el artículo 1° inciso 2°y por tanto, en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 1045de 1978”!,

Ahora bien, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, es del siguiente tenor literal: “Articulo 45. De los factores de salario por la liquidación de cesantía ypensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantíay de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos ytrabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientesfactores de salario:a. La asignación básica mensual;b. Los gastos de representación y la prima técnica;c. Los dominicales y feriados;d. Las horas extras;e. Los auxilios de alimentación y transporte;f. La prima de Navidad;g. La bonificación por servicios prestados,h. La prima de servicios;i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisióncuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta díasen el último año de servicio;j. Los incrementos salariales por antigiiedad adquiridos por disposicioneslegales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;k. La prima de vacaciones;1. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna oen días de descanso obligatorio;

14 «Articulo 114. Normas subsidiarias, En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, alos miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes paralos empleados públicos nacionales”.15 <Artículo 184. Normas Subsidiarias. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a losempleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales”.16 C.E., Sec. Segunda. Sent. 2016Expediente: 11001-33-35-026-2017-00480-01 Página No. 10Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Genaro Antonio Martínez MoralesDemandado: Colpensiones 11 .Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadascon anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 deldecreto 3130 de 1968”. En conclusión, al personal del INPEC beneficiario del régimen de transición del Decreto2090 de 2003 le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 32 de 1986 en materiapensional, y para efectos de establecer el ingreso base de liquidación se debe atender lasdisposiciones aplicables a los empleados del orden nacional contenidas en el Decreto 1045de 1978.

11. CASO CONCRETO Descendiendo al caso que ocupa la atención de esta corporación se encuentra que, losmiembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional que hayan cotizado500 semanas en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, son beneficiarios delrégimen de transición previsto en el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003.

Por tal razón, la pensión deberá ser reconocida una vez satisfagan las exigencias delartículo 96 de la Ley 32 de 1986, y liquidada en atención a las disposiciones aplicables alos empleados del orden nacional contenidas en el Decreto 1045 de 1978, por lo que procedela Sala a determinar si la prestación del actor debe ser liquidada en dichos términos: Para el efecto, es menester recordar que el señor Genaro Antonio Martínez Morales nacióel 1.° de agosto de 1972!” y laboró al servicio del INPEC por espacio de 22 años, | mes y17 días, entre el 12 de enero de 1994 y el 29 de febrero de 2016, lapso en el que desempeñóel cargo de dragoneante!®. También que, mediante la Resolución No. GNR 375053 de 24 de noviembre de 2015,Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 32 de 1986”,y con la Resolución No. DIR 289817 de 27 de noviembre de 2017 reliquidó dicha prestaciónen el 75% de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados que devengó enlos últimos 10 años de servicios”. En el recurso de alzada el demandante aduce que, por haber ingresado a laborar al serviciodel INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia de los Decretos 407 de 1994 y 2090de 2003, le resultan aplicables las Leyes 4. de 1966 y 32 de 1986, razón por la cual supensión debe ser liquidada con la totalidad de factores salariales devengados en el últimoaño de servicios.

Sin embargo, no le asiste razón al demandante en los argumentos expuestos en el recursode apelación, pues si bien se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto2090 de 2003, a dicha calenda -28 de julio de 2003no contaba con 500 semanas decotizaciones de alto riesgo, pues tan solo tenía 3.432 días, lo que equivale a 490,85 semanas. En tal entendido, el demandante no es beneficiario del régimen de transición del artículo6.” del Decreto 2090 de 2003, por tanto, la prestación pensional no debe ser liquidada en el15% de los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, 17 Fols. 7-9'8 Fol, 221 Fols. 7-9Y Fols. 16-21Expediente: 11001-33-35-026-2017-00480-01 Página No. 11Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: