TA CUN - 11001333502720150009200-(08-10-2020)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Bogotá, D.C,, ocho (08) de octubre de dos mil veinte (2,020).

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

Expediente: Rad. No.11001333502720150009200

Demandante: Oscar Ospina Serna Demandado: —NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Controversia: Reajuste pensión de jubilación docente.

APELACIÓN DE SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Secretaria de Educación de Bogotá contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2.018), en el proceso instaurado por Oscar Ospina Serna contra la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. Antecedentes. Mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Cádigo Procedimiento Administrativo y Contencioso Adm nistrativo, el señor Oscar Olmedo Ospina Serna, solicitó la nulidad de las siguientes decisiones: “Primera.-Se declare la nulidad del Oficio $-2012-94647 del 04 de julio de 2012, por medio

del cual desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a le Pensión de Jubilación de mi representado, negando con ésta sus derechos adquiridos. Segunda.-Como consecuencia de les anteriores declaraciones y 2 titulo de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmentese declare que el actor tene pleno derecho a que lA NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL por conducto del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-REGIONAL BOGOTA, La SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOT A, le reconozcan y ordenen pagar su pensión de Jubilación, en cuantía de $1.233.553,83 ML/Cte., efectiva a partir del 05 de enero de 2006, fecha en que adquirió el status pensiona! por cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad Y veinte (20) de servicio, asimismo, proceda a tiquidar fos reajustes pensiónates decretados en las leyes 4/76 y 71 /88. Tercera.-Se condene a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL por conducto ide! FONDO NACIONAL, DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-REGIONAL BOGOTÁ, La SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA, a pagar a el actor una pensión, mWRad. No. 110013335027200150009200

Demandante: Oscar Ospina Serna Aaelacisn de sentencia Mensual Vitalicia de Jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anteriora la fecha del status pensional o sea, $1.233.553,83, Mi/Cte., conforme a la Ley 33/85, 62/85, 71/88 y las demás normas concordantes.

totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anteriora la fecha del status pensional o sea, $1.233.553,83, Mi/Cte., conforme a la Ley 33/85, 62/85, 71/88 y las demás normas concordantes. Cuarta. -Se ordene liquidar y pagar, a expensas de LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL por conducto del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-REGIONAL BOGOTA, La SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA, a favor del actor, la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 004680 del 4 de julio de 2008 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir de la adquisición de su status jurídico hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores salariales demandados, teniendo en cuenta para efectos de la cuantia definitiva, los siguientes factores salariales: Prima Especial, Prima de Vacaciones y Prima de Navidad, además de aquellos que se tuvieron en cuenta en las Resoluciones mencionadas. Quinta.-Se condene a LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL por conducto del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-REGIONAL BOGOTA, La SECRETARÍA DE EDUCACION DE BOGOTA, pagar a la parte demandante, sobre las mesadas ya reconocidas y canceladas en virtud de la Resolución No. 004680 del 4 de julio de 2008,

las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al indice de precios al consumidor o al por mayor, de conformidad con el certificado de valores pagados que expida fa Previsora S.A. 0 la Oficina de Nóminas de la Secretaria de Educación o quien haga sus veces, (Indexación de la condena)i, Sexta. -Se ordene a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL por conducto def FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-REGIONAL BOGOTA, La SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del C.C.A., igualmente que en virtud de la voluntad contemplada en el poder canferido se haga entrega de los dineros al apoderado. Séptimo.-Se condene a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL por conducto del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-REGIONAL BOGOTA, Le SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA, pagara favor de mi mandante, los intereses moratarias, conforme lo ordena el inciso Zero del artículo 192 del C.C.A. Octava.-Se condene en costas a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL por canducto del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-REGIONAL BOGOTA, La SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA, en caso de que se opongan a tas pretensiones de esta demanda.” Relación fáctica consignada en la demanda.

Sirven de fundamento de la acción, los siguiertes hechos "1.-Mi mandante, OSCAR OLMEDO OSPINA SERNA, prestó sus servicios al estado Colombiane como Docente, en la Institución Educativa San Martin de Porres en Bogotá, por más de veínte (20) años. 2.-En consecuencia del hecho precedente, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Regional BOGOTA, le reconoció y pagó una pensión vitalicia de jubilación conforme a la ley 33/85, 91/89,962/03 Decreto 2831/05, reconocimiento gue ésta le hizo mediante Resolución No. 004680 del 4 de julio de 2008, en cuantía de $1.098.824,00, efectiva a partir de 5 de enero de 2006. 3.-Mediante oficio radicado en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Regional BOGOTA, el dia 01 de junio de 2012 se solicitó la revisión de la pensión pare que se tuviera en cuenta todos los factores salariales. 4.-El trámite dado por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Regional BOGOTA, a la solicitud de mi cliente fue ifegal, pues negó lo solicitado, es decir la revisión de la pensión de mi representado a través del Oficio No. Oficio S-2012-94647 del 04 de juho de 2012. Página 2 de 14 108Rad. No, 110013535027200150009200

Demandante: Oscar Ospina Serna Apelación de sentencia S.-Las sumas reconocidas y pagadas, por concepto de mesadas, ordenadas por la Resolución No 004680 del 4 de julio de 2008 perdieron valor adquisitivo con el paso del

Demandante: Oscar Ospina Serna Apelación de sentencia S.-Las sumas reconocidas y pagadas, por concepto de mesadas, ordenadas por la Resolución No 004680 del 4 de julio de 2008 perdieron valor adquisitivo con el paso del tiempo (seis(6) años), hecho que se generó por una política errada e institucionalizada por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Regional BOGOTA de exigir una serie de requisitos que la normatividad legal no dispone, amén del desgreño administrativo en el trámite de la solicitud de pensión, por fo que es viable la INDEXACIÓN de los valores que se generaron desde el momento de la obtención de su status jurídico de pensionado, 6.-Ademds, en el reconocimiento pensiona! hecho por el FONDO NACION ~!.. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Regional BOGOTA, en Resolución No 004680 del 4 de Julio de 2008, en cuanto hace al monto de la Pensión, sólo se tuvo en cuenta la asignación Básica y no se tuvieron en cuenta los siguientes factores: Prima Especial, Prima Vacaciones y Prima de Navidad factores que fueron devengados y certificados por la entidad competente durante el año inmediatamente anterior a la fecha de reconocimiento pensional, 7.-Mediante Derecho de petición, de 01 de juro de 2012 se solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EL MAGISTERIO-Regional BOGOTA, se revisara la Pensión reconocida a mi poderdante en Resolución No, 004680 del 4 de Julio de 2008, asi, como el pago de la INDEXACIÓN a tos valores reconocidos por dicho Acto

Administrativo.

8.-El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Regional

asi, como el pago de la INDEXACIÓN a tos valores reconocidos por dicho Acto Administrativo. 8.-El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Regional BOGOTA, debió liquidar la Pensión de Jubilación conforme lo ordena el Régimen Especial (1.100193 Art.279) aplicable a los Docentes, es decir, la Ley 4/66 y demás normas concordantes, con los factores devengados desde 05 de enero de 2005 al 04 de enero de 2006, asi: e) 9. “Los últimos servicios prestados por mi poderdante, fueron al Institución Educativa San Martin de Porres en Bogotá, por lo cua, ese Despacho es competente, por factor territorial, para dirimir el conflicto.” Contestación de la demanda. La Secretaria de Educación de Bogotá, en escrito visible a folios 58 a 68 contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestó que “.. es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien administra y paga las prestaciones sociales a fos docentes afiliados y quien a su vez realiza las reliquidaciones correspondientes, de acurdo a las directrices fijadas por el Consejo del Fondo”. Por otra parte la NACIONMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, señaló que la prestación reconocida se ajusta a derecho teniendo en cuenta que siguió los lineamientos de la Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989 Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003 y Decreto

1158 de 1998, según los cuales solo deben incluirse os factores que sirvieron de base para efectuar aportes a salud. Página 3 de 14 prRad. Ne, 110013335027200150009200

Demandante: Oscar Ospina Serna Apelación de sent

LA SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018), declaró infundadas las excepciones formuladas por las entidades demandadas, salvo la excepción de prescripción. Declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó a la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Distrito Capital Secretaría de Educación a reliquidar desde el 5 de enero de 2006 y hacia adelante la pensión de jubilación reconocida al señor Oscar Olmedo Ospina Serna en los términos consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, tomando como ingreso base de liquidación el constituido por todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado: estos son: sueldo básico, prima especial, 1/12 de la prima de vacaciones y una 1/12 de la prima de navidad. El A quo declaró prescritos los reajustes pensionales que se causaron con antelación al 1 de junio de 2009 con arreglo al artículo 102 del Decreto 1848 de

1969. Ordenó a la entidad hacer los descuentos para el sistema de seguridad social en pensiones sobre aquellos factores salariales nuevos que no hayan sido objeto de aportes, solo durante los tres años inmediatamente anteriores a fa fecha de adquisición del status de pensionado.

1969. Ordenó a la entidad hacer los descuentos para el sistema de seguridad social en pensiones sobre aquellos factores salariales nuevos que no hayan sido objeto de aportes, solo durante los tres años inmediatamente anteriores a fa fecha de adquisición del status de pensionado.

Finalmente en el ordinal quinto condenó en costas a la parte vencida, fijando como agencias en derecho a cargo de las entidades demandadas la sum de un millón quinientos mil pesos ($1° 500.000).

RECURSO DE APELACIÓN.

La Secretaría de Educación de Bogotá interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el 31 de mayo de 2018 por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, señaló el apelante que de conformidad con la Ley 812 de 2003, la base de cotización de las prestaciones sociales de los docente afillados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no puede ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente. Pagina 4 de 14 180Rad. No. 130013335027200150009200

Demandante: Oscar Ospina Serna Apelación de sentencia CONSIDERACIONES Agotadas las distintas actuaciones propias de la segunda instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente y los argumentos de los apelantes, a la luz de las normas legales pertinentes, para a partir de allí, adoptar la dec:sión que en derecho y justicia corresponda,

PROBLEMA JURÍDICO.

Consiste en determinar si el actor en su calidad de docente nacional tiene

pertinentes, para a partir de allí, adoptar la dec:sión que en derecho y justicia corresponda,

PROBLEMA JURÍDICO.

Consiste en determinar si el actor en su calidad de docente nacional tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación. En primer lugar deberá la Sala resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Secretaría de Educación quien advierte que es al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a quien fegalmente le asiste la obligación de atender las prestaciones sociales e los docentes nacionales y nacionalizados, conforme lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y Ley 962 de 2005. Con relación al pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionalizados, en sentencia reciente el Consejo de Estado afirmó: “No hay duda de que es a la edministracién representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de tos derechos prestacionales de los docentes afiliados al citedo fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989. Bajo estos supuestos, no le asiste la razón a la parte demandada cuando en ia contestación de la demanda y en el recurso de apelación formula la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez

que, ss bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a fos docentes oficiales en el que, como quedó visto, intervienen la Secretaria de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el articulo 56 de la citada Ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar ‘as prestaciones sociales a los docentes oficiales "Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”. Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte demandada, estima la Sala que el extremo pasivo de le presente controversia fue integrado en debida forma dado que, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., a quien le correspondía pronunciarse en relación con la petición de la demandante Página 5 de 14 ist182. Rao. No. 110013335027200150009700

Demandante: Oscar Ospina Serna Apetación de sentencia tendiente a obtener el reajuste de la prestación pensional que viene percibiendo, como en efecto lo hizo mediante los actos demandados. Lo anterior, permite declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva...” En el caso concreto se evidencia que, si bien, la Secretaría de Educación de Bogotá elaboró el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de pensión del docente OSCAR OLMEDO OSIPINA y una vez aprobado por la

En el caso concreto se evidencia que, si bien, la Secretaría de Educación de Bogotá elaboró el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de pensión del docente OSCAR OLMEDO OSIPINA y una vez aprobado por la Fiduprevisora (encargada de la administración de los recursos del FONPREMAG), lo suscribió, fue en representación de dicho Fondo, razón por la cual el ente territorial no está legitimado en la causa para responder por las pretensiones del demandante. La Ley 33 de enero 29 de 1985, dispuso en su Artículo 10: "ARTÍCULO 1°, El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontmuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendra derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalcia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que sirvió de base para los aportes durante el ultima año de servicio. En el artículo 39 ibidem, enlisté los factores cue serían considerados para ta determinación de la base de los aportes, de la siguiente manera: "ARTICULO 3%, Todos tos empleados oficiales de una entidad añada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmerte como funcionamiento 9 como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de

fiquidacion de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas Extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre ios mismos factores que hayan servido de base para caicular fos aportes, El anterior precepto fue modificado posteriormente por la Ley 62 de 1985, que dispuso en el inciso segundo del Articulo 19: Página 6 de 14Rad. No, 110013335027200150009200

Demaodanto: Oscar Ospina Serna Apelación de sentencia “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de hiquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antiguedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y Feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en dia de descanso obligatorio. En. todo caso, las. pensiones de los empleados. oficiales de cualquier orden, siempre se liquidaran sobre los mismos factores que bavan servido de base para calcular los aportes...” (Subrayado fuera del texto original).

Se tiene entonces, que bajo la normativicad antes trascrita, la pensión de jubilación debía liquidarse con aquellos factores determinados por la preceptiva

los aportes...” (Subrayado fuera del texto original). Se tiene entonces, que bajo la normativicad antes trascrita, la pensión de jubilación debía liquidarse con aquellos factores determinados por la preceptiva en referencia; esto, por cuanto en el inciso segundo se establece que la base de liquidación para les aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los factores indicados en la misma, en tratándose de servidores del orden nacional, Sin embargo, el inciso siguiente refiere a los empleados oficiales de cualquier orden, disponiendo que las pensiones de jubilación de ese personal siempre se liquidaran sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes correspondientes para pensión, tal como lo manifiesta la jurisprudencia del H. Consejo de Estado’. Si se tiene en cuenta las Leyes 33 y 62 de 1985, para reliquidar la pensión de jubilación de los docentes oficiales, debe quedar en claro que éstas normas enlistan los factores de salario a tener en cuenta para ia cuantificación de las pensiones, sin embargo, no siempre esos factores corresponden en número, denominación y cuantía a los devengados por el servidor público durante el periodo ha considerarse, esto es, último año de servicio o promedio de los últimos años de servicio, según el caso. Por regla general, son más los factores devengados durante ese último año de servicic a los enlistados por las citadas leyes y que deben ser computados, por ello, 10 siempre resulta pertinente e imperativo aplicar tos factores «e salarios devengados durante el último año de

servicia y certificados por la respetiva entidad o empleador, dado que se reitera, no corresponden en número y denominación con los enlistados taxativamente en aquellas normas. Inicialmente la tesis plateada por esta Corporación, señalaba que el artículo 3° de la Ley 33 como el 1° de la Ley 62 de 1985, seguramente atendiendo "Sala de to Contencioso Admuitraico, Sección Segunda = Samvesend A. 0D De Cesc Edd Gomes ‘rangurendle Fecha Ide 010 aj radicado 2004-04269-014 20diciembre se Página 7 de 14 183Rad. No. 130013335027200150009200

Demandame: Oscar Ospina Serna Apelación de semencio el derecho sustancial, indicó que las pensiones corresponden en su base primaria a un ahorro que durante la vida laboral ha realizado el empleado, previendo que la liquidación de la pensión de jubilación deberá ser calculada y reconocida teniendo en cuenta todos los factores de salario respecto de los cuales el trabajador hubiere hecho aportes o cotizaciones.

Sin embarga, la Jurisprudencia Unificada de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado”, definió que la liquidación o reliquidación pensional debía incluir la totalidad de los factores de salarios devengados en el último año de servicios, equivalente al 75% del salario mensual, al respecto el máximo órgano señaló: "PENSION DE JUBILACIÓN - Factores. Inclusión de todos fos factores devengados en el último año de servicios. Interpretación taxativa vulnera el principio de progresividad.

Principio de igualdad. Principio de primacia de la realidad sobre las formalidades (Sentencia de unificación) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía ae la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antececentes históricos, normativos y jorisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a fa conclusión ‘que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman Ja base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse af artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de fiquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945. De la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debian tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a las ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada

por la Ley 62 de 1985; aún así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sine meramente enunciativa de ¡os factores gue componen la base de liquidación. pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador. La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa fos factores sobre fos cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociaies de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcenzados con anterioridad en ei ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985ARTICULO 3 / LEY 62 DE 1985-ARTICULO 1 PENSION DE JUBILACIÓN - Factores. Interpretación taxativa vulnera el principio de igualdad El artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquelia que sea més benéfica para el trabajador v sus beneficiarios. Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquelia según la cual las citadas

normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten inckuir rodos aquetios que fueron devengados por el trabajacor, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.” Como consecuencia del anterior pronunciamiento, esta Sección cambió el criterio que venía siguiendo hasta la fecha, en el sentido de ordenar que en Conse de Fstado, Seccuem Sezunil IM de agosto de 11, Kadi 12.24 Página 8 de 14 184Rad. No. 119013535027200150009200

Demandante: Oscar Ospina Serna Apetación de sentencia adelante se reconocieran y liquidaran las pensiones de jubilación, en aplicación de los regimenes generales, incluyendo la totalidad de los factores de salarios devengados por el servidor 9 ex-servidor público, durante el Último año de servicios y limitado hasta el 75% de los mismos.

Posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2.018, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, definió:

96. La segunda subregia es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre fos que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones,

97. Esta subregía se sustenta en el artículo 1° de ta Constitución Política que

consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Socia! de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca ia Ley”. El legistadur (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como [...] fa práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, fas sectores económicos, las regiones y 188 comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el més cébil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general ae pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo jos factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislative 01 de 2005 por el cual se adiciona ef artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los Cuales cada persone hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, ia tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de uruticacién del 4 ae agosto de 2010, según la cual

el articulo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravia del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “setario”y “factor salarial”, bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamenta, además, en los principios de favorabitidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para este Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad! de! legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración entistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha bese

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pane en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes de! territorio colombiano, cuya asegurabilicad debe Página 9 de 14Rad. No. 119013335027200150009200

Demandante: Oscar Ospina Serna

Apelación de sentencia el Estado, en acatamiento de los princicios c