TA CUN - 110013335027201500400-02-(15-03-2019)

OREPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., quince (15) de marzo dos mil diecinueve (2019)MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 038

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335 027-2015-00400-02DEMANDANTE: MARÍA ANTONIA GARCÍA DE RINCÓNDEMANDADO: HOSPITAL MILITAR CENTRALTEMAS: RECONOCIMIENTO TRABAJO SUPLEMENTARIO/COMPENSATORIOS ART. 39 DECRETO 1042 DE 1978/ INCIDENCIAPRESTACIONALDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA QUE ACCEDE PARCIALMENTE A LASPRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAProcede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes encontra de la sentencia proferida el 30 de junio de 2017 por el Juzgado Cuarenta yTres Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., que accedió parcialmente alas pretensiones de la demanda.|. ANTECEDENTES4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, la señora MARÍA ANTONIA GARCÍA DERINCÓN formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario ycon citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las pretensiones y condenas las cuales teniendo en cuenta suimportancia se transcriben in extenso (fls. 158 a 159):

“PARTE DECLARATIVA:Comedidamente solicito al Señor Juez del Conocimiento declarar:3.1. La nulidad del oficio NO. 3277 DIGE. SUAD.UNITH del 19 de abril de 2013, suscritopor el Señor Director del Hospital Militar Central, Mayor General (RA) LUIS EDUARDOPÉREZ ARANGO, por el Coronel GERMÁN PUENTES AGUILAR, SubdirectorAdministrativo, por la Doctora DENYS ADIELA ORTIZ AL VARADO, Jefe de la OficinaMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-027-2015-00400-02FE _ _ _ _ _ B——— Asesora Jurídica y por la Doctora MARÍA ANDREA GRILLO ROA, Jefe de la Unidadde Talento Humano, cuyo original se anexa a la presente demanda, con el cual elHOSPITAL MILITAR CENTRAL negó el reconocimiento y pago de los descansoscompensatorios, al considerar que no adeudada (sic) ningún valor por concepto de díasde descanso obligatorio no disfrutados por la demandante, desde el año 2005. Fuerecepcionado en nuestro domicilio el mismo día en que fue expedido.3.2. La nulidad del Oficio No. (sic) 5148 DIGE. SUAD.UNTH del 11 de junio de 2013,notificado personalmente el 25 de junio de 2013, con el cual el HOSPITAL MILITARCENTRAL resolvió el Recurso de Reposición interpuesto contra el oficio descrito en elnumeral anterior y confirmó su decisión de negar el reconocimiento y pago de los díasde descanso compensatorio reclamados por la servidora pública demandante.

3.3 Que mi mandante tiene derecho a reconocimiento y pago de un día de descansocompensatorio por cada dominical o festivo laborado desde enero de 2005, sin perjuiciodel pago de la remuneración prevista en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978,en razón de la naturaleza del servicio público prestado por el Hospital Militar Central. 3.4 Que el salario que se pague por concepto de días de descanso compensatorio debeaplicarse para la reliquidación de todas las prestaciones y demás derechos inherentesa la relación de trabajo, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social. 3.5 Que desde el año 2005, la demandada está en mora de reconocer y pagar losderechos que se reclaman con esta demanda, causados a favor de la demandante. 3.6 Que se encuentra debidamente agotada la vía gubernativa de reclamo, en lostérminos del artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo.

PARTE CONDENATORIA: A título de Restablecimiento del Derecho, comedidamente solicito se condene alHOSPITAL MILITAR CENTRAL, al cumplimiento de las siguientes obligaciones afavor de cada uno de mis representados: 3.7. El reconocimiento y pago en dinero efectivo de los días de descansocompensatorio por el trabajo realizado desde enero de 2005 en días domingos yfestivos, según la programación de turnos diaria elaborada por el HOSPITALMILITAR CENTRAL, sin perjuicio de la remuneración especial de que trata elartículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

3.8. La reliquidación con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en eltiempo, de todas las prestaciones sociales y demás derechos de origen laboral,incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones yriesgos profesionales) devengados desde el 1° de enero de 2005, teniendo comofactor de salario el percibido por concepto de “trabajo realizado en días de descansoobligatorio” y el pago de todas las diferencias que resulten por este concepto. 3.9 A pagar el índice de precios al consumidor “IPC”, o ajuste de valor certificadopor el DANE, e intereses moratorios sobre las cifras que resulte adeudar lademandada, mes a mes, teniendo en cuenta lo ordenado por los artículos 177 y 178del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto en el artículo198 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, y las sentencias T-418 de 1996 y C-188 deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-027-2015-00400-02$ q A ---_—_—— A — _ _ AAA E 2 1999, subsidiariamente, con fundamento en lo establecido en el artículo 141 de laLey 100 de 1993”. En la reforma de la demanda, agregó una pretensión (fl. 354): “Ordenar el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios correspondientesal trabajo realizado en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) dejadosde cancelar por el Hospital Militar Central, desde el 1° de enero de 2005, con lacorrespondiente incidencia salarial y con efectos de futuro”.

1.2 Hechos (fl. 160 a 167 y 355 a 365) - Explicó que labora al servicio del Hospital Militar Central como empleada pública.- Refirió que el objeto y misión institucional del Hospital Militar Central exige laprestación de los servicios de salud a su cargo de forma permanente einterrumpida, para lo cual se ha establecido el sistema de turnos.- Anotó que la necesidad de prestación de servicios en la forma indicada implicapara los trabajadores con funciones “misionales” o propias de la entidad, prestarsus servicios, habitualmente durante todos los días de la semana, incluidos losdomingos y feriados que son de descanso obligatorio por disposición legal.- Adujo que de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo endías domingos y festivos debe remunerarse en un monto “equivalente al dobledel valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más eldisfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneraciónordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”,pese a lo cual, la entidad demandada inaplicaba la anterior disposición legal y nole liquidaba ni le pagaba a sus servidores el trabajo en días domingos y festivos,como lo ordena la ley.

• Expresó que en razón a esa omisión, la Organización Sindical “ASOCIACIÓN DESERVIDORES PÚBLICOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y DE LASINSTITUCIONES QUE CONFORMAN EL SISTEMA DE SALUD DE LASFUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL — ASEMIL”, inició diversasgestiones de reclamo, encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de losderechos salariales y prestacionales no reconocidos por el HOSPITAL MILITARCENTRAL, en los términos de las normas especiales y generales aplicables asus servidores públicos, entre ellos, el reconocimiento y pago del trabajo en díasde descanso obligatorio, con la respectiva incidencia prestacional.- Precisó que en virtud de las reclamaciones sindicales se produjeron dos órdenessemanales, esto es, la de 22 de junio de 2004 y la de 29 de abril de 2008, según 59°MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-027-2015-00400-02 las cuales, los servidores públicos del hospital que en razón de la naturaleza desu trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días domingos yfestivos, tendrían derecho a una remuneración equivalente al doble de un día detrabajo por cada dominical y festivo, más el disfrute de un día de trabajocompensatorio.

Señaló que a pesar de lo previsto en tales órdenes, los días de descansocompensatorios, a partir del 1 de enero de 2005, no se han reconocido y pagadocomo corresponde según el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. En estepunto, manifestó que la entidad, a través del Oficio Número 0107 de 2008 aceptóque solo a partir del 4 de septiembre de 2007, se empezó a reconocer los díasde descanso compensatorio.

Ante el incumplimiento de la entidad, la organización sindical ASEMIL incluyó ensu pliego de peticiones lo relativo a la liquidación de los compensatorios en lostérminos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. El pliego fue presentado el 15de julio de 2009. Señaló que el Acuerdo Colectivo en el que quedó pactado elanterior punto en los mismos términos planteados por el sindicato, fuereproducido en la Resolución 1100 de 18 de noviembre de 2010, sin embargo, elhospital demandado, continuaba incumplimiento sus obligaciones de programary permitir en tiempo el disfrute de los días de trabajo compensatorio. Explicó que existieron diferentes conversaciones entre el sindicato y la entidad,e incluso esta le aseguró a la organización sindical que su intención era pagarese derecho irrenunciable a los trabajadores. Prueba de esas conversaciones entorno al tema, son los oficios de 2 de agosto de 2012, 2 de noviembre de 2012 y22 de noviembre de 2012, enviados por ASEMIL a las directivas del HospitalMilitar. Sin embargo, al no existir solución, el 7 de diciembre de 2012, se resolviópresentar la reclamación para agotar la “vía gubernativa”. Esa reclamación fueresuelta mediante el Oficio No. 3277 de 19 de abril de 2013, en el que el directordel Hospital Militar central afirmó que los días de descanso compensatorio sehabían concedido oportunamente.

Inconforme con esa decisión, la demandante interpuso recurso de reposición,que fue resuelto desfavorablemente con el Oficio No. 5148 de 11 de junio de2013. Manifestó que los días compensatorios a que tiene derecho por el trabajorealizado en días de descanso obligatorio, empezaron a reconocerseparcialmente a partir del 2011, razón por la cual, todos los demás causados a sufavor, se adeudan por parte de la entidad.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-027-2015-00400-02 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADASSeñaló como normas violadas la Constitución Política, preámbulo, artículos 1°, 13,25, 48, 53, 58, 332 y 336; y el Decreto Ley 1042 de 1978, especialmente artículos39 y 42. Indicó que los actos administrativos demandados, son nulos, porque (i) fueronexpedidos con desconocimiento de las normas en que deberían fundarse y (ii) seevidencia una falsa motivación en su contenido.(i) Señaló que la entidad demandada vulneró el artículo 39 y 42 del Decreto 1042de 1978 en la medida que se negó el descanso compensatorio por haber laboradodomingos y festivos. Explicó que aun cuando la entidad efectúa la remuneración deltrabajo dominical y festivo señalado en la norma, no concede el descansocompensatorio como lo ordena la ley, situación que vulnera flagrantemente elordenamiento jurídico. Adujo que la entidad demandada ha negado el derecho al descanso compensatorioreclamado bajo el argumento de que el trabajo desarrollado en días domingos yfestivos permite completar la jornada máxima legal, interpretación que en su sentires abiertamente inconstitucional, pues su cumplimiento no puede tener enconsideración tales periodos.

Después de traer a colación un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, ensus palabras concluyó:“(...) es evidente que el trabajo desarrollado por los empleados públicos en días domingos yfestivos, al servicio del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, es permanente y habitual y por tanto,además de la remuneración prevista en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es necesariootorgar el descanso compensatorio, necesario para el trabajador. Pido comedidamenteanalizar el citado concepto, en relación con el Hospital Militar, el servicio que presta y lasituación de los empleados a su servicio, para disponer el reconocimiento de los descansoscompensatorios adeudados.” (ii) Si bien, denominó el cargo falsa motivación, en su argumentación señaló quelos actos acusados no explican la razón de su decisión.A su juicio, la entidad en su motivación desconoció que la modalidad del descansopor haber laborado en días domingos o festivos, tiene como fin que en un cortotiempo, el trabajador logre compensar el exceso de trabajo o la fatiga causada porla no interrupción de su permanente actividad laboral. Otorgar dicho descansovarios años después, desvirtúa ese objetivo, no solo porque el trabajador yadescansó en un largo período vacacional, sino porque ha disfrutado de muchos másdías de descanso compensatorios, por seguir laborando en su especial actividadque para efectos de la adecuada prestación de un servicio público, debe ser no soloeficaz y eficiente, sino permanente e ininterrumpida.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-027-2015-00400-02

Destacó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y los Decretos4872 de 2008, 4476 de 2006, 4790 de 2009, 4792 de 2011 y 2730 de 2012, cuandola entidad pública no hizo efectivo el descanso en tiempo puede pagar en dinero loscompensatorios por trabajo en días domingosy festivos (fl. 168 a 177).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA — HOSPITAL MILITAR CENTRAL A folios 202 a 210 y 387 a 396 del expediente, reposa la contestación a la demanday a la reforma de la demanda, en donde la entidad encartada solicitó que se nieguenlas pretensiones de la actora.

En primer lugar, señaló que la naturaleza del cargo de la demandante es empleadapública, regulada por el Decreto Ley 2701 de 1988 el cual, estableció el régimenprestacional del personal al servicio del Hospital Militar Central y que determinaexpresamente los factores de salario para liquidar las prestaciones sociales. Respecto a la solicitud de reconocimiento de compensatorios y reliquidación de lasprestaciones sociales por el efecto salarial de dicho emolumento, adujo que serequiere verificar la prestación efectiva del servicio, determinar si se trataba de unaactividad permanente y no ocasional, revisar el nivel jerárquico del empleo de lademandante, pero que en todo caso, ese emolumento está extinguido por elfenómeno de la prescripción.

Propuso las excepciones de: (i) falta de causa, inexistencia de la obligación y pagoy (ii) prescripción.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de junio de 2017, el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo del Circuito deBogotá profirió la sentencia de primera instancia y accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los actosdemandados y ordenar al Hospital Militar Central (i) reconocer y pagar “los recargosnocturnos ordinarios, dominicales y festivos” trabajados por la demandante,correspondientes a 24 días, durante el periodo comprendido entre el 7 de diciembrede 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010 y (ii) reliquidar las prestaciones socialesdevengadas por la actora en el referido periodo, incluyendo los emolumentosreconocidos, respecto a los cuales dispuso la realización de los descuentos a losaportes de la demandante.

Así mismo, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción en relacióncon emolumentos reclamados por el periodo comprendido entre el 1° de enero de2005 y el 6 de diciembre de 2009. Para arribar a esa decisión, la a quo, luego de referirse a la naturaleza jurídica delHospital Militar Central y a la aplicabilidad del Decreto 1042 de 1978 en el caso queMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-027-2015-00400-02

ocupa la atención, señaló que de acuerdo a esta norma, la jornada ordinaria detrabajo es de 44 horas semanales, por lo que toda labor realizada por fuera de tallímite temporal, constituye trabajo suplementario, y como tal, debe ser remuneradocon pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley.Mencionó que según el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, no podrán pagarsemás de 50 horas extras mensuales, de ahí que si el periodo laborado fuera de lajornada ordinaria supera dicho tope, el excedente debe reconocerse en tiempocompensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo.Así mismo, refirió que de acuerdo con el artículo 39 ibídem la retribución total porun día festivo laborado comprende (i) el valor del trabajo efectivamente realizado,que se remunera según el tiempo servido, (ii) un recargo del 100% sobre el valordel trabajo realizado, (iii) el valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidordescansará, el cual se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenaldel servidor y (iv) dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo sinose otorgó el descanso compensatorio.En virtud de lo anterior, la juez de primera instancia consideró que la demandantetenía derecho al reconocimiento y pago de descansos compensatorios al haberlaborado por el sistema de turnos días domingos y festivos; sin embargo, en lamedida que la demandante presentó la reclamación el 7 de diciembre de 2012,concluyó que la prescripción se interrumpió a partir de tal fecha, por lo que

el pagoaludido era procedente desde el 7 de diciembre de 2009 y abarcaría el año 2010,en atención a que desde el año 2011 el Hospital Militar Central realiza el pagooportuno del emolumento reclamado (fl. 476 a 499).4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1 PARTE DEMANDANTE: Inconforme con la decisión tomada, la demandante la apeló con los siguientesargumentos que se pueden sintetizar así (fls. 510 a 514):Frente al análisis realizado en torno a la prescripción, indicó que la a quo se abstuvode aplicar el artículo 77 del Decreto 2701 de 1988 el cual contiene el régimenprestacional especial que la regula. Aseguró que las acciones que emanen de losderechos consagrados en ese decreto prescribirán en cuatro años.Sostuvo que debió tenerse en cuenta la insistencia que realizó ASEMIL ante eldirector general del Hospital Militar Central como la petición que interrumpió laprescripción, por ser ello coherente con los postulados y esencia del derecho deasociación sindical.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-027-2015-00400-02EEE De igual forma, manifest6 que no es de recibo desconocer las reclamaciones y lainsistencia ejercida por ASEMIL ante la entidad demandada para que se cancelaranlos dias de descanso compensatorios, cuando de conformidad con el articulo 373del Código Sustantivo del Trabajo, los sindicatos están autorizados para adelantartodas las gestiones de defensa a favor de sus afiliados, y existieron promesas dereconocimiento y pago que fueron incumplidas por la administración que impidieronel ejercicio de las acciones judiciales correspondientes. Por lo expuesto, solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primerainstancia y en su lugar, se condene a la entidad accionada a reconocer la totalidadde dias de descanso compensatorio adeudados desde el 1° de enero de 2005, conla correspondiente incidencia salarial y prestacional.

4.2 PARTE DEMANDADA: El apoderado de la parte accionada interpuso en tiempo recurso de apelaciónsolicitando revocar el fallo de primera instancia, bajo el argumento de que aldesempeñarse la demandante como empleada pública del Hospital Militar Central,se encuentra sometida al régimen prestacional especial regulado en el Decreto 2701de 1988, norma que indica de manera expresa los factores de salario para liquidarlas prestaciones sociales. En relación con la orden de cancelar 24 días de descanso compensatorio, expresóque de la revisión de las pruebas aportadas al proceso se logra establecer que elhospital atendió de manera precisa la ley y por tanto, no adeuda suma alguna a lademandante por tal concepto (fl. 515 a 518). ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de25 de octubre de 2017 (fl. 540) el Tribunal admitió la apelación. Posteriormente,mediante auto de 29 de noviembre del mismo año, se le corrió traslado a las partespara alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto. Los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión dentro deltérmino establecido, mientras que el delegado del Ministerio Público no rindióconcepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada (fis. 548 a 550): Reiteró los argumentos expuestos en elrecurso de apelación, referentes a la imposibilidad de incluir el trabajo suplementarioMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-027-2015-00400-02

como factor salarial para liquidar las prestaciones, en la medida que el mismo no seencuentra enlistado en el Decreto 2701 de 1988 y de reconocer los 24 días dedescanso compensatorio ordenados en la sentencia de primera instancia.La parte demandante (fl. 551 a 555): De igual manera reiteró los argumentos delrecurso de apelación presentado de manera parcial y señaló que al encontrarseacreditado que trabaja de manera permanente en días domingos y festivos, estosse le deben remunerar en forma doble sobre el valor de un día de salario y otorgaradicionalmente un descanso compensatorio, de acuerdo con lo previsto en elartículo 39 del Decreto 1042 de 1978.Por otro lado, insistió en que debe tenerse como legitimo para interrumpir elfenómeno de la prescripción el reclamo que realizó ASEMIL en su nombre.Alegó que el Decreto 2701 de 1988 establece unos parámetros de liquidación delas prestaciones sociales devengadas por los servidores públicos del sector defensaque no pueden ser entendidos como taxativos, únicos o excluyentes, pues debenser integrados a los generales que califican el concepto de salario, y en especial elartículo 42 del Decreto 1042 de 1978.

lil. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidada lo establecido en los artículos 243 y 247 del CPACA, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico funcional del JuzgadoCuarenta y Tres Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., por lo que procedea resolver de fondo.Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.2. EL PROBLEMA JURÍDICOEl problema jurídico se contrae a determinar: (i) Si la demandante tiene derecho alreconocimiento de compensatorios derivados de dominicales y festivos laboradoscomo auxiliar para apoyo de seguridad y defensa en el Hospital Militar Central desdeenero de 2005 en adelante, y de ser lo anterior procedente, (ii) Si debe ordenarsela reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante incluyendo comofactor salarial la remuneración derivada del reconocimiento de los compensatoriospor trabajo en dominicales y festivos.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-027-2015-00400-02

3. TESIS DE LA SALA La sala considera que si bien en principio podría pensarse que debe compensarse285 días causados por la señora MARÍA ANTONIA GARCÍA DE RINCÓN entre el1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2012, también lo es que teniendo encuenta que por cada turno de noche que realizaba, gozaba de un día de descanso,se satisface el contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra elderecho a disfrutar un día de descanso compensatorio por trabajo habitual endomingosy festivos.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia será revocada.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN De la naturaleza del Hospital Militar Central y su régimen salarial yprestacional

La Ley 352 de 1997 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictanotras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y laPolicía Nacional", en su artículo 40 estableció la naturaleza jurídica del actualHospital Militar Central, en los siguientes términos:“ARTÍCULO 40. NATURALEZA JURÍDICA. A partir de la presente Ley, la UnidadPrestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimientopúblico del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personeríajurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará HospitalMilitar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.”. Frente al régimen de personal, la citada norma indicó:“ARTÍCULO 46. RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas vinculadas al Hospital MilitarCentral tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme alas normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse porel régimen especial establecido por el Gobierno Nacional.”. (Negrilla y subrayas de laSala). En cumplimiento a lo ordenado en la citada ley, se profirió el Decreto No. 02 de1998, por medio del cual se aprobó el Acuerdo No. 06 de la Junta Directiva delHospital Militar Central. Este acuerdo, respecto al régimen salarial y prestacional alcual se sometería la entidad, previó:

“ARTICULO 23. RÉGIMEN SALARIAL. Los empleados públicos y trabajadoresoficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos deremuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras, recargos nocturnos,dominicales y festivos y subsidios se regirán por las disposiciones legales que paraesta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional. 10MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-027-2015-00400-02ed ARTICULO 24. REGIMEN PRESTACIONAL. Los empleados públicos y trabajadoresdel Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en laLey 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestacionessociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen oadicionen.” (Negrillas y subrayas extra texto). Posterior a ello, se expidió el Decreto No. 1795 de 2000 por el cual se estructura elSistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el cual indicóque el Hospital Militar Central es “un Establecimiento Público del orden Nacional,adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimoniopropio, autonomía administrativa y financiera, con domicilio en Bogotá, D.C”. Sinembargo, conviene aclarar que este Decreto no modificó el régimen de personal delHospital Militar Central, lo cual implica que frente al régimen salarial y prestacionalcontinúa vigente lo contemplado en el artículo 46 de la Ley 352 de 1997 y el Decreto02 de 1998.

En este punto, se debe precisar que en la medida que el Gobierno Nacional no haexpedido las disposiciones legales para este tipo de servidores, se debe aplicarfrente al régimen salarial lo previsto en el Decreto 1042 de 1978 y así lo hasostenido de manera pacífica el H. Consejo de Estado: “El Hospital Militar Central ha tenido la naturaleza de establecimiento público del ordennacional y el Gobierno no ha expedido régimen especial en materia salarial para losempleados públicos a él vinculados, conforme al mandato del artículo 46 de la Ley 352de 1997. En consecuencia, debe acudirse a la aplicación de las normas generales queregulan el asunto, esto es, al decreto 1042 de 1978, expedido en ejercicio de lasfacultades extraordinarias conferidas por la Ley 5° del mismo año, aplicable a losempleos del sector central y descentralizado del orden nacional. Así las cosas, mientrasse expide por el Gobierno Nacional, el régimen especial en materia salarial para losempleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al Hospital Militar - conforme almandato del artículo 46 de la ley 352 de 1997, debe acudirse a la aplicación de lasnormas generales que regulan el asunto de la consulta, esto es, del decreto 1042 de1978, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias por la ley 5 de 1978,aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional”

Respecto al régimen prestacional se debe aplicar lo contemplado en el DecretoLey 2701 de 1988 “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleadospúblicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas,establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado,adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional” en la medida que así loindicó puntualmente el artículo 24 del Decreto No. 02 de 1998 por medio del cualse aprobó el Acuerdo No. 06 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central. Del régimen salarial — Decreto 1042 de 1978 1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP, José María Lemos Bustamante. Rad. 25000-23-25-000-1998-05343-01(1151-05). Febrero 2 de 2005 11 gb?MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-027-2015-00400-02EEE El Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura yclasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos,superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especialesdel orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichosempleos y se dictan otras disposiciones” en sus artículos 33 a 40 reguló todo lorelativo a la jornada de trabajo y estableció las siguientes categorías: jornadaordinaria, jornada extraordinaria y jornada mixta que se cumple por el sistema deturnos.

Jornada ordinaria. Está regulada en el art. 33 del Decreto 1042 de 1978 que indicóque la jornada ordinaria de trabajo de un empleado público correspond