TA CUN - 11001333502720230001501-(15-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

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Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: 11001-33-35-027-2023-00015-01.

Sentencia: SC3-2303-2717.

Aprobado en Sala No. 35.

Medio de control: Acción de tutela.

Demandante: Ana Benilda López de Garay.

Demandado: Nueva Empresa Promotora de Salud -Nueva EPSSA.

Temas: Presupuestos de procedencia de la acción de tutela.

Subsidiariedad. La acción de tutela procede como mecanismo principal de defensa en materia de salud porque, pese a existir el proceso jurisdiccional correspondiente ante la Superintendencia de Salud, aquél no es ni idóneo ni efectivo en la práctica. // S alud. Garantía de acceso. Suministro de transporte intramunicipal y exoneración de cuotas moderadoras y/o de copagos.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada en beneficio de la señora ANA BENILDA LÓPEZ DE GARAY en contra de la NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD -NUEVA EPSSA, para el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social.

ANTECEDENTES

1. El 20 de enero de 2023, la señora Lilia Flor Garay López, actuando como agente oficiosa1

sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social.

ANTECEDENTES

1. El 20 de enero de 2023, la señora Lilia Flor Garay López, actuando como agente oficiosa1 de la señora la señora López de Garay , identificad a con la cédula de ciudadanía No. 24.119.538 de Somondoco (Boyacá), interpuso acción de tutela contra la Nueva EPS con el fin de que sea n amparados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social (anexo 2, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

La señora López de Garay, de 79 años, se encuentra afiliada a la Nueva EPS en calidad de beneficiaria dentro del régimen contributivo. Fue diagnosticada con varias patologías que le han generado una condición de discapacidad motora permanente y por las cuales requiere constantemente de atención médica.

Relató la agente oficiosa que, como hija de la titular de derechos fundamentales, se encuentra a cargo del cuidado de su madre, sin tener los recursos suficientes para solventar los altos costos de transporte y los q ue se generan por concepto de copagos y/o cuotas moderadoras. Lo anterior, considerando que se encuentra desempleada y sus hermanos tienen problemas de salud y no se encuentran en una adecuada situación económica.

3. Mediante la referida acción de tutela, la parte actora, además de pretender la protección de los derechos fundamentales de la señora López de Garay , solicitó que se ordene a la

tienen problemas de salud y no se encuentran en una adecuada situación económica.

3. Mediante la referida acción de tutela, la parte actora, además de pretender la protección de los derechos fundamentales de la señora López de Garay , solicitó que se ordene a la

1 Agencia oficiosa debidamente acreditada mediante: i) cédula de ciudadanía de la agenciada (fl. 12, anexo 3, c. 1, expediente electrónico) y ii) certificado de discapacidad expedido por el médico tratante (fl. 13, ib.).Acción de tutela Ana Benilda López de Garay 2023-00015

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Nueva EPS asumir su transporte y el de un acompañante para poder recibir la atención de los servicios de salud, así como la exoneración del pago de cuotas moderadoras y/o copagos de alto y bajo costo (fls. 10 y 11, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acción de tutela , fue repartida al Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que la admitió el 23 de enero de 2023 , dispuso notificar a la Nueva EPS y le concedió el término de dos (2) días para que ejerza su derecho de defensa y rinda informe sobre los hechos y las pretensiones de la demanda (anexos 4 y 5, ib.).

Mediante auto del 30 de enero de 2023, el a quo integró el contradictorio con la Secretaría Distrital de Salud y le otorgó el término de un (1) día para ejercer sus derechos procesales (anexo 9, ib.).

INFORMES RENDIDOS EN PRIMERA INSTANCIA

Nueva EPS (anexo 8, ib.). La EPS accionada solicitó como pretensión principal que se

(anexo 9, ib.).

INFORMES RENDIDOS EN PRIMERA INSTANCIA

Nueva EPS (anexo 8, ib.). La EPS accionada solicitó como pretensión principal que se deniegue la acción de tutela por no haberse demostrado la vulneración de los derechos fundamentales de la señora López de Garay . En concreto, solicitó que no se ordene el suministro de transporte porque la parte actora reside en un municipio que no tiene una Unidad de Pago por Capitación -UPCadicional, de tal suerte que los gastos de traslado no corresponden al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSS-S-; frente a la exoneración del cobro de copagos y/o cuotas moderadoras, solicitó se deniegue el amparo por ser improcedente y tratarse de un deber que lo debe asumir el afiliado.

Subsidiariamente, solicitó que se ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adresel reembolso de todos aquellos gastos en los que deba incurrir la Nueva EPS en cump limiento del fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para el efecto. También solicitó que, antes de ordenar la prestación de un servicio médico que no tenga orden médica vigente, se ordene la valoración previa por parte del médico tratante.

En sustento de sus pretensiones, aseguró que la Nueva EPS ha asumido todos los servicios médicos requeridos por la señora López de Garay, recordando que su prestación se hace a través de la red de prestadores de servicios de salud. Así, luego de explicar el modelo de atención de la entidad, advirtió que no se tiene una carta de negación de los servicios de

través de la red de prestadores de servicios de salud. Así, luego de explicar el modelo de atención de la entidad, advirtió que no se tiene una carta de negación de los servicios de salud, con lo cual la solicitud de amparo carece de objeto.

En cuanto al servicio de transporte, explicó que el traslado en ambulancia se en cuentra incluido dentro del Plan de Beneficios en Salud -PBS-, por lo cual se requirió al área técnica para que revise el asunto y, de ser necesario, gestione lo pertinente.

Sobre el transporte ambulatorio, advirtió que no se trata de un servicio financi ado con recursos a cargo de la UPC, sino que deberá ser financiado en los municipios o corregimientos con la prima adicional por dispersión geográfica. De ese modo, resulta necesario vincular al municipio.

En todo caso, cuando se trata de servicios no in cluidos en el PBS , como los gastos de transporte, alimentación y alojamiento del afiliado y su acompañante, la EPS re cordó queAcción de tutela Ana Benilda López de Garay 2023-00015

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debe evaluarse la capacidad de pago del accionante y su grupo familiar, ateniendo los principios de solidaridad y corresponsabilidad.

Frente a la exoneración de cuotas moderadoras y/o copagos, la Nueva EPS inició por señalar que, mientras las primeras buscan regular y estimular el buen uso del servicio de salud, los segundos tienen por objeto la cofinanciación del SGSS-S. Su exoneración está regulada en el Acuerdo 260 de 2004 y la Circular 016 de 2014 y únicamente procede frente a servicios de promoción y prevención y enfermedades catastróficas o de alto costo.

el Acuerdo 260 de 2004 y la Circular 016 de 2014 y únicamente procede frente a servicios de promoción y prevención y enfermedades catastróficas o de alto costo.

En correspondencia, concluyó explicando que la parte actora no puede desconocer su obligación de asumir unos costos mínimos para el acceso a los servicios de salud, considerando que dentro de sus deberes está el contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demanda la atención en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.

Secretaría Distrital de Salud (anexo 12, ib.) . La Secretaría de Salud solicitó su desvinculación con fundamento en la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es la autoridad llamada a resolver las pretensiones de la acción de tutela.

En relación con la prestación de los servicios de salud que requiere la señora López de Garay, la autoridad distrital explicó que se encuentra exclusivamente a cargo de la Nueva EPS, entidad con la cual se tiene una filiación vigente a través del régimen contributivo.

Hizo especial énfasis en los principios que rigen la prestación del servicio de salud, mismos que justifican que ni el cobro de cuotas moderadoras ni de copagos impidan el acceso a la atención requerida. Puntualmente, hizo referencia a que las personas en situación de discapacidad están exentas del pago concurrente de copagos y cuotas moderadoras.

Por lo anterior, concluyó que la Nueva EPS tiene la obligación de prestar el servicio de transporte que requiera la paciente, sin que se generen copagos o cuotas moderadoras por servicios relacionados con su condición de discapacidad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

servicios relacionados con su condición de discapacidad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió fallo de primera instancia el pasado 3 de febrero de 2023 . Resolvió tutelar los derechos fundamentales de la señora López de Garay ; en consecuencia, le ordenó a la Nueva EPS que la exonere del pago de cuotas moderadoras y/o copagos que se generen por el suministro de servicios, tecnologías y medicamentos en la atención en salud. También se le impuso determinar si procede o no el suministro del servicio de transporte a la afiliada, teniendo en cuenta sus diagnósticos y antecedentes de salud; de considerar que no procede el servicio, así debería comunicarse a la parte actora (anexo 13, ib.)

Para resolver lo pertinente, el a quo tuvo en cuenta que la accionante: i) fue diagnosticada con la enfermedad de Parkinson, misma que la Corte Constitucional ha reconocido como una enfermedad ruinosa o catastrófica; y ii) aseguró no tener capacidad de pago, sin que la negación indefinida hubiese sido desvirtuada por la accionada. Siendo estas razones suficientes para exonerarla del pago de cuotas moderadoras y/o copagos.

Frente al servicio de transporte, el a quo inició por precisar las circunstancias en las que el servicio es financiado con cargo a la UPC, concluyendo que la accionante no se encuentraAcción de tutela Ana Benilda López de Garay 2023-00015

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en ninguna de ellas ni cumple los requisitos que jurisprudencialmente se han establecido para ordenar el servicio de transporte, pues lo pretendido es el suministro del servicio de

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en ninguna de ellas ni cumple los requisitos que jurisprudencialmente se han establecido para ordenar el servicio de transporte, pues lo pretendido es el suministro del servicio de transporte urbano y no intermunicipal.

Por virtud del artículo 8 de la Ley 2213 de 2022, la dec isión se entiende notificada el 7 de febrero de 2023 (anexo 14, ib.).

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Mediante escrito presentado dentro del término legal 2, la Nueva EPS impugnó la decisión proferida por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Principalmente, solicitó se revoque la orden de exoneración de cuotas moderadoras y/o de copagos; subsidiariamente, solicitó: i) se ordene el reembolso de los gastos en que incurra la entidad y que no estén financiados con recursos a la UPC, y ii) se especifique la patología frente a la cual se ordenó el tratamiento integral.

En sustento de su impugnación, la Nueva EPS hizo una serie de precisiones iniciales; sin embargo, se evidencia que no se relacionan con el caso en concreto, pues tienen que ver con el reconocimiento de una UPC adicional al municipio de Puerto Boyacá, la entrega de una silla de ruedas y el tratamiento integral, aspectos que no están comprendidos dentro de los extremos del litigio.

Frente a la exoneración de cuotas y/o de copagos, reiteró sus argumentos iniciales y también alegó la improcedencia de la acción de tutela por versar sobre un asunto de naturaleza económica, lo cual escaparía de la órbita de competencia del juez constitucional de tutela.

alegó la improcedencia de la acción de tutela por versar sobre un asunto de naturaleza económica, lo cual escaparía de la órbita de competencia del juez constitucional de tutela. Adicionalmente, advirtió que no se había acreditado la incapacidad económica de la afiliada.

La impugnación del fallo de tutela fue concedida mediante auto de fecha 13 de febrero de 2023 (anexo 18, ib.).

PROBLEMAS Y TESIS CONSTITUCIONALES

1. Precisión del caso.

Se interpuso la presente acción de tutela para que se amparen los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de la señora López de Garay, presuntamente conculcados por la Nueva EPS por no suministrarle el servicio de transporte urbano para recibir la atención médica que requiere y no exonerarla del pago de cuotas moderadoras y/o de copagos que se generan a partir de aquélla. Lo anterior, considerando que fue diagnosticada con la enfermedad de Parkinson y otros diagnósticos que han generado una dependencia absoluta, aunado a que el grupo familiar no tiene capacidad de pago para asumir los respectivos costos del servicio.

Por su parte, la Nueva EPS aseguró que ha prestado la totalidad de servicios que requiere su afiliada y, bajo principios de solidaridad y corresponsabilidad, explicó que debe evaluarse la capacidad económica del grupo familiar para asumir los costos de transporte y su deber de cofinanciar el SGSS-S. Subsidiariamente, solicitó se ordene el reembolso a la Adres.

2 6 de febrero de 2023 (anexo 15, ib.).Acción de tutela Ana Benilda López de Garay 2023-00015

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2 6 de febrero de 2023 (anexo 15, ib.).Acción de tutela Ana Benilda López de Garay 2023-00015

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Bajo ese panorama, el Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá decidió tutelar los derechos fundamentales de la señora López de Garay . Concluyó que, estando acreditado el diagnóstico de una enfermedad catastrófica y sin haberse desvirtuado la incapacidad económica de la accionante y de su grupo familiar, procede exonerarla del pago de cuotas moderadoras y/o de copagos. Sin embargo, no ordenó el suministro del servicio de transporte urbano porque aquél no está previsto en el PBS ni tampoco ha sido contemplado por la jurisprudencia constitucional; en todo caso, le ordenó a la Nueva EPS que evalúe si procede otorgarlo.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Nueva EPS impetró recurso de impugnación en su contra. Solicitó se revoque la exoneración de cuotas y copagos porque se trata de un asunto de naturaleza económica que no procede resolver vía acción de tutela, aunado a que no se demostró la incapacidad de pago de la parte actora. Subsidiariamente, insistió en la pretensión de recobro administrativo.

2. Problemas constitucionales.

2.1. Considerando los cuestionamientos de la Nueva EPS sobre la procedencia de la acción de tutela, la Sala determinará si ésta procede como mecanismo de defensa orientado a lograr el suministro del servicio de transporte intramunicipal y la exoneración de cuotas moderadoras y/o copagos.

de tutela, la Sala determinará si ésta procede como mecanismo de defensa orientado a lograr el suministro del servicio de transporte intramunicipal y la exoneración de cuotas moderadoras y/o copagos.

2.2. Una vez resuelto lo anterior, la Subsección analizará si la Nueva EPS vulneró los derechos fundamentales de la señora López de Garay por no suministrarle el servicio de transporte urbano ni exonerarla del pago de cuotas moderadoras y/o copagos que genera la atención en salud.

2.3. Finalmente, se determinará si procede modificar la decisión de primera instancia, en el sentido de adicionar pronunciamiento frente al recobro de gastos médicos ante la Adres, conforme lo solicitó la Nueva EPS.

3. Tesis constitucionales.

3.1. La acción de tutela de referencia procede como mecanismo principal de defensa orientado a lograr el suministro del servicio de transporte intramunicipal y la exoneración de cuotas moderadoras y/o de copagos porque, si bien la controversia puede plantearse en un proceso jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, el proceso en cuestión no es idóneo ni efectivo dada la falta de infraestructura de la entidad para atender este tipo de asuntos en términos expeditos, aunado a la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra la señora López de Garay por razones de salud, quien también es sujeto de especial protección constitucional por ser una persona de la tercera edad.

3.2. Concluye la Sala que la Nueva EPS vulneró el derecho fundamental a la salud de la accionante, en relación con su derecho fundamental a la vida digna, por no haber suministrado el servicio de transporte intramunicipal para ella y un acompañante, así como

3.2. Concluye la Sala que la Nueva EPS vulneró el derecho fundamental a la salud de la accionante, en relación con su derecho fundamental a la vida digna, por no haber suministrado el servicio de transporte intramunicipal para ella y un acompañante, así como por no haberla exonerado del pago de cuotas moderadoras y/o de copagos, pese a que se acreditó que ambas circunstancias constituyen barreras de acceso al sistema de salud, dada la incapacidad económica de la afiliada y sus familiares cercanos.Acción de tutela Ana Benilda López de Garay 2023-00015

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3.3. La Sala no acogerá la tesis formulada por la EPS en lo atinente a la posibilidad que tiene la entidad de recobrar los costos que exceden la UPC, pues se trata de un asunto que no se enmarca en la esfera de los derechos fundamentales; luego, la acción de tutela no es el foro en el cual deba desatarse dicha controversia. Especialmente, tomando en consideración que la EPS accionada está en posibilidad de i niciar la correspondiente actuación administrativa prevista para ello en el ordenamiento jurídico, sin que sea necesario que el juez de tutela la faculte en tal sentido.

4. Metodología.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto, l a Sala abordará las s iguientes temáticas: i) presupuestos de la acción de tutela, ii) contenido del derecho fundamental a la salud, iii) la garantía de acceso a la atención en salud, iv) el servicio de transporte como materialización de la garantía de acceso al sistema de salud, v) régimen de exoneración de cuotas moderadoras y/o de copagos, y vi) el caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

de la garantía de acceso al sistema de salud, v) régimen de exoneración de cuotas moderadoras y/o de copagos, y vi) el caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el i nterés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho me canismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene la accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en

presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene la accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar de que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derec ho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela mism a, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental comoquiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado3:

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No . 11001031500020160194301.Acción de tutela Ana Benilda López de Garay 2023-00015

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El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados (subrayado fuera del texto original).

Es por ello por lo que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediant e una “acción u

(subrayado fuera del texto original).

Es por ello por lo que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediant e una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que t ransforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo y militante.

El derecho fundamental a la salud: Contenido y ámbito de protección. La protección constitucional por vía de tutela del derecho a la salud puede dividirse en dos momentos circunscritos al reconocimiento de la fundamentalidad del mismo. Así pues, en un comienzo, la protección del derecho a la salud se realizaba por vía de co nexidad con otros derechos fundamentales, como la vida y la dignidad humana, bajo diferentes parámetros, entre ellos los términos establecidos en la Ley 100 de 1993.

Particularmente, es de señalar que el cuerpo normativo referido expuso brevemente los principios que deben regir el SGSS -S, de los cuales se evidencia una preocupación latente por lograr una cobertura nacional en términos de integralidad y equidad, de forma tal que todos los residentes del país puedan acceder a la efectiva prestación de los s ervicios asistenciales del sistema.

Ahora bien, un segundo momento es aquél en el que se reconoció la autonomía del derecho a la salud y su carácter de fundamental, lo cual ocurrió con la expedición de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que desarrolló no s ólo los principios que deben guiar la efectivización del derecho a la salud, sino que también determinó aquellos elementos

a la salud y su carácter de fundamental, lo cual ocurrió con la expedición de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que desarrolló no s ólo los principios que deben guiar la efectivización del derecho a la salud, sino que también determinó aquellos elementos esenciales que conforman el núcleo de esta prerrogativa.

De esta forma, el legislador estatutario indicó que el derecho fundamental a la salud comporta cuatro elementos indispensables para garantizar el goce del mismo, a saber: (i) disponibilidad, entendida como la existencia de los servicios, tecnologías, personal, programas, entre otros, en los que se materialice la prestación de los servicios de salud; (ii) aceptabilidad, criterio que se encuentra relacionado con el riguroso respeto por la ética médica así como de las circunstancias personalísimas de cada usuario, como lo son su cosmovisión, el ciclo de vida, entre otros; (iii) accesibilidad, elemento de especial trascendencia, en virtud del cual se garantiza el acceso a los servicios y tecnologías de salud por parte de todos aquellos que lo requieran, en condiciones de igualdad; (iv) calidad e idoneidad profesional, aspectos que debe n tener al usuario como punto central de la prestación de los servicios de salud.

Asimismo, la referida norma reiteró los principios que integran el derecho a la salud, de los cuales es menester resaltar los principios de universalidad, de continuidad, d e solidaridad, pues, como verdaderos mandatos de optimización de aplicación inmediata, con éstos se busca la efectiva prestación del servicio a todas las personas que así lo requieran, poniendo a su disposición un sistema robusto, eficiente y consciente de su importancia en la satisfacción de necesidades básicas del ser humano.Acción de tutela Ana Benilda López de Garay

busca la efectiva prestación del servicio a todas las personas que así lo requieran, poniendo a su disposición un sistema robusto, eficiente y consciente de su importancia en la satisfacción de necesidades básicas del ser humano.Acción de tutela Ana Benilda López de Garay 2023-00015

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Bajo el descrito panorama, la Corte Constitucional ha sostenido reiteradamente que la protección al derecho fundamental a la salud no se agota en el reconocimiento de los servicios que se requieren con urgencia, sino que también comprende el acceso a los mismos de forma oportuna, eficiente y de calidad.

Entonces, la acción de tutela es el instrumento judicial idóneo para proteger el derecho fundamental a la salud, cuando: (a.) su v ulneración comporte la lesión de la dignidad humana, (b.) se afecte a un sujeto de especial protección constitucional y/o (b.) ponga al paciente en una situación de indefensión, en razón a su falta de capacidad económica para hacer valer su derecho, (c.) c uando se niegue, injustificadamente, un servicio médico debidamente prescrito por el profesional en salud tratante que no se encuentre expresamente excluido del Plan de Beneficios en Salud -PBS-4 o (d.) que, estando excluido, el mismo se niegue, pero concurran elementos precisos de necesidad que deben ser evaluados caso a caso.

Con todo, no debe perderse de vista que, con la entrada en vigor de la Ley Estatutaria de Salud, el sistema viró de un concepto de obligatoriedad, representado en el antiguo Plan Obligatorio de Salud, a uno de progresividad e integralidad, materializado en el PBS. Ambos se diferencian, en tanto ya no se parte de una lista explícita de servicios incluidos, sino de

Obligatorio de Salud, a uno de progresividad e integralidad, materializado en el PBS. Ambos se diferencian, en tanto ya no se parte de una lista explícita de servicios incluidos, sino de una de aquéllos expresamente excluidos, en donde “todo aquel servicio o tecnología en salud que no se encuentre expresamente excluido, se encuentra incluido”5.

Garantía de acceso a la atención en salud. Como se anticipó, el acceso a los servicios y las tecnologías de salud constituye uno de los contenidos esenciales del precepto constitucional en mención. Por virtud de éste, deberá garantizarse que todas las personas, sin discriminación alguna, puedan hacer uso de los establecimientos, bienes y servicios que les permitan gozar de una existencia biológica en las mejores condiciones posibles.

De acuerdo con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -CESCR-, la accesibilidad se concreta en un ámbito físico, perspectiva desde la que se interrelaciona con el elemento de disponibilidad, pues se exige, por ejemplo, que el Estado garantice que los servicios de salud estén al alcance de todos l os sectores de la población a una distancia geográfica razonable. Asimismo, el derecho fundamental en su faceta de acceso implica que su goce no esté limitado por condiciones económicas, de tal suerte que los pagos derivados de la prestación de servicios respondan al principio de equidad6.

Finalmente, el CESCR también precisa que la accesibilidad debe ser “de hecho y de derecho”; es decir, no basta la disponibilidad física de los servicios de salud ni su asequibilidad desde una perspectiva económica, cuando las personas todavía encuentran barreras jurídicas que hacen de esta una garantía ilusoria7.

El servicio de transporte como una materialización de la garantía de acceso al

una perspectiva económica, cuando las personas todavía encuentran barreras jurídicas que hacen de esta una garantía ilusoria7.

El servicio de transporte como una materialización de la garantía de acceso al sistema de salud. Dado que el ámbito de protección del derecho fundamental a la salud comprende el acceso a los establecimientos, bienes y servicios que lo hagan efectivo, la Corte Constitucional ha determinado que existen ciertos servicios y tecnologías que, si bien

4 Para el 2022, lo concerniente al PBS se encuentra desarrollado en la Resolución No. 2292 del 23 de diciembre de 2021. Para el 2023, el PBS es el adoptado en la Resolución No. 2808 del 30 de diciembre de 2022. También deben tenerse en cuenta la lista de exclusiones de la Resolución 2273 del 22 de diciembre de 2021. 5 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia d