TA CUN - 11001333502720230009201-(04-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., 04 de mayo de 2023

Magistrada: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 110013335027-2023-00092-01

Accionante: Magda Liliana Márquez Ramírez

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Derechos: Debido Proceso, Igualdad

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia)

La sala resuelve la impugnación formulada por la accionante, contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 202 3, por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que declaró la improcedencia de la acción.

l. ANTECEDENTES

La solicitud de tutela

1. La accionante indicó que ocupó el segundo puesto en la lista de

elegibles de la convocatoria No. 4 del Distrito Capital – Secretaría de Salud de Bogotá D.C., en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 17 y No. de OPEC 137401.

2. La lista de elegi bles para el cargo en cita, quedó en firme el 29 de noviembre de 2021 y la persona que ocupó el primer lugar tomó posesión del cargo el 28 de diciembre de 2021.

3. Adujo que con ocasión a las vacantes definitivas equivalentes generados con posterioridad al c itado concurso el 07 de julio de 2022, específicamente para el empleo de Secretario con Código 440, Grado 17,

3. Adujo que con ocasión a las vacantes definitivas equivalentes generados con posterioridad al c itado concurso el 07 de julio de 2022, específicamente para el empleo de Secretario con Código 440, Grado 17, la accionante radicó el 11 de agosto de 2022 ante la CNSC, autorizar el uso de la lista en la que ella ocupó el segundo lugar, para proveer el car go equivalente al cumplir los mismos requisitos y condiciones.

4. Por medio de oficio No. 2022RS117409 del 28 de octubre de 2022, la accionada le indio que el cargo de auxiliar administrativo al que concursó y el de secretario al que pretendía se hiciera el ascenso, no eran equivalentes, razón por la que no era viable nombrarla en el mismo.

5. Además, el 16 de diciembre pasado radicó ante la Secretaria de

Salud de Bogotá D.C., petición en la que solicitó a ese órgano que usara las listas referidas, para nombrarla en el cargo de secretario, no obstante, el 04Radicación: 110013335027-2023-00092-01

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2 de enero la Secretaria negó esa petición e indicó que solo lo haría si mediaba orden judicial o concepto favorable por parte de la CNSC.

6. Como pretensiones solicitó:

Primero: TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Segundo: ORDENAR a la SECRETAR ÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ

D.C., reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la vacancia

Primero: TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Segundo: ORDENAR a la SECRETAR ÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ

D.C., reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la vacancia definitiva de los cargos SECRETARIO Código 440, Grado 17, surgidos posteriormente del concurso y que son iguales o equivalentes al cargo que yo me postule, en la OPEC 137401 denominado AUXILIAR

ADMINISTRATIVO CÓDIGO 407, GRADO 17.

Tercero: Ordenar a la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C., solicitar la autorización para hacer uso de la lista de elegibles de la Resolución 2021RES-400.300.24-4736, “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer uno (1) vacante(s) definitiv a(s) del empleo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 17, identificado con el Código OPEC No. 137401, en la modalidad de

Ascenso del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, Pro cesos de Selección 1462 a 1492 y 1546 de 2020 Convocatoria Distrito Capital 4.”

Cuarto: Ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, autorizar a la Secretaría Distrital de Salud para hacer uso de lista de elegibles de la Resolución 2021RES -400.300.24-4736, “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer uno (1) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO,

elegibles de la Resolución 2021RES -400.300.24-4736, “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer uno (1) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 17, identificado con el Código OPEC No. 137401, en la modalidad de Ascenso del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, Procesos de Selección 1462 a 1492 y 1546 de 2020 Convocatoria Distrito Capital 4.” , para proveer alguno de los empleos iguales o equivalentes que se encuentran vacantes para la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.

Quinto: ORDENAR a la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C., que proceda a efectuar mi nombramiento en periodo de prueba en alguno de los empleos iguales o equivalentes que se encuentran vacantes definitivos SECRETARIO Código 440 Grado 17 para la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá., una vez lo autorice la CNSC.

Oposición

7. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud, puso de presente la improcedencia de la solicitud de tutela, porque la accionante cuneta con otros mecanismos ordinarios para cuestionar el acto administrativo, por medio del cual la CNSC negó la aplicación de la lista para proveer un cargo al que no había participado.Radicación: 110013335027-2023-00092-01

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para proveer un cargo al que no había participado.Radicación: 110013335027-2023-00092-01

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8. Puso de presente que la CNSC, explicó a la accionante, que el cargo de auxiliar y secretario no son equivalentes, porque no tienen las mismas funciones, ni son similare s, por lo que aceptar su solicitud contraría el elemento del mérito.

9. Además, el 10 de marzo pasado, solicitó a la comisión, que le indicara si era viable aplicar esas listas, no obstante, la Secretaría no ha recibido respuesta.

10. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la CNSC indicó que el uso de las listas de elegibles, está definido en los acuerdos del respectivo concurso de méritos, sobre los que existen otros medios de control para controvertir su contenido.

11. Adujo que integrar nuevas listas de elegibles con las personas que no ocuparon el primer puesto en cada caso, equivaldría realizar un proceso de selección que no fue reglamentado en el concurso, y vulneraría los principios de mérito, igualdad, legalidad, transparencia y objetividad que rigen la carrea administrativa.

12. Puso de presente que las listas de elegibles conformadas para proveer empleos ofertados en la modalidad de ascenso, solo pueden ser utilizadas para el empleo para el que se integró inicialmente la lista y no para la provisión de vacantes que surjan con posterioridad.

13. Explicó que a según el sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad, durante la vigencia de la lista de elegibles del empleo al

provisión de vacantes que surjan con posterioridad.

13. Explicó que a según el sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad, durante la vigencia de la lista de elegibles del empleo al que se presentó la accionante, no se han reportado vacantes adicionales que sean equivalentes, razón por la cual la solicitud de tutela es improcedente.

La sentencia impugnada

14. El juez de primera instancia, analizó los requisitos propios para considerar la procedencia de la solicitud de tutela y concluyó que no lo era.

15. Como argumento de su decisión, a dujo que la accionante contaba con otro medio judicial para controvertir el acto administrativo por medio del cual la CNSC, definió que el empleo para el cual concursó y el cargo de secretario no eran equivalentes, esto es, el medio d control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde incluso podía solicitar la aplicación de las medidas cautelares que considerara necesarias.

16. Puso de presente que algunos de los reparas de la accionante pusieron de presente que el acto contrariaba normas de carácter superior,Radicación: 110013335027-2023-00092-01

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4 circunstancia que encajaba en las causales de nulidad del artículo 137 del

C.P.A.C.A.

17. En consecuencia, resolvió (documento electrónico):

PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de tutela de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, deprecada por la señora Magda Liliana Márquez Ramírez.

17. En consecuencia, resolvió (documento electrónico):

PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de tutela de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, deprecada por la señora Magda Liliana Márquez Ramírez.

SEGUNDO: COMUNICAR lo resuelto en esta providencia a los interesados por el medio más expedito y, de no ser impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: ARCHIVAR el expediente, una vez regrese de la Corte

Constitucional.

La impugnación

18. La accionante consideró que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que en las respuestas brindadas por las accionadas, se presentaron una serie de inconsistencias, especialmente en lo que consideró como la respuesta de la CNSC, porque los dos empleos, auxiliar administrativo y secretario sí son equivalentes y en ningún m omento pretende desconocer el principio del mérito para la provisión del cargo, no obstante, como ha ocurrido en otros casos, la propia Comisión ha accedido a dar viabilidad que se usaran las listas para cubrir vacantes definitivas en cargos equivalentes no convocados.

19. Por último, tajo a colación la sentencia de tutela emitida por le Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Adolescentes con función de

conocimiento de Bogotá D.C,, que había resuelto un caso similar en el que se habilitó el uso de una lista de elegibles en la modalidad de ascenso para la convocatoria a la que se presentó.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

20. La sala es competente para decidir la impugnación, de conformidad

se habilitó el uso de una lista de elegibles en la modalidad de ascenso para la convocatoria a la que se presentó.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

20. La sala es competente para decidir la impugnación, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico

21. En primer lugar, l a sala definirá si la acción de tutela es el medio idóneo para dejar sin efectos la decisión por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNS negó la habilitación de la lista de elegiblesRadicación: 110013335027-2023-00092-01

Accionante: Magda Liliana Márquez Ramírez

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5 del proceso de selección al que se presentó la accionante, con el fin de que fuera nombrada en un cargo equivalente y vacante, al pretendido en un principio.

22. De ser procedente, se analizará si la entidad accionada vulneró los derechos al debido proceso y a la igualdad de la accionante.

Caso concreto

De la procedencia de la solicitud de tutela

23. La tutela es un mecanismo directo y expedito para la protección inmediata de los derechos fundamentales, mediante la aplicación de un procedimiento preferente y sumario, cuando estén amenazados o vulnerados por cualquier autoridad (artículo 86 de la Constitución Política).

24. Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual, es decir, sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de

24. Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual, es decir, sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se recurra a ella como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable1.

25. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia SU 498 -20162,

manifestó:

De otra parte, el artículo 86 ibídem también señala que la acción de tutela s ólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esa previsión corresponde al requisito de subsidiariedad que descarta la utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos.

Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”3. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección.

1 En ese sentido ver: Corte Constitucional, Sentencias T-338 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-695 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

2 Sentencia del 14 de septiembre de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Pérez y T-695 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

2 Sentencia del 14 de septiembre de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

3 Cita origina: Corte Constitucional. Sentencia T 580 de 26 de julio de 2006. M. P. Manuel José Cepeda.Radicación: 110013335027-2023-00092-01

Accionante: Magda Liliana Márquez Ramírez

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6 8.- En consecuencia, en el análisis de la viabilidad de la solicitud de amparo, el juez constitucional debe determinar el cumplimiento de ese requisito, frente al cual, conviene resaltarlo, se previeron dos excepciones, en las que la existencia de otros mecanismos no frustra el ejercicio de la tutela. La primera, establecida en el mismo precepto de la Carta Política, permite acudir a la acción como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y de otro lado, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuando se advierta que las vías ordinarias al alcance del afectado resultan ineficaces para la protección del derecho.

(…)

Asimismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que la persona que ejerce la acción de tutela, como mecanismo transitorio, dé cuenta de: (i) una afectación inminente del derechoelemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho -; y (iv) el carácter

elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho -; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo.

26. En ese sentido, la sala advierte que tal como se indicó en el fallo de primera instancia, la tutela resulta improcedente, porque la accionante cuenta con otro mecanismo judicial para controvertir y dejar sin efecto la decisión adoptada a través del oficio No. 2022RS117409 del 28 de octubre de 2022 por medio del cual la CNSC dispuso entre otras que:

«De otro lado, se aclara que no es posible acceder a su solicitud de hacer uso de las listas conformadas bajo la modalidad de ascenso para la provisión de vacan tes definitivas generadas con posterioridad a la realización del respectivo concurso de méritos, teniendo en cuenta que, en cumplimiento de lo establecido por el numeral 3, del artículo 29, de la Ley 909 de 2004, las vacantes ofertadas se encuentran previa mente establecidas desde su apertura y corresponden hasta máximo el 30% de las que, a dicha época, se encuentren pendientes de proveer definitivamente».

27. Por eso, en consonancia con la sentencia de unificación relacionada en líneas precedentes, es claro qu e la tutela no procede para discutir el contenido de actos, o situaciones que deben definir legalmente y, que pueden ser cuestionados ante la jurisdicción ordinaria.

28. La sala advierte que la decisión que se pretende cuestionar por esta vía, puede ser contr overtida por la accionante a través de otro medio

pueden ser cuestionados ante la jurisdicción ordinaria.

28. La sala advierte que la decisión que se pretende cuestionar por esta vía, puede ser contr overtida por la accionante a través de otro medio ordinario de defensa judicial, como lo es el ejercicio del control de nulidad y restablecimiento del derecho, que debe ser ejercido de forma preferente.

29. En efecto. Los argumentos de la solicitud y de la impugnación, permiten concluir que la controversia se centra en el alegadoRadicación: 110013335027-2023-00092-01

Accionante: Magda Liliana Márquez Ramírez

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7 desconocimiento de los procedimientos administrativos establecidos por la misma CNSC para validar las listas de elegibles de los co ncursos de méritos para la provisión de cargos vacantes en la modalidad de ascenso, para casos como el de la señora Márquez Ramírez.

30. No obstante, para la sala la aplicación o no del debido proceso en el caso concreto -se reiteradebe ser definido por el juez ordinario compete, pues para esta sala, no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable4, que faculte a la accionante, solicitar la protección de sus derecho a través de este mecanismo judicial, especialmente porque ella misma controvierte la validez de la decisión tomada por la CNSC.

31. Razón por la cual, la sala confirmará el fallo impugnado.

4 En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren,

4 En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. E n segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urg entes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particulari dades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. Sentencia SU-712 de 2013, MP: Jorge Iván Palacio Palacio. (…) Código de Procedimiento Administrativo y de los Co ntencioso Administrativo. Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando ad icionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los

restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argu mentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.Radicación: 110013335027-2023-00092-01

Accionante: Magda Liliana Márquez Ramírez

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

8 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 30 de marzo de 2023 por medio de la cual el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial

de Bogotá D.C., negó el amparo solicitado.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, mediante mensaje de datos remitido

medio de la cual el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó el amparo solicitado.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, mediante mensaje de datos remitido a las siguientes direcciones electrónicas o a cualquier otro canal de comunicación electrónico que repose en las bases de datos de la Secretaría

de la Sección:

Accionante: magda2782@gmail.com Accionada: notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co,

notificacionjudicial@saludcapital.gov.co TERCERO: Una vez ejecutoriada la sentencia, REMÍTANSE a la Corte Constitucional, para fines de la eventual revisión, los archivos electrónicos indicados en el artículo 1 del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE esta actuación al juzgado de origen, con inclusión de los registros y archivos electrónicos de lo que fue tramitado y decidido en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

(Firmado electrónicamente)

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Magistrado (Firmado electrónicamente)

MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO

Magistrada (E)