TA CUN - 110013335028201400181-01-(11-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 267

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335 028 2014-00181-01DEMANDANTE: CARLOS FABIÁN ENCISO MURCIADEMANDADO: PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A -—DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTOADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DASTEMAS: PRIMA DE RIESGO/ FACTOR SALARIAL/ LIQUIDACIÓN DEPRESTACIONES/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / ALCANCEDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la subsección E, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, encontra del fallo de primera instancia proferido en audiencia inicial de 6 de febrerode 2019, mediante el cual el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicialde Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 41.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor CARLOS FABIÁN ENCISOMURCIA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario ycon citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se accedan a las pretensiones y condenas que se transcriben ín extenso(fl. 3a 4): “PRETENSIONES PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 29 de noviembre de1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidas en elartículo 53 C.N que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio deSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 028-2014-00181-01 favorabilidad y la irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, laNACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DESUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201319477, notificado el 14/11/2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factorsalarial de la denominada “prima de riesgo”.

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca ypague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegalesprima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e interesesa las cesantías causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y elreajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmentedevengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

TERCERO: Que la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195CPACA.

CUARTA: Que se condene en costas a la entidad demandada.” 1.2. HECHOS - De conformidad con los hechos de la demanda, el señor CARLOS FABIÁNENCISO MURCIA prestó sus servicios en el extinto Departamento Administrativode Seguridad — DAS desde el 23 de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de2011, siendo el último cargo por él desempeñado el de Detective 07 del áreaoperativa, adscrito al nivel central. - Indicó que en razón a su cargo, percibió por concepto de prima especial de riesgoel equivalente al 35% de su asignación básica mensual; sin embargo, ésteemolumento no fue tenido en cuenta para efectos de la liquidación de las primasy prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral. - Manifestó que el 31 de octubre de 2013 elevó reclamación administrativa alentonces Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, donde solicitó elreconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectoslegales y como consecuencia, el reajuste de la totalidad de prestaciones socialescausadas.

• Adujo que la anterior petición fue resuelta de manera negativa a través del actoadministrativo contenido en el oficio N° E-2310,18-201319477, notificado el 14 denoviembre de 2013 (fl. 1 a 3). 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señaló como normas violadas, entre otras: Constitución Política de Colombia,artículos 53, 58, 93, 230 y 241. Ley 50 de 1990, artículo 14.

En el concepto de violación se refirió a la definición de salario, entendido como todaslas sumas que habitual y periódicamente percibe el trabajador comoSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 028-2014-00181-01 contraprestación por la labor ejecutada, sin importar la denominación asignada porla ley o las partes contratantes. Citó apartes de la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida porla Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Gerardo ArenasMonsalve. Con fundamento en tal precedente jurisprudencial, señaló que si bien allíse indica que la prima de riesgo de los servidores del DAS debe ser incluida comofactor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez, tal criterio tienecomo fundamento la reiterada jurisprudencia de la Alta Corporación acerca de loque se entiende por salario. Indicó que el entonces Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, ademásde ta asignación básica, pagaba mensualmente una prima denominada prima deriesgo a aquellos empleados que por el ejercicio de labores de alto riesgo seencontraban expuestos a un mayor grado de peligro, es decir, esta prestación lesfue cancelada de manera habitual y periódica durante el vínculo laboral, comocontraprestación directa del servicio.

Realizó un recuento de la normatividad que regula la prestación en comento, paraindicar que la “norma gestora” de la prima de riesgo —Decreto 1933 de 1989no laexcluyó como constitutiva de salario, por lo que las disposiciones posteriores -Decreto 132, 1137 y 2646 de 1994-, al negar su carácter salarial para la liquidaciónde las prestaciones sociales, contradicen el principio constitucional de los derechosadquiridos. Destacó que jurisprudencialmente se ha establecido que la prima de riesgo ostentanaturaleza salarial por ser un beneficio percibido habitual y periódicamente por eltrabajador como contraprestación por la actividad desplegada, por lo que consideróque debe primar la realidad sobre formalidades establecidas en las normasreglamentarias de la prestación. Refirió que la pretendida inaplicación del artículo 4% del Decreto 2646 de 1994encuentra su justificación no solo en la violación de normas de orden constitucional,sino en la misma decisión del Gobierno Nacional contenida en el inciso 2” delartículo 7° del Decreto 4057 de 2011, donde se reconoció tácitamente el caráctersalarial de la prima de riesgo, a punto de incorporarla en la asignación básica parano desmejorar las condiciones salariales del personal incorporado a las entidadesreceptoras (fl. 4 a 14).

2. CONTESTACIÓN Sea oportuno indicar que en el presente asunto, en principio se vinculó comodemandada a la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, en la etapa desaneamiento de la audiencia inicial celebrada el 19 de abril de 2016, se ordenó su

1 Folio 113 a 114 y medio magnético visible a folio 116.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 028-2014-00181-01 desvinculación y con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 108 de 22 de enerode 2016, se tuvo como sucesora procesal del extinto DAS a la Agencia Nacional deDefensa Jurídica del Estado. Luego, en auto de 12 de febrero de 2018? -con ocasión del recurso de reposicióninterpuesto por la ANDJE en contra de la anterior decisión-, el juzgado de primerainstancia resolvió reponer lo relativo a la vinculación de dicha autoridad, en calidadde sucesor procesal, para en su lugar disponer la integración del contradictorio conla comparecencia de la Fiduprevisora S.A. Dicho lo anterior, conviene señalar que la Fiduciaria la Previsora - PatrimonioAutónomo del extinto DAS contestó la demanda a través de escrito visible a folio 182a 192, en el que se opusoa la prosperidad de las pretensiones, bajo el argumento deque su competencia frente a la defensa jurídica del extinto DAS es residual, en lorelacionado con los procesos, reclamaciones administrativas, laborales ycontractuales que no deban ser asumidas por las entidades receptoras de funciones© personal. Al respecto, puntualizo que el demandante fue incorporado a la Fiscalía General dela Nación, por lo que consideró que es esta la que deber ser llamada al proceso encondición de sucesora procesal.

Asi mismo, luego de hacer un recuento normativo de la prima de riesgo, enfatizó quela misma no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por solo tener talconnotación tratándose de asuntos pensionales.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida en audiencia inicial de 6 de febrero de 20193, elJuzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá, resolvió (i) inaplicar para el casoconcreto la expresión “no constituye factor salarial”, contenida en el articulo 4° delDecreto 2646 de 1994, (ii) declarar la nulidad del acto administrativo acusado y (iii)ordenar al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A Defensa Jurídica delextinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS y su Fondo Rotatorio aefectuar la reliquidación de las prestaciones sociales del señor CARLOS FABIÁNENCISO MURCIA, desde el 31 de octubre de 2010 ~por prescripción trienalhastael 31 de diciembre de 2011 —fecha de desvinculación del DAS-, incluyendo en labase de la liquidación la prima de riesgo, sumas respecto a las cuales dispuso suindexación.

Para arribar a esta decisión, el juez de primera instancia se refirió a la evoluciónlegal de la prima de riesgo, con el objeto de indicar que el Decreto 2646 de 1994derogó la reglamentación anterior, contempló su reconocimiento y pago en cuantía ? Folio 157 a 163.3 Folío 198 a 208 y medio magnético folio 209.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 028-2014-00181-01

equivalente al 35%, 30% y 15%, según el cargo desempeñado, y dispuso que sunaturaleza es la de un emolumento de carácter permanente que no constituye factorsalarial. Trajo a colación la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida porel Consejo de Estado, según la cual, la prima de riesgo de los empleados del extintoDAS, si goza de carácter de factor salarial en la liquidación de las pensiones,independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición.

4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1 Parte demandante Su inconformidad radica con la prescripción aplicada sobre los derechos reconocidosy la decisión de no condenar en costas a la parte demandada. (i) A su juicio, no sedebe aplicar la prescripción a las cesantías, por tratarse de una prestación social dela que el trabajador solo puede disponer libremente una vez terminado el contrato detrabajo, de ahí que en su criterio tal fenómeno no tenga lugar en el caso de losexfuncionarios del DAS, pues estos siguieron vinculados por incorporación a otrasentidades sin solución de continuidad, una vez se suprimió el DAS, es decir, se dioel fenómeno de la sustitución patronal y como tal no hubo terminación de la relaciónlaboral, razón por la cual el empleado no podía disponer de las cesantías causadasa la fecha. (ij) El otro motivo de inconformidad planteado por el demandante, es queno se condenó en costas a la pasiva, siendo que las mismas se causaron, debiéndosetener en cuenta para la fijación de las agencias en derecho, la diligencia y cuidadoen la actuación procesal, así como la reclamación administrativa, el trámite de laconciliación y el proceso mismo’.

4.2. Parte demandada Inconforme con la anterior decisión, la Fiduciaria La Previsora S.A como vocera delPAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo deSeguridad —-DAS y su Fondo Rotario interpuso recurso de apelación, en el queinsistió en la falta de competencia para intervenir como sucesora procesal del extintoDAS, como quiera que el Decreto 4057 de 2011 dispuso que los procesos judicialesserían notificados a las entidades que hayan asumido sus funciones, por lo quemanifestó que la llamada a concurrir en este caso es la Fiscalía General de la Nación. Indicó que la determinación del a quo desconoce las disposiciones reglamentarias dela prima de riesgo, en las que el Presidente de la República, en desarrollo de lafacultades otorgadas por la norma superior, excluye el carácter de factor salarial a lareferida prestación. 4 Folio 218 a 222.5 Folio 212 a 217.

JASENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 028-2014-00181-01

Con fundamento en lo anterior, preciso que no puede el fallador contravenir lanormatividad que sobre el particular es restrictiva, pues en su sentir, conforme a lajurisprudencia del Consejo de Estado solo es posible establecer efectos salariales ala prima de riesgo sobre las pensiones, no porque sea factor salarial, sino en razóna la normatividad que rige el derecho pensional de los trabajadores del DAS y porhaberse concluido que no es taxativo el listado de factores que deben tenerse encuenta para su liquidación.

Trajo a colación algunos pronunciamientos proferidos por diferentes tribunalesadministrativos del país, para concluir que existe una posición, según la cual, la primade riesgo no constituye factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE A tos recursos se les dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de autode 26 de agosto de 2019 (fl. 232) el tribunal admitió la apelación y posteriormente,el 7 de octubre de la misma anualidad (fl. 236), ordenó correr traslado a las partespara alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corriótraslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

Dentro de esta oportunidad procesal, las partes presentaron sus alegacionesfinales, mientras que el agente dei Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.1 Parte demandante En esta etapa procesal trajo a colación diferentes pronunciamientosjurisprudenciales, conforme a los cuales considera que la prima de riesgo debetenerse como factor salarial, no solo para la reliquidación de las pensiones, sinotambién para liquidar las prestaciones sociales de los ex servidores del DAS.

Agregó que la prescripción trienal no puede recaer sobre las cesantías por tratarsede una prestación social de la que solo puede disponer el trabajador a la finalizacióndel contrato de trabajo (fi. 246 a 255). 2.2 Parte demandada En escrito que obra a folio 241 a 245, la Fiduciaria La Previsora S.A como voceradel PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Juridica del Extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad DAS, reiteró los argumentos expuestos en el recursode alzada, haciendo énfasis en que el juez de primera instancia dio un alcance queno corresponde a la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 028-2014-00181-01

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado VeintiochoAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede a resolver defondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTIÓN PREVIA 2.1 Previo a delimitar el problema jurídico, es necesario analizar si en efecto, tal ycomo lo indica la Fiduciaria La Previsora S.A en el recurso de apelación, la autoridadllamada a concurrir al proceso como sucesora procesal del DAS es la FiscalíaGeneral de la Nación.

Al respecto, la sala se limita a señalar que tal aspecto ya fue resuelto de maneranegativa en la audiencia inicial celebrada el 6 de febrero de 2019, donde se declaróno probada la excepción de "integración del litisconsorcio necesario e integracióndel contradictorio”, por lo que habiéndose desatado dicho aspecto en la oportunidadprocesal pertinente, sin que la pasiva manifestara su inconformidad, la sala sereleva de absolver en este momento tal argumento. 2.2 Por otro lado, advierte la ponente que el medio de control de la referencia fueasignado por reparto en primera instancia al Juzgado 28 Administrativo de Bogotá,despacho del cual fungió como titular entre los años 2006 y 2014, por lo que admitióla demanda mediante auto de 23 de mayo de 2014 (fl. 49). Sin embargo, se considera innecesario que manifieste su impedimento para conocerdel presente asunto, ya que en anteriores oportunidades éste ya se ha declaradoinfundado, teniendo en cuenta que la admisión de la demanda no implica unadecisión de fondo o definitiva que sea determinante en el proceso®.

$ Al respecto, ver la providencia de 8 de febrero de 2018. Radicado N. 11001-33-35-028-2013-00631-01, en la que al respectose indicó: “En el presente asunto, la Dra. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO, al declarar su impedimento, señala que conocióy admitió la demanda en primera instancia. Verificado el proceso se observa que la Magistrada, actuando entonces en sucalidad de Juez Veintiocho (28) Administrativo det Circuito de Bogotá, mediante auto del 11 de marzo de 2014, admitió lademanda presentada, sin adelantar otra actuación. Dicho lo anterior, en el sub lite, no se reúnen los presupuestos de hechopara que se configure la causal de impedimento señalada, teniendo en cuenta que no existió decisión de fondo o definitivaproferida por la Magistrada Patricia Victoria Manjarrés Bravo dentro del proceso de la referencia, en consecuencia, se imponedeclarar infundado el impedimento por ella presentado.” 0)SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 028-2014-00181-01

3. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si al señor CARLOS FABIÁN ENCISO MURCIA le asistederecho a que la prima de riesgo devengada durante su vinculación al suprimidoDepartamento Administrativo de Seguridad — DAS, se reconozca como factorsalarial para la liquidación de sus prestaciones sociales.

4. TESIS DE LA SALA

4. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso deautos, la sala concluye que no es posible desconocer la restricción impuesta por elGobierno Nacional respecto a los conceptos que deben integrar la base deliquidación de las prestaciones sociales devengadas por quienes prestaron susservicios al DAS, pues aquel, en desarrollo de la potestad que le confirió elconstituyente”, despojó expresamente del carácter de salario a la prima de riesgo.

De igual forma, aun cuando en la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013el Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo si tiene carácter de factorsalarial, el análisis que allí se realizó fue respecto a la liquidación pensional y no deprestaciones sociales, de ahí que dicha providencia no constituya un precedenteobligatorio para resolver la controversia que en esta oportunidad ocupa la atención. En consecuencia, se impone REVOCAR la sentencia de primera instancia queaccedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 5.1 DE LA DEFINICIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOSEMPLEADOS PÚBLICOS La definición del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de losmiembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, constituye una atribuciónque la Constitución Política de 1991 radica en cabeza del Gobierno Nacional,conforme a las normas, objetivos y criterios que para tal fin estableció el legisladoren la Ley 4? de 19928, en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f)superior.

En efecto, sobre el alcance de la disposición en cita, la Corte Constitucional sepronunció en sentencia C-510 de 1999, en los siguientes términos: “En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleadospúblicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la Constitución de 1886, en 7 Numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 superior.$ “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación delrégimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública ypara la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad conlo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.? Dr. Alfredo Beltrán Sierra.oeSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA YyREF. 110013335 028-2014-00181-01 donde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintosempleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetrosque el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer no sólo la escala deremuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen. salarialy prestacional. En estos términos, corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente lossalarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de losmiembros del Congreso y de la Fuerza Pública, con fundamento en los criterios quepara el efecto señale el legislador en la ley genera! que está obligado a expedir.Principios, parámetros y objetivos que el Congreso fijó en la ley 4 de 1992 (...)”. Seresalta.

De manera que con la Constitución Política de 1991 el establecimiento de loselementos que constituyen factor salarial para la liquidación de las prestacionessociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional -entre los que seencontraban los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad— DASes de competencia privativa del Gobierno Nacional, atribución que estedebe ejercer con sujeción a los criterios y objetivos definidos en la ley marco que ellegislador expidió para el efecto. 5.2 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRIMA ESPECIAL DE RIESGO La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo deSeguridad — DAS, tuvo su origen en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989,que señaló: ARTÍCULO 40. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo deSeguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores delárea OPERATIVA, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operacionesespeciales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente unaprima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta primano puede percibirse simultáneamente con la de orden público.(y Posteriormente, el Decreto 132 de 1994", previó: “Artículo 1. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministrosy Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual deriesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básica mensual, la cualno tendrá carácter salarial."(Negrilla fuera de texto).

El precitado decreto, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 1994?, cuyo artículo1° estableció: 19 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad." “Por el cual se dictan normas en materia salarial”.12 “Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del DepartamentoAdministrativo de Seguridad”.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 028-2014-00181-01 “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñenlos cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, CriminalísticoEspecializado, Criminalístico Profesional, Criminalistico Técnico que no estén asignados atareas administrativas y los conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente unaprima de riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básicamensual. Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con lasprimas de que tratan los artículos 2°, 3” y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el decreto 132 de1994.(Negrilla fuera de texto.). Con el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199413, se estableció la prima especialde riesgo para los empleados del DAS, en los siguientes términos: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, DetectiveAgente, Criminalístico Especializado, Criminalistico Profesional, CriminalisticoTécnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácterpermanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento(35%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y losDirectores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Proteccióny Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y SubdirectoresSeccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funcionesoperativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibirmensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalenteal treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 30. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa nocontemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y concarácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento(15%) de su asignación básica mensual. PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibirla prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 40. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factorsalarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 20 delDecreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto).

Finalmente, en el parágrafo 4° del artículo 2° de la Ley 860 de 2003, en lo queconcierne al ingreso base de cotización al sistema de seguridad social en pensionesdel personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, sedispuso lo siguiente: 13 “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.1 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sedictan otras disposiciones.” 10SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 028-2014-00181-01 “PARÁGRAFO do. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotizaciónpara los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido porlos factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de laprima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 10 y 2o delDecreto 2646 de 1994.

El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base deCotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 dediciembre del 2007”. (Resalta la sala). Del anterior recuento normativo, se advierte que la prima especial de riesgo fue unpago contemplado a favor del personal del extinto DAS al que el Gobierno Nacional!5de manera expresa le negó la condición de factor salarial; sin embargo, a partirde las previsiones de la Ley 860 de 2003, en la que se tuvo como parte integrantedel ingreso base de cotización pensional de los servidores enunciados en losartículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, y posteriormente de la sentencia deunificación de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejode Estado, se reconoció al referido emolumento el carácter de salario, solo paraefectos pensionales. 5.3. ALCANCE DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 1 DE AGOSTO DE 2013 En sentencia de unificación del 1° de agosto de 201318, el Consejo de Estado, alabordar la demanda de reliquidación pensional interpuesta por un exempleadodel DAS -quien se vinculó a la entidad en 1976-, en lo relativo al carácter salarial dela prima de riesgo, señaló: “ Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que eneste caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientementede que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedóvisto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a losdetectives, criminalisticos y conductores en atención a las caracteristicas especiales de lalabor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala nohay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe eltrabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en lapráctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse,adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidadhumana. Una interpretación distinta vulneraria las prerrogativas que el constituyente de 199177estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del 15 En desarrollo de la competencia otorgada por el artículo 150, numeral 19, literales e) y f).18 C.E, Sec. Segunda, Sent. 2008-00150-01(0070-11), ago. 01/2013. M.P Gerardo Arenas Monsalve.1 “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos lossiguientes principios minimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad detrabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a tos beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades paratransigir y