TA CUN - 110013335028201700243-01-(13-09-2019)

Y REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 185

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335-028-2017-00243-01DEMANDANTE: RITA NORELA ROJAS BERNALDEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES —COLPENSIONESTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN/ INCLUSIÓNFACTORES SALARIALES/ LEY 33 DE 1985DECISIÓN: REVOCA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partescontra la sentencia proferida en audiencia inicial de 8 de agosto de 2018, por elJuzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedióparcialmente a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio de! medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el articulo 138 del CPACA, la señora RITA NORELA ROJAS BERNALformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes declaraciones y condenas (fl. 35 a 37):

“Primera: Se declare la nulidad parcial de la Resolución N° GNR 303448 del 31 de agostode 2014 por medio de la cual se reliquidó parcialmente la pensión de jubilación de mimandante pero no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el añoanterior a la fecha de retiro del servicio oficial.

Segunda: Se declare la nulidad parcial de la Resolución N VPB 57933 del 24 de agosto de2015 por medio de la cual resolviendo un recurso de apelación confirmó la Resolución N°GNR 303448 del 31 de agosto de 2014 y reliquidó parcialmente la pensión de jubilación demi representado, desconociendo y negando la totalidad de los factores salarialesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-028-2017-00243-01 devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio oficial de mi mandante,negando con esta sus derechos adquiridos.

Tercera: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a titulo deRESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ¡igualmente se declare que la actora tiene plenoderecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES-le reconozca y ordene pagar su pensión dejubilación, en cuantía de $3.100.676.14 ML/Cte,efectiva a partir del 01 de enero de 2012, fecha de retiro del servicio oficial, asimismo,proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4/76 y 71/88,

Cuarta: Se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-. a pagar a la actora una pensión mensual vitalicia de jubilación,equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de la totalidad de los factores de salariodevengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, o sea,$3.100.676, MLC/te, conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sectoroficial según la Ley 33/85, 62/85, 71/88 y las demás normas concordantes recurriendo aestas para la forma de liquidación por principio de favorabilidad para el trabajador habiendocuenta (sic), adicionalmente, de haber cumplido más de 35 años de edad con anterioridada la entrada en vigencia de la Ley 100, por lo que en efecto se había generado a su favorun beneficio conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Quinta: Se ordene liquidar y pagar a expensas de la ADMINISTRADORA COLOMBIANADE PENSIONES -- COLPENSIONES:., a favor de la actora, la totalidad de las diferenciasentre Jo que se ha venido pagando en virtud de la Resolución N° 028097 del 16 de agostode 2011 que reconoció una pensión de vejez, modificada mediante Resolución N° 09624 del20 de marzo de 2012 que ordenó el pago de una pensión de vejez, reliquidada medianteResolución N° GNR 303448 del 31 de agosto de 2014, modificada mediante Resolución N°VPB 57933 de! 24 de agosto de 2015 y la sentencia que ponga fin a este procesa, a partirde la fecha de retiro del servicio oficial hasta el momento de inclusión en nómina con latotalidad de factores salariales demandados, teniendo en cuenta para efectos de la cuantiadefinitiva, los siguientes factores salariales: prima de servicios, prima técnica, bonificaciónpor servicios. prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por recreación, ademásde aquellos que se tuvieron en cuenta en las resoluciones demandadas.

Sexta: Se condene a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES —COLPENSIONES., pagar (sic) a la parte demandante, sobre las mesadas ya reconocidas ycanceladas en virtud de la Resolución N 028097 del 16 de agosto de 2011 que reconocióuna pensión de vejez, modificada mediante Resolución N° 09624 del 20 de marzo de 2012que ordenó el pago de una pensión de vejez, reliquidada mediante Resolución N° GNR303448 del 31 de agosto de 2014, modificada mediante Resolución N° VPB 57933 del 24de agosto de 201£, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índicede precios al consumidor o al por mayor (indexación de la condena).

Séptima: Se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES., dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundodel artículo 192 del CPACA, igualmente en virtud de la voluntad contemplada en el poderconferido se haga entrega de los dineros al apoderado (...)”. 1.2 HECHOS - De conformidad con los hechos de la demanda, la señora RITA NORELA ROJASBERNAL prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, siendo su últimocargo el de enfermera 243-19, en el Hospital de Suba II nivel.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-028-2017-00243-014FEE - Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con mas de35 afios de edad, por lo que quedo inmersa en el régimen de transicién de lareferida disposición. - El extinto Instituto del Seguro Social, a través de la Resolución N° 028097 del 16de agosto de 2011, modificada con ta Resolución N 09624 del 20 de marzo de2012, reconoció una pensión de vejez a su favor, con efectividad a partir del 1%de enero de 2012. - El 13 de febrero de 2014, solicitó a COLPENSIONES la revisión de su derechopensional, con el objeto de que fueran tenidos en cuenta la totalidad de factoressalariales devengados en el último año de servicio.

• Con la Resolución N° GNR 303448 de 31 de agosto de 2014, la accionadareliquidó su pensión; sin embargo se pronunció de manera negativa a lo solicitadoen la petición elevada el 13 de febrero de la misma anualidad. - Inconforme con la anterior determinación, interpuso recurso de apelación el cualfue desatada con la Resolución N° VPB 57933 de 24 de agosto de 2015, en laque nuevamente se liquida la prestación, siguiendo los lineamientos de lasentencia SU-230 de 2015, teniendo en cuenta la asignación básica ydesestimando las primas de servicios, técnica, de navidad y de vacaciones, labonificación por servicios prestados y la bonificación por recreación, que fueroncertificados como devengados durante el año anterior a la fecha de retiro delservicio (fl. 37 a 39). 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Señaló como normas violadas, entre otras: Constitución Política de Colombia,artículo 2, 6, 25, 53 y 58. Ley 57 de 1987. Ley 4? de 1966, artículo 4. Decreto 1743de 1966. Decreto 3135 de 1968. Ley 5 de 1969. Leyes 33 y 62 de 1985. Ley 71 de1988. Ley 100 de 1993, artículo 36.

En el concepto de violación, señaló que la accionada al expedir los actos acusadostransgredió las disposiciones en las que debía fundarse y vulneró sus derechosadquiridos, pues desestimó en la reliquidación de su pensión de jubilación lainclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio,limitándose a una enumeración taxativa que no resulta aplicable al régimenordinario de los empleados del sector oficial.

Refirió que la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, con el objetivo de no menoscabarderechos ciertos a las personas que se encontraban próximas a adquirir su derechopensional, estableció un régimen de transición, en virtud del cual se dispuso elrespeto a la edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior, por lo queconsideró que a su prestación le son aplicables las previsiones de las Leyes 33 y62 de 1985.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ÑRADICADO: 110013335-028-2017-00243-01 Manifestó que si bien la Ley 62 de 1985 enunció los factores de salario a tener encuenta en el cálculo del monto de la pensión de jubilación, no puede concluirse quetal enumeración sea taxativa, más aun cuando el artículo 1, inciso segundo ibídem,admite la existencia de otros factores. Al respecto, destacó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado,relacionada con regimenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, debeentenderse como factor salarial todos los dineros percibidos por el trabajador conocasión de la relación laboral y como retribución por los servicios prestados, salvodisposición legal en contrario. Trajo a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, a partir de loscuales afirmó que la Alta Corporación sigue ratificando la aplicación de la sentenciade unificación de 4 de agosto de 2010, a pesar que la Corte Constitucional en lassentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, ha sostenido una posición contraria.

Finalmente adujo que (i) no está en la obligación de asumir las consecuenciasnegativas derivadas del no pago de los aportes al sistema de seguridad social enpensionesy (ii) no existen obligaciones imprescriptibles, por lo que debe aplicarselo establecido en el artículo 817 del Estatuto Tributario, que somete la acción decobro de las obligaciones fiscales a un término prescriptivo de 5 años (fl. 39 a 48).

2. CONTESTACIÓN A folios 77 a 92, la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES,se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que los actos acusadosse encuentran conforme al ordenamiento jurídico en la medida que tienen comofundamento el régimen de transición y las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.

Como argumentos de defensa y tras referirse a la naturaleza jurídica de la entidady las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 sobre el régimen de transición,insistió en que entre los beneficios de dicho régimen no se encuentra lacuantificación del ingreso base de liquidación, conclusión que sustenta en lassentencias C258 de 2013 y SU 230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional,en las que se establecieron los parámetros de interpretación para la aplicación delrégimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo a lo anterior, adujo que para obtener el ingreso base de liquidación dela pensión de la demandante se deber dar aplicación a lo establecido en el artículo21 de la Ley 100 de 1993, norma que exige que su cálculo se realice con el promediode los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio.

Continuó reseñando que ante las diferentes interpretaciones sobre el tema entre laCorte Constitucional y el Consejo de Estado, deben preferirse las decisiones deltribunal constitucional en atención a lo dispuesto en el artículo 10 y 102 delC.P.A.C.A., que señala que se debe aplicar en forma preferente el precedente deesa Corporación.

v.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-028-2017-00243-01

Finalmente propuso como excepciones las que denominó “cobro de lo no debido”,“prescripción”, “buena fe” e “inexistencia del derecho reclamado”.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida en audiencia inicial de 8 de agosto de 2018, el JuzgadoVeintiocho Administrativo de Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensionesde la demanda en el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados yordenar la reliquidación de la pensión de la señora RITA NORELA ROJASBERNAL en cuantía del 75% del promedio de salarios devengados en el último añode servicios —comprendido entre el 28 de diciembre de 2010 al 29 de diciembre de2011-, con efectos fiscales a partir del 1° de agosto de 2014, por prescripcióntrienal, teniendo como factores salariales los siguientes: salario básico mensual,prima técnica, bonificación por servicios (1/12), prima de navidad (1/12) y prima devacaciones (1/12).

Así mismo, dispuso el pago de las diferencias debidamente actualizadas y eldescuento de los aportes sobre los factores respecto a los cuales ordenó suinclusión, teniendo en cuenta la prescripción quinquenal a la que refiere el artículo817 del Estatuto Tributario. En punto a la bonificación de recreación, destacó que no es posible tenerla encuenta para efectos de la reliquidación pensional, tras advertir que este factor fuecreado por el Decreto 40 de 1998, el cual le restó de forma expresa el caráctersalarial. Para arribar a esta decisión, el a quo, luego de hacer un recuento normativo delrégimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y de las disposiciones queregían las pensiones de los empleados públicos antes de su expedición, sostuvoque de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, las pensiones que sereconozcan bajo este régimen deben liquidarse en cuantía del 75% del salariopromedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Adujo que a pesar de la diversidad de interpretaciones que sobre el particular hanadoptado las altas cortes, se aparta de la planteada por la Corte Constitucional, confundamento en la autonomía judicial y el principio de favorabilidad, para en su lugaracoger el precedente establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 deagosto de 2010 (fls. 105 a 115 y medio magnético obrante a fl. 116).

4. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1 PARTE DEMANDADA Inconforme con la anterior decisión, Colpensiones en escrito visible a folios 120 a126, interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia de primerainstancia solicitando que se revoque, pues considera que los factores cuya inclusiónordenó el a quo no pueden hacer parte del ingreso base de liquidación, ya quedifieren de los establecidos de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994.

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Señaló que para calcular el ingreso base de liquidación de los afiliados al Institutode Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición deben aplicarse lasreglas establecidas en la Ley 100 de 1993, es decir, que éste se determina con lodevengado en los últimos 10 años de servicio, debidamente actualizado conformeel IPC, dado que tal aspecto no forma parte de la transición. Después de citar apartes de las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013 y SU395 de 2017, concluyó que frente a las diferentes interpretaciones realizadas sobreel tema por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, debenprivilegiarse las decisiones del tribunal constitucional en atención a las previsionesdel artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo que sobre el particular señala que las autoridades deben tener encuenta de manera preferente las decisiones de la Corte Constitucional queinterpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos desu competencia.

4.2 PARTE DEMANDANTE En escrito que obra a folio 128 a 131, la parte actora presentó recurso de apelación,en el que solicitó tener en cuenta la prima de servicios dentro de la reliquidaciónpensional, habida consideración a que fue certificada como devengada en el añoprevio al retiro definitivo del servicio oficial, indicando que conforme a la sentenciade unificación de 4 de agosto de 2010 se debe reconocer todo lo que habitual yperiódicamente percibe el trabajador como retribución a sus servicios. Hizo énfasis en que el concepto de salario involucra toda remuneración directa oindirecta por el trabajo realizado, como lo son sueldos, sobresueldos, prima dealimentación, prima de habitación, subsidio de transporte, excluyendo aquellassumas que por mera liberalidad patronal recibe el trabajador. En consonancia con lo expuesto, insistió en que su pensión de jubilación debeliquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el últimoaño de servicio, en la medida que la Ley 33 de 1985 no presenta una enunciacióntaxativa de aquellos que deben ser considerados.

Il. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE A los recursos se les dio el trámite del artículo 247 del CPACA, asi: a través de autodel 14 de diciembre de 2018 (fl. 152) el Tribunal admitió la apelación yposteriormente, el 6 de febrero de 2019 (fl. 156), ordenó correr traslado a las partespara alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto.Los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión dentro deltérmino establecido, mientras que el agente del Ministerio Público guardó silencio.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-028-2017-00243-01

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1 PARTE DEMANDADA La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES presentó alegatosde conclusión en tiempo, en los que reiteró los argumentos expuestos enintervenciones anteriores, haciendo énfasis en que las pretensiones de la señoraROJAS BERNAL no tienen vocación de prosperidad pues (i) su prestación fuereliquidada por favorabilidad a la luz de la Ley 797 de 2003, con una tasa dereemplazo del 75.78% y (ii) el ingreso base de liquidación de los beneficiarios delrégimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 corresponde alestablecido en el inciso tercero de dicha norma, de acuerdo con la jurisprudencia dela Corte Constitucional y del Consejo de Estado (fl. 158 a 166).

2.2 PARTE DEMANDANTE Insistió que la accionada al reliquidar su pensión de jubilación, no dio el alcance quecorresponde a las Leyes 33 y 62 de 1985 y a la sentencia de unificación del Consejode Estado de 4 de agosto de 2010. Agregó que no resultan aplicables las previsiones de la sentencia SU-230 de 2015,pues (i) aun luego de que ésta fue proferida, el Consejo de Estado ratificó suprecedente y (ii) los supuestos fácticos alli analizados difieren del caso que ocupala atención, en la medida que la pensión objeto de análisis en dicha oportunidad porparte de la Corte Constitucional se causó a favor de un trabajador oficial. Refirió que las controversias de los empleados públicos deben ser desatadas por lajurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual debe aplicar el precedente desu órgano de cierre, en el que en virtud del principio de favorabilidad einescindibilidad de las normas, se aplica de manera integra el régimen de transición. Por último, indicó que no puede aplicarse de manera retroactiva la sentencia deunificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, ya que lademanda fue presentada con anterioridad (fl. 168 a 178).

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado 28Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-028-2017-00243-01

2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la señora RITA NORELA ROJAS BERNAL, quien prestósus servicios al Estado, siendo el último cargo por ella desempeñado el deEnfermera código 243, grado 19 en el Hospital de Suba Il nivel, en calidad deempleada pública, tiene derecho a que le sea reliquidada su pensión, teniendo encuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio,comprendido entre el 31 de diciembre de 2010 al 30 de diciembre de 2011.

3. TESIS DE LA SALA La parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el 75%de la totalidad de factores salariales devengados en el último año y enconsecuencia, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia que accedió a laspretensiones de la demanda, como quiera que si bien la señora RITA NORELAROJAS BERNAL se encuentra amparada por el régimen de transición del artículo36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia permite que su derecho se liquideconforme a la norma anterior, pero únicamente respecto a los elementos de edad,tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión.

Frente al [BL debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 enconcordancia con el artículo 21 ibidem, con los factores señalados en el Decreto1158 de 1994 y demás normas de orden legal que le hubiesen reconocido efectospensionales a determinados factores y en todo caso, frente a los factores salarialessobre los cuales realizó aportes a pensión.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaría vigentea partir de 1° de abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partir del 30de junio de 1995, para los empleados del orden territorial.

No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más añosde servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y en consecuencia, seles aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) el tiempo de servicioo el número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensión de vejez, previstoen las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estaspersonas para acceder a la pensión de vejez, se regirian por las disposicionescontenidas en la Ley 100 de 1993.

Por su parte, en el inciso tercero ibidem agregó: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-028-2017-00243-01__z—_————— ____ ______za_ o —— ———— lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiemposi este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de preciosal consumidor, según certificación que expida el DANE.” Frente a la interpretación de la norma transcrita, especificamente si el ¡BL hacia ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo de Estado’,como la Corte Constitucional? mantenían hasta la sentencia de unificación delmáximo tribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018, posturasdiversas sobre la materia.

4.2. LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EN LASENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DEESTADO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 En atención a la disparidad en la interpretación del concepto de monto y de losbeneficios que comprendía el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 entre laSección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la Sala Plena delConsejo de Estado resolvió, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 delCódigo de Procedimiento Administrativo, proferir sentencia de unificación sobre lamateria el 28 de agosto de 2018°, fijando la regla jurisprudencial de interpretacióndel ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del régimende transición, en los siguientes términos: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias delmismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazodel régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidarel IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientessubreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conformea las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso basede liquidación sera (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta paraello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizadoanualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, segúncertificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de lossalarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) añosanteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en lavariación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en estaprovidencia, asi como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al FondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados de! SistemaIntegral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y surégimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidoresno están cobijados por el régimen de transición.

1 C.E, Sec. Segunda, Sent. 0112-2009, ago. 04/2010. M.P Victor Hernando Alvarado Ardila.2 Sentencias C258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 DE 2016 y su 395 de 20173 C.E, S. Plena, Sent. 2012-00143-01, ago. 28/2018. M.P César Palomino Cortés4 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley nose aplica [...] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de! Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyasprestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable dela expedición y pago de bonos pensionales en tavor de educadores que se retiren del servicio. de conformidad con tareglamentación que para el efecto se expida [...]”

9NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ~RADICADO: 110013335-028-2017-00243-01

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96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBLpara la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición sonúnicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones alSistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Politica que consagrael principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Socialde Derecho

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público decarácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado,en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términosque establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica esteprincipio como [...] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones,los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuertehacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional esaquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotizaciónpueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.(Subrayado y negrilla fuera de texto)

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempode servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo setendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado lascotizaciones.

101. Ajuicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación,en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de laLey 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman tabase de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados yno impedian la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante elúltimo año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad enmateria de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por elservidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segundaa partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo elentendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibeel empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en losprincipios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para estaSala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud desu libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidaciónpensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuentasolo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas delsistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto dehabitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamientode los principios constitucionales de universalidad y eficiencia