TA CUN - 110013335029201400220-02-(12-12-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 310

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 1100133350292014-00220-02DEMANDANTE: EDGAR JAVIER VELÁSQUEZDEMANDADO: PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA DELDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS ~AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADOTEMAS: PRIMA DE RIESGO/ FACTOR SALARIAL/ LIQUIDACIÓN DEPRESTACIONES/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / ALCANCEDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la subsección E, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, encontra del fallo de primera instancia proferido el veintiuno (21) de noviembre dedos. mil diecisiete (2017), mediante el cual, el Juzgado Cincuenta y Cinco (55)Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de lademanda. l. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 4.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Edgar Javier Velásquez formulódemanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seaccedan a las pretensiones y condenas que se transcriben in extenso: “PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4° del decreto Nro. 2646 de 29 de noviembrede 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter Superior contenidos en elartículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio defavorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LANACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DESUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201320688, notificado el 28/11/2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factorsalarial de la denominada “Prima de Riesgo”. ysFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00220-02q SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca ypague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales,prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e interesesa las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y elreajuste de los aportes a fa seguridad social reliquidados todos con el salario realmentedevengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

TERCERO: Que la sentencia se de cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195CPACA.

CUARTA: Que se condene en costas a la entidad demandada.” 1.2. HECHOS DE LA DEMANDA - Señaló que el señor Edgar Javier Velásquez prestó sus servicios en el extintoDepartamento Administrativo de Seguridad — DAS desde el dieciséis (16) dediciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta el treinta y uno (31)de diciembre de dos mil once (2011), cuyo último cargo fue el de conductor 05del área administrativa, adscrito al nivel central en la ciudad de Bogotá. - Indicó que durante su vinculación al DAS percibió mensualmente la prima deriesgo equivalente al 35% de la asignación básica mensual, ordenada en el |Decreto No. 1933 de 23 de agosto de 1989, reglamentada, complementada yaumentada en los Decretos 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 denoviembre 29 de 1994. - Expresó que en virtud de la sentencia proferida por el Consejo de Estado elprimero (1°) de agosto de dos mil trece (2013), en la cual inaplicó el artículo 4°del Decreto 2646 de 1994 que disponía expresamente que la prima de riesgo noera factor salarial, mediante petición radicada el treinta y uno (31) de octubrede dos mil trece (2013) ante el Departamento Administrativo de Seguridad —DAS en proceso de supresión, el demandante presentó petición, en la cualsolicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectosde reliquidar las prima de navidad, bonificación por servicios prestados,vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigiiedad,cesantías e intereses a las cesantías.

• Manifestó que mediante Oficio No E-2310,18 - 201320688 notificado el veintiocho(28) de noviembre de dos mil trece (2013), el DAS en proceso de supresión nególa petición. 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Adujo que en el artículo 53 de la Carta Política, se incorporaron los conceptos desalario, primacía de la realidad sobre las formalidades, principio de favorabilidad eirrenunciabilidad de los derechos laborales.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00220-02

En ese orden, frente al salario, adujo que mediante sentencia SU-995 de 1999, laCorte Constitucional indicó que dicho concepto debe entenderse como todas lasumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sinimportar las denominaciones que pueda asignarle la Ley. Definición que haratificado el Consejo de Estado en providencias de siete (7) de abril de dos mil once(2011) y primero (1) de agosto de dos mil trece (2013), está ultima que constituyela sentencia de unificación, por medio de la cual, se concluyó que la prima de riesgodebía ser incluida como factor pensional. Consideró que si bien, en la sentencia de unificación se indicó que la prima de riesgodebía incluirse como factor salarial para efectos de liquidar la pensión, ello podíaextenderse a la liquidación de otro tipo de prestaciones sociales, dado que el motivode decisión fue que el precitado emolumento constituía una remuneración habitualpercibida por el trabajador como contraprestación de un servicio y en consecuencia,pese a que los decretos que crearon dicho emolumento señalan que no tiene esacaracterística, al ser pagada mes a mes en razón a una labor “peligrosa”, debe serincluida.

Finalmente expresó, que atendiendo la facultad otorgada por la Constitución Políticaen el artículo 4°, el juez está habilitado para inaplicar por ser contrario alordenamiento jurídico el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, máxime cuando elinciso segundo del artículo 7° del Decreto 4057 de 2011, reconoció tácitamente quela prima de riesgo tiene carácter salarial, al incorporarla en la asignación básica.

2. CONTESTACIÓN Sea oportuno indicar que en el presente asunto, se tiene como demandadas a laAgencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Fiduciaria la Previsora -Patrimonio Autónomo del extinto DAS.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. De entrada indicó que esaentidad no se encontraba legitimada para resolver de fondo del asunto, como quieraque el actor fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación y en esa medida, debeser esa, la parte demandada. Respecto al fondo del asunto, sostuvo que el legisladorestableció que la prima de riesgo no constituía factor salarial, razón por la cual no eradable acceder a las pretensiones del actor. Agregó que en virtud de la sentencia deunificación del H. Consejo de Estado, era posible otorgarle efectos sobre laliquidación de las pensiones, pero no otro tipo de prestaciones.

Fiduciaria la Previsora - Patrimonio Autónomo del extinto DAS. Al igual que laAgencia, sostuvo que la legitimación por pasiva radicaba en la Fiscalía General de laNación como quiera que el actor ahí fue incorporado. Frente al fondo del asunto,después de traer a colación todo el desarrollo normativo, expuso que a la prima deriesgo no se le otorgó carácter salarial, ni para la liquidación de pensiones ni paraliquidación de otro tipo de prestaciones. Así, desarrolló los artículos 16 y 17 delDecreto 1933 de 1989, en donde se enumeran los factores a tener en cuenta para la 3FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00220-02AAA liquidación de primas de navidad y vacaciones y se concluyó que ahí, no se registrabade ningún modo, la prima de riesgo. Propuso las excepciones de inepta demanda porser el acto demandado, no susceptible de control judicial, falta de integración delitisconsorcio necesario e integración del contradictorio, inexistencia del derechoreclamado, inexistencia de la obligación, buena fe de parte del extinto DAS,prescripción trienal y la genérica.

3. AUDIENCIAS El día 10 de junio de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial, en ella, el a quodeclaró la falta de legitimación en la causa de la Agencia Nacional de DefensaJurídica del Estado ANDJE.

Previa revocatoria parcial de la decisión, por parte de esta Corporación, que conauto de 18 de agosto de 2017, decidió tener como demandada tanto a la AgenciaNacional de Defensa Jurídica del Estado ANDJE comoa la Fiduciaria La PrevisoraS.A, el día 21 de noviembre de 2017, la audiencia inicial fue reanudada. En ella seresolvieron las excepciones pendientes, se fijó el litigio, se declaró fallida laposibilidad de conciliación, se incorporaron las pruebas aportadas por eldemandante, se negó la prueba solicitada por las demandadas dado que la misma,ya reposa en el expediente, se prescindió de la audiencia de pruebas, seescucharon los alegatos de conclusión y finalmente, se profirió el fallo.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 21 de noviembre de 2017, el Juzgado Cincuenta y Cinco(55) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, declaróla nulidad del acto administrativo acusado y ordenó la reliquidación de lasprestaciones y salarios del actor, incluyendo en la base de la liquidación la primade riesgo, desde el 31 de octubre de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011,siempre y cuando la haya devengado. Consideró que operó la prescripción de lasprestaciones causadas con anterioridad al 31 de octubre de 2010, en la medida queel actor laboró para el extinto DAS hasta el 31 de diciembre de 2011 y presentó lapetición el 31 de octubre de 2013.

Para arribar a esa conclusión, el a quo trajo a colación la sentencia de unificaciónde 1 de agosto de 2013, proferida por el H. Consejo de Estado, según la cual, laprima de riesgo de los empleados del extinto DAS, si goza de carácter de factorsalarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue talcondición en la medida que, como quedó visto la referida prima constituye en formavisible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos yconductores en atención a las características especiales de la labor quedesarrollaban. Agregó que aunque en esa decisión, se resolvió que debía incluirse la prima deriesgo como factor salarial para liquidar la pensión, en ella se citó el concepto de la

4FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00220-02

Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual, la prima deriesgo sí constituye factor salarial, de lo que se puede concluir que no solo incideen materia pensional y que resulta perfectamente aplicable para las prestacionessociales. Agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda,subsección D, en sentencia de 10 de julio de 2015, al desatar el recurso deapelación interpuso contra la providencia dictada el 18 de marzo de la mismaanualidad por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial deBogotá, resolvió confirmar parcialmente la sentencia recurrida, adoptando lodispuesto por el Consejo de Estado, el 1 de agosto de 2013, en la que “se analizóla prima de riesgo y se estableció que dicha prestación si goza de una naturalezasalarial intrínseca lo que permite ser tenida en cuenta como factor salarial paraefectos prestacionales”.

5. RECURSO DE APELACIÓN FIDUCIARIA LA PREVISORA. La Fiduciaria la Previsora, como vocera del PAPFiduprevisora Defesa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de SeguridadDAS, interpuso recurso de apelación cuyo sustento tuvo dos argumentos. (i) A sujuicio, quien está llamada a responder en el presente asunto es la Fiscalía Generalde la Nación, entidad a la cual fue trasladado el actor. Alegó que la decisión adoptadapor el H. Consejo de Estado, el 22 de octubre de 2015 —Exp.54001233100020020180901- únicamente aplica para aquellos casos en que laFiscalía General de la Nación actúa como demandada en los casos de reparacióndirecta, por asuntos derivados de la función trasladada de Policía Judicial.

(ii) Respecto al fondo del asunto, indicó que la prima de riesgo no constituye factorsalarial. Argumentó que las normas que crearon esa prima, expresamente señalaronque la misma no constituiría factor salarial, que en todo caso, si se tratara de salario,el hecho de que se traten ciertas primas como factor no salarial no implica una lesiónde los derechos de los trabajadores. Alegó también que existía una indebidaaplicación del precedente jurisprudencial sobre la materia, como quiera que la citadasentencia reconoció el carácter salarial de la prima de riesgo para que sea incluidaen la base de liquidación de las pensiones, pero no, de otro tipo de prestaciones.

Trajo a colación algunos pronunciamientos proferidos por el Tribunal Administrativodel Atlántico y de Cundinamarca para concluir que existía una posición según lacual, la prima de riesgo no constituye factor salarial para la liquidación deprestaciones sociales. PARTE DEMANDANTE. Su inconformidad radica con la prescripción aplicada sobrelas cesantías. A su juicio no se debe aplicar la prescripción a exfuncionarios del DAS,porque ellos siguieron vinculados por incorporación a otras entidades sin solución decontinuidad, una vez se suprimió el DAS, es decir, se dio el fenómeno de lasustitución patronal y como tal no hubo terminación de la relación laboral, razón por 5FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00220-02PF, la cual el empleado no podía disponer de las cesantías causadas a la fecha.Adicionalmente, de conformidad con la posición del Consejo de Estado el término deprescripción de las cesantías debe iniciar a contar a partir de la terminación delvínculo laboral y ello no ha acontecido en el presente caso como quiera que eldemandante fue incorporada a otra entidad sin solución de continuidad.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de23 de julio de 2018 (fl. 255) el tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 26de septiembre de 2018 (fl. 259), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió traslado alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto, término dentro del cual,las partes presentaron sus alegaciones finales.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE. El demandante reiteró los argumentos de la demanda, enel sentido de afirmar que en el caso de las cesantías el término prescriptivo debeiniciarse a la terminación de la relación laboral, que en todo caso no ocurrió en lamedida que en el caso del actor hubo una sustitución patronal. Solicitó ademásmantener la imposición objetiva de costas. Finalmente, puntualizó en el debatesustancial, para concluir que si bien la sección segunda, en sentencia de unificaciónde 1 de agosto de 2013, únicamente se ha manifestado respecto a la inclusión dela pensión de riesgo para liquidar pensiones, lo cierto es que la sección primera deesa corporación, en sede de tutela (rad. 2014-04249-00), indicó que no se incurreen vía de hecho al realizar una aplicación extensiva de los dicho por la SecciónSegunda del Consejo de Estado.

PARTE DEMANDADA. Trajo a colación de manera literal, los argumentosexpuestos en el recurso de apelación (Fis. 267 — 271).

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta yCinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo queprocede a resolver de fondo,FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00220-02

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso de autos, el problema jurídico se contrae a determinar: (i) Si resultaprocedente inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el artículo 4° delDecreto 2646 de 1994 y en consecuencia, reconocer como factor salarial para lareliquidación de prestaciones laborales y sociales, fa prima de riesgo, devengadapor el demandante durante el periodo que estuvo vinculado al suprimidoDepartamento Administrativo de Seguridad — DAS como Detective 208-06 y (ii) Sidebió declararse la prescripción de las sumas adeudadas por la reliquidación de lascesantías.

3. TESIS DE LA SALA La sala revocará la sentencia de primera instancia, al considerar que no es posiblereconocer factor salarial a la prima de riesgo en el caso concreto, en los términosde la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, como quiera que elfundamento fáctico del actor, dista del ahí estudiado.

En ese orden de ideas, de entrada debe indicarse que el actor no ejerció un cargocuya actividad se considere del alto riesgo en los términos del art. 2 del Decreto1835 de 1994, y en todo caso, no acreditó ser beneficiario del régimen de transiciónestablecido en el Decreto 1835 de 1994 ni del régimen de transición descrito en elartículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ingresó al servicio del DepartamentoAdministrativo de Seguridad D.A.S, a partir del 16 de diciembre de 1999, es decir,con posterioridad a la entrada en vigencia de las normas en cita.

Por consiguiente, al no acreditar dos de los presupuestos fácticos de la sentenciade unificación de 1 de agosto de 2013, no hay lugar a su aplicación y de contera, aextenderle sus efectos a la liquidación de otro tipo de prestaciones, razón por lacual, se revocará la sentencia que accedió a las pretensiones. Como quiera que se revocará en su integridad la sentencia de primera instancia yse negarán las pretensiones de la demanda, la sala se releva de pronunciarse sobrelos otros puntos del recurso, esto es que debió declararse la prescripción de ladiferencia adeudada por la reliquidación de cesantías.

4. CUESTIÓN PREVIA Frente a la inconformidad del recurso de apelación de La Fiduciaria la Previsora, encuanto sostiene que la legitimación por pasiva recae en la Fiscalía General de laNación, la sala se limita a señalar que esa controversia fue zanjada en la audienciainicial surtida en primera instancia. En ese orden, debe indicarse que el a quo, frente

7FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00220-02 a la excepción de falta de integración de Litis consorte por no llamar a la FiscalíaGeneral de la Nación, resolvió: “Argumentó la Agencia que debe accederse a su desvinculación en su lugar procurarla vinculación de la Fiscalía General de la Nación conforme lo dispuesto en el DecretoLey 4057 de 2011 reglamentada por el Decreto 1303 de 2014 y/o la vinculación delPatrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. cuyo vocero es la Fiduciaria la PrevisoraS.A. en virtud de lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, por la cual se:expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.

Frente al particular el artículo 18 del Decreto Ley 4057 de 11 de octubre de 2011,dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 1444de 2011, enseña que una vez culmine el proceso de supresión del DAS larepresentación de los procesos judiciales de dicha entidad recaerá sobre fas Entidadesdel poder ejecutivo encomendadas o receptoras que asuman tales funciones y las queno le correspondería al Gobierno Nacional establecer la entidad “de esta Rama les seanasignadas”. Posteriormente, el Decreto 1303 de 2014 “Por el cual se reglamenta el Decreto 4057de 2011” en su artículo 7 atribuyó, entre otras entidades, a la Fiscalía General de laNación, la representación de los procesos judiciales y las conciliaciones prejudicialesen los que estuviere involucrado el DAS. Esta Reglamentación constituyó un excesoen la potestad reglamentaria del ejecutivo, Fiscalía General de la Nación asumiera talrepresentación por no hacer parte de la Rama Ejecutiva, situación que lleva a concluirque por disposición legal la citada entidad no es la llamada a asumir la representaciónjudicial en el sub examine.”

La decisión fue apelada y resuelta en segunda instancia por esta corporación,mediante auto de 18 de agosto de 2017, que frente a la vinculación de la FiscalíaGeneral de la Nación, puntualizó: “La Fiscalía General de la Nación no puede ser reconocida como sucesora procesaldel extinto DAS por cuanto no hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, taly como lo analizó el H. Consejo de Estado en el auto fechado el 22 de octubre de2015, referido con antelación; por lo tanto, en virtud de lo consagrado en el artículo 1del Decreto 108 de 2016, los procesos judiciales entregados inicialmente a la FiscalíaGeneral de la Nación como sucesor procesal del extinto Departamento AdministrativoSeguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, deben ser asignados a la Agencia Nacionalde Defensa Jurídica del Estado, con el fin de que sean atendidos y pagados con cargoal patrimonio autónomo cuya creación fue autorizada por el artículo 238 de la Ley1753 de 2015” En virtud de lo expuesto, y habiéndose resuelto en la oportunidad procesalpertinente, lo relativo a la vinculación de la Fiscalía General de la Nación, como Litisconsorcio necesario, la sala se releva de absolver en este momento el argumentode falta de legitimación del recurso de apelación y se remite a lo ya expuesto en lasdecisiones en cita.

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESISFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAiu REF. 110013335029-2014-00220-02

5.1 RESPECTO A LA PRIMA ESPECIAL DE RIESGO - MARCO NORMATIVO La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo deSeguridad — DAS, tuvo su origen en el decreto 1933 de 23 de agosto de 1989', queseñaló: ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativode Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y losconductores del área OPERATIVA, adscritos a los servicios de escolta, a las unidadesde operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibirmensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de suasignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la deorden público. Posteriormente, el Decreto 132 de 1994, previó: “Artículo 1. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a losMinistros y Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una primamensual de riesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básicamensual, fa cual no tendrá carácter salarial. (Negrilla fuera de texto). El precitado decreto, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 1994, cuyo artículo1° estableció: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, DetectiveAgente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, CriminalísticoTécnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, tendránderecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al treinta porciento (30%) de su asignación básica mensual.

Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente conlas primas de que traían los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el decreto132 de 1994."(Negrilla fuera de texto.). Finalmente, está el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, que dicho sea depaso, actualmente goza de presunción de legalidad, y estableció la prima especialde riesgo para los empleados del DAS, expresa: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, DetectiveAgente, Criminalistico Especializado, Criminalistico Profesional, CriminalísticoTécnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácterpermanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento(35%) de su asignación básica mensual.ARTÍCULO 20. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior ylos Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de 1 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

9FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00220-02

Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores ySubdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad quedesempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendránderecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial deRiesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 30. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridadque desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa nocontemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente ycon carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince porciento (15%) de su asignación básica mensual. PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho apercibir la prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factorsalarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 20del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto). De lo expuesto, se concluye que la prima especial de riesgo es un pagocontemplado para el personal que en servicio asume efectivamente un riesgoexcepcional, dada la naturaleza especial de la función que cumple al servicio delDAS y que adicionalmente, de manera expresa, desde el inicio se indicó que lamisma no constituiría factor salarial.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 1 DE AGOSTO DE 2013

En sentencia de unificación, del primero (1) de agosto de dos mil trece (2013), elH. Consejo de Estado, al abordar la demanda de reliquidación pensional,interpuesta por un exempleado del DAS, quien se vinculó a la entidad en 1976, enlo relativo al carácter salarial de la prima de riesgo, señaló:

“ Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, elque en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extintoDepartamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial,independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le nieque tal condición en la medidaen que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribucióndirecta y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a lascaracterísticas especiales de la labor que desarrollaban. Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Salano hay duda que la misma constituye salario, entendido este ultimo como todo lo querecibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio loque, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde,debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden faboraljusto y a la dignidad humana. ? CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda, Consejero ponente: Gerardo ArenasMonsalve. Sentencia 1 de agosto de 2013. Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11).

10FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00220-02

Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y etectivizacióndel derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil ylos principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo afavor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren uncarácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleadosdel Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de DetectiveEspecializado, Detective Profesional, Detective Agente, (...) tendrán derecho a percibirmensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo.”. Considerala Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por losempleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tieneun innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en losDecretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vistaen precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de lacontraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los serviciosprestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores. Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima deriesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dichaprestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casossimilares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos deestablecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de losservidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. (...)” (Subrayasde la Sala)

ALCANCE DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN El alcance de la sentencia de unifica