TA CUN - 11001333502920220039001-(07-12-2022)

República de Colombia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO

Bogotá, D.C., siete (07) de diciembre de dos mil veintidós (2022) (Proyecto discutido y aprobado en Sala de la fecha)

Radicación 110013335029202200390-01 Sentencia SC3-12-22-2548 Acción TUTELA

Demandante FRANCY PAOLA NOMESQUE RODRÍGUEZ

Demandado MINISTERIO DEFENSA NACIONAL – COMANDO DEL

EJÉRCITO NACIONAL

Asunto SEGUNDA INSTANCIA

Tema DECLARA NULIDAD POR INDEBIDA INTEGRACIÓN DEL

CONTRADICTORIO, ORDENA VINCULAR A LA EMPLEADA

NOMBRADA EN CARRERA A TRAVÉS DEL ACTO

ADMINISTRATIVO QUE SE PRETENDE RELEVAR POR VÍA

DE TUTELA.

Sería del caso entrar a resolver la impugnación interpuesta oportunamente1 por el tutelante contra el fallo proferido el dos (2) de noviembre de 2022, por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la improcedencia de la acción de tutela , sino fuera porque se advierte que se incurrió en una causal de nulidad, que debe ser declarada en esta instancia.

I. ANTECEDENTES

1.1. El 21 de octubre de 2022, la señora FRANCY PAOLA NOMESQUE RODRÍGUEZ, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela para el amparo de sus

I. ANTECEDENTES

1.1. El 21 de octubre de 2022, la señora FRANCY PAOLA NOMESQUE RODRÍGUEZ, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela para el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, el trabajo, la seguridad social, la carrera administrativa especial, la salud y la vivienda y se ordene al “Comando del Ejército Nacional, reintegre a FRANCY PAOLA NOMESQUE RODRÍGUEZ, al cargo que venía desempeñando u otro similar al que ocupaba, hasta tanto cumpla con las 168 cuotas de aportes obligatorios a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía (CAJA HONOR).” y asimismo, se ordene al Comando del Ejército Nacional “efectuar los descuentos por nómina, de los aportes obligatorios que exige el artículo 18 de la ley 973 de 2005, durante los tres meses de alta ordenados mediante resolución 00004778 del 18 de julio d e 2022 a FRANCY PAOLA NOMESQUE RODRÍGUEZ (…), tanto de los salarios ya pagados como de los que están pendientes por pagar.”

1 La Sentencia de Primera Instancia se notificó por correo electrónico a las partes el 2 de noviembre de 2022, y el recurso interpuesto por la activa se radicó el 8 de noviembre siguiente.Expediente: 110013335008202200389-00

Dte: Fredy Laverde Hernández Ddo: Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas – UARIV

1.2. De las premisas fácticas invocadas por la tutelante, los argumentos de la s

Dte: Fredy Laverde Hernández Ddo: Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas – UARIV

1.2. De las premisas fácticas invocadas por la tutelante, los argumentos de la s autoridades accionadas al ejercer su derecho de contradicción, y los aducidos en el escrito de impugnación, se tienen, como relevantes los siguientes hechos:

• La señora Francy Paola Nomesque Rodríguez , fue vinculada el 10 de diciembre de 2008, al Ejército Nacional de Colombia, en provisionalidad y con ello, se vio afiliada a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía

(CAJA HONOR), entidad que el 31 de marzo pasado, le informó que cuenta con 158 de 168 aportes, para la concesión del subsidio de vivienda.

• Agregó que el 18 de julio de 2022, el Comando del Ejército Nacional, emitió

resolución nombrando en periodo de prueba en un empleo de Carrera de la Planta Global de Empleos Públicos del Ministerio de Defensa Nacional asignados al Ejército Nacional dentro de la Carrera Administrativa, denominado TÉCNICO PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA, Código 5 -1, Grado 12, Identificado con el Código OPEC No. 106259 del Sistema Especial de Carrera Administrativa del Sector Defensa (…)” a YOSELIN CORREA MIRANDA (CC. 1.121.899.072), cargo ubicado en el Comando de la Cuarta Brigada (UNIDAD DIV07-BR04-CBR04) con sede en la ciudad de Medellín – Antioquia y en virtud del mismo , se dispuso que se entendería terminado el nombramiento provisional de la servidora pública

Comando de la Cuarta Brigada (UNIDAD DIV07-BR04-CBR04) con sede en la ciudad de Medellín – Antioquia y en virtud del mismo , se dispuso que se entendería terminado el nombramiento provisional de la servidora pública NOMESQUE RODRÍGUEZ FRANCY PAOLA, a partir de la posesión de la nombrada en periodo de prueba , decisión que le fuera notificada el 16 de agosto hogaño, periodo desd e el cual se le confirió 3 meses de alta, los cuales finalizan el 16 de noviembre, fecha desde la cual, no se harán más descuentos a favor de Caja Honor y a fin de obtener el subsidio de vivienda.

1.3. El 2 de noviembre pasado, el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profirió fallo por el que declaró improcedente el amparo constitucional deprecado, tras considerar que cuando se trate de un asunto en que se busque el reint egro de un funcionario retirado del servicio, tal pretensión debe tramitarse, en principio, por los medios judiciales que establece el legislador, es decir, a través de la jurisdicción contenciosa administrativa, más concretamente por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, más aún, cuando no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable para la accionante, y aúna que conforme a la respuesta emitida por Caja Honor, el conyugue de la tutelante, también se encuentra afiliado y solo a uno de los miembros del núcleo familiar se le puede conceder el subsidio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

también se encuentra afiliado y solo a uno de los miembros del núcleo familiar se le puede conceder el subsidio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1.- La debida integración del contradictorio por el juez de tutela.Expediente: 110013335008202200389-00

Dte: Fredy Laverde Hernández Ddo: Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas – UARIV

La doctrina constitucional ha sido clara y consistente en indicar que aún con las características de informalidad que encuentra revestida la acción de tutela, tal condición no ostenta un carácter absoluto , pues siempre deben observarse y respetarse los presupuestos básicos del debido proceso a efectos de evitar nulidades como la acaecida por la indebida integración del contradictorio.2

Aun cuando en principio es carga del actor identificar cuáles son los sujetos que vulneran o amenazan sus derechos fundamentales, en virtud del principio de oficiosidad le corresponde al juez constitucional proceder a vincular las partes o terceros con interés legítimo en el resultado del proceso, como quiera que: “el juez constitucional, como director del proceso, esté obligado a -entre otras cargasintegrar debidamente el contr adictorio, vinculando al trámite a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico”3.

en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico”3.

Si este deber es inobservado la Corte Constitucional ha estimado que tal irregularidad impide el conocimiento de fondo de la controversia, sin embargo es una irregularidad subsanable mediante dos procedimientos alternos a saber: “(i) se declara la nulidad de todo lo actuado, se devuelve el proceso a la primera instancia para que subsane el error procesal, y por ende, se reinicie la actuación judicial o; (ii) la misma Corte integra el contradictorio en sede de revisión, saneándose la nulidad en caso de que la persona natural o jurídica vinculada, actúe sin proponer la aludida nulidad”4, siendo este último de carácter excepcional5.

2.2.- Análisis del caso concreto y decisión

2.2.1.- En este caso en particular, se advierte que la activa depreca como pretensión principal, su reintegro a la entidad accionada, secuencia en la que destaca esta Sala, que el nombramiento en provisionalidad de la señora Francy Paola Nomesque Rodríguez, se dio por terminado con ocasión al nombramiento en periodo de prueba de la señora Yoselin Correa Miranda, dentro del concurso de méritos que ganara esta última, y en consecuencia, cualquier decisión encaminada al reintegro de la

2 Auto 402 de 2015. 3 Corte Constitucional Auto 065 de 2010. 4 Corte Constitucional Auto 234 de 2006 y Auto 065 de 2010.

2 Auto 402 de 2015. 3 Corte Constitucional Auto 065 de 2010. 4 Corte Constitucional Auto 234 de 2006 y Auto 065 de 2010. 5 Así lo dispuso la Guardiana de la Constitución en Auto en los siguientes términos: “2.6. En el Auto 165 de 2011, la Corte precisó que el segundo de los pr ocedimientos jurisprudenciales mencionados sólo puede ser utilizado cuando: (i) las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto, en aplicación de los principios de c eleridad y economía procesal propios de la acción de tutela, siempre y cuando (ii) la persona natural o jurídica que se vincule en sede de revisión intervenga sin proponer la nulidad de lo actuado5.”Expediente: 110013335008202200389-00

Dte: Fredy Laverde Hernández Ddo: Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas – UARIV

señora Francy Paola, afecta directamente a la señora Correa Miranda, asumiendo por ende, como tercera con interés en las resultas de esta tutela, y por consiguiente, debió vincularse al trámite de la misma.

2.2.2.- Emerge probada circunstancia configurativa de nulidad, en trámite de la tutela en primera instancia , ello es, un interés directo la señora Yoselin Correa Miranda y su no vin culación a la actuación. Por cuanto, de encontrar esta Sala la procedencia de la acción de tutela, debería analizarse el contenido del acto administrativa que dio terminada la relación laboral, mismo que fue por medio del cual, se realizó el nombramiento de la señora Correa Miranda, y secuencia de ello,

procedencia de la acción de tutela, debería analizarse el contenido del acto administrativa que dio terminada la relación laboral, mismo que fue por medio del cual, se realizó el nombramiento de la señora Correa Miranda, y secuencia de ello, cualquier determinación que se tomara dentro de esta causa podría afectar a la mencionada empleada en periodo de prueba.

Asume como antecedente de autoridad en cuanto tiene fuente en la Corte Constitucional, declaratoria de nulidad de la actuació n por indebida integración del contradictorio de la que reseñó:

“(…) una vez sometido el asunto a consideración de la Sala de Revisión por parte del magistrado designado para sustanciarlo, se advirtió que el señor Camilo Andrés Paramo Zarta, persona que fue investigada y posteriormente absuelta en el proceso disciplinario sobre el cual versa esta controversia, no fue vinculado durante el trámite de la tutela, ni en las instancias ni en sede de revisión.”.6

2.2.3. Así, la irregularidad consistente en no vincular debidamente proceso a las personas que puedan tener un interés legítimo su resultado7, está contemplada en la ley como causal de nulidad en el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso, preceptiva que resulta aplicable a la acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 306 de 1992.

2.2.4. Surge evidente que mantener el trámite constitucional en ausencia de esa autoridad, lleva a vulnerar sus derechos, y los demás sujetos procesales y por lo mismo, se hace necesario devolver el expediente de tutela afectos de que el a quo provea sobre la vinculación antes señalada.

autoridad, lleva a vulnerar sus derechos, y los demás sujetos procesales y por lo mismo, se hace necesario devolver el expediente de tutela afectos de que el a quo provea sobre la vinculación antes señalada.

2.2.5. Finalmente, es importante señalar que no es procedente su vinculación en esta instancia, porque de hacerlo se incurriría en otra causal de nulidad insaneable, cuál sería la pretermisión total de una instancia anterior respecto de la señora Correa Miranda, aquí ausente (artículo 133 numeral 2° C.G.P.)

En consecuencia, esta Sala de Decisión,

6 Auto 071A de 2016. 7 Articulo 13 Decreto 291 de 1991Expediente: 110013335008202200389-00

Dte: Fredy Laverde Hernández Ddo: Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas – UARIV

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el proceso de tutela de la referencia, desde el auto admisorio de la demanda.

SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá D.C., que de manera preferente y expedita reinicie el proceso de tutela promovido por la parte actora, previa vinculación y notificación de la señora Yoselin Correa Miranda, la accionada suministrará la información necesaria para su notificación.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente por Samai

MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO

Magistrada Ponente

FERNANDO IREGUI CAMELO JOSÉ ELVER MUÑOZ BARRERA

Firmado electrónicamente por Samai

MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO

Magistrada Ponente

FERNANDO IREGUI CAMELO JOSÉ ELVER MUÑOZ BARRERA Magistrado Magistrado

CCRC