TA CUN - 110013335030201400407-02-(29-05-2020)

taCa or TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN “E”MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-35-030-2014-00407-02Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODemandante: JUAN DE JESÚS BASTO ROJASDemandado: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADOy FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por las partes demandante y demandadacontra la sentencia proferida el cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por elJuzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. por mediode la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES! 2.1. Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho de carácter laboral. el señor Juan de Jesus Basto Rojasdemandó al Departamento Administrativo de SeguridadDASExtinto, sucedidoprocesalmente en este asunto por la Fiduciaria La Previsora S.A.. a fin de que se inapliqueel artículo 4.” del Decreto 2646 de 1994, por ser manifiestamente violatorio de laConstitución Política de Colombia y, en consecuencia, se declare la nulidad del actoadministrativo contenido en el oficio No. E-2310-18-201402635 del 12 de febrero de 2014,mediante el cual negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho,solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.2. Reliquidar y pagar debidamente indexadas, todas las primas legales y extralegales(de servicios. de vacaciones, de navidad), y las vacaciones, causadas desde el nacimientodel derecho hasta la desvinculación del accionante de la entidad demandada. teniendo comobase de liquidación la prima de riesgo consagrada en el Decreto 2646 de 1994, como factorsalarial. 2.3. Reajustar los aportes a seguridad social, teniendo en cuenta para el efecto lareliquidación ordenada en el anterior numeral. 2.4. Dar cumplimiento a la sentencia, junto el pago de los intereses moratorios a que hayalugar y las costas procesales. FIs. 18 244Expediente: 11001-33-35-030-2014-00407-02 Página No. 2Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Juan de Jesús Basto RojasDemandado: ANDJE y Fiduprevisora S.A,

3. HECHOS Los hechos jurídicamente relevantes y sintetizados por la Sala son los siguientes”: 3.1. El demandante laboró al servicio del DAS desde el 21 de septiembre de 1983,desempeñando como último cargo el de técnico administrativo 315-13.

32. El demandante. además de la asignación básica, percibía mensualmente ladenominada de “prima de riesgo”, equivalente al 15% de aquella. de conformidad con lodispuesto en el Decreto 2646 de 1994.

3.3. El DAS durante toda la relación laboral liquidó las primas y demás prestacionessociales causadas sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo. 3.4, Il accionante elevó solicitud al DAS para que le reliquidaran todas sus prestaciones.incluyendo la prima de riesgo como factor salarial. 3.5. El DAS resolvió desfavorablemente la petición elevada por la parte demandante através del oficio No. E-2310-18-201402635 del 12 de febrero de 2014.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demanda fue inicialmente admitida por el juzgado de instancia en contra de la AgenciaNacional de Defensa Jurídica del Estado. en adelante ANDJE y contra la Fiscalía Generalde la Nación: sin embargo. con auto de 11 de noviembre de 2016°, resolvió tener comosucesor procesal del DAS a la Fiduprevisora S.A., quedando como la autoridad demandadadentro del proceso.

Así mismo, en la audiencia inicial celebrada el 4 de abril de 2017 la a quo declaró probadala excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la FGN y ordenó ladesvinculación de dicha entidad como demandada dentro de este asunto. En vista de lo anterior. se observa que la ANDJE contestó la demanda oponiéndose a todasy cada una de las pretensiones planteadas en la misma, al considerar que el actoadministrativo demandado no fue expedido de manera irregular, se fundó en normasvigentes y con este no se violó derecho alguno al demandante.

En este sentido. señaló que las normas que crearon la prima de riesgo para los empleadosdel DAS, contenidas en los Decretos 1933 de 1989, 132 de 1994 y 2646 de 1994, indicaronde manera expresa que no constituye factor salarial, por lo que el oficio en virtud del cualel DAS negó las consecuencias prestacionales de este emolumento, tenía el soporte legaladecuado. Así mismo, concluyó que es imposible reconocer el carácter salarial de la prima de riesgo,como quiera que el legislador, quien era el competente para otorgarle dicha calidad, se lanegó. Por lo tanto, señaló que ello no afecta derechos mínimos e irrenunciables establecidosen la Constitución Política y, tampoco puede el juez otorgarle la incidencia prestacionalque no tiene. 2 FIs. 19“is. 168-169+Els. 192-197 FIs, 130-136Expediente: 11001-33-35-030-2014-00407-02 Página No. 3Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Juan de Jesús Basto RojasDemandado: ANDJE y Fiduprevisora S.A. Finalmente. arguyó que no hay un precedente jurisprudencial que resulte aplicable. todavez que el Consejo de Estado señaló que la prima de riesgo debía ser incluida como factoren la liquidación de la pensión de jubilación. en aplicación del principio de solidaridad. loque no guarda identidad fáctica con el tema aquí debatido.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogota medianteprovidencia dictada el cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)°. accedió a laspretensiones de la demanda formulada por el demandante. Para el efecto. relató que el accionante prestó sus servicios al DAS desde el 21 deseptiembre de 1983 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando como último cargo elde técnico administrativo 315-13, y desde al año 2008, devengó la prima especial de riesgode forma periódica. habitual y permanente, en cuantía del 15% de la asignación básica. Señaló que, si bien la prima especial de riesgo no constituye factor salarial, según lo disponeel artículo 4.2 del Decreto 2646 de 1994, la Sección Segunda del Consejo de Estado alunificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo determinó que fue concebidapara los funcionarios del DAS en forma habitual, periódica. permanente y comocontraprestación directa del servicio, presupuesto que permite que ostente la connotaciónde factor salarial, razón por la cual no podía ser excluida al momento de efectuar laliquidación de las prestaciones sociales del actor.

Por tal razón, inaplicó la expresión “no constituye factor salarial”, contenida en el art. 4.2del Decreto 2646 de 1994, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a títulode restablecimiento del derecho ordenó a la Fiduprevisora S.A.” reliquidar las prestacionessociales devengadas por el accionante teniendo en cuenta para el efecto el factor salarialdenominado prima de riesgo y pagar las diferencias entre lo cancelado y lo que se debiópagar, a partir del 7 de febrero de 2011. por prescripción trienal, y hasta el 31 de diciembrede 2011 (fecha de desvinculación del DAS) Adicionalmente, ordenó liquidar los aportes al sistema de seguridad social que no fueronefectuados sobre la prima de riesgo. desde el momento en que el demandante comenzó adevengarla. Y finalmente, ordenó actualizar las sumas adeudadas al actor. se abstuvo de condenar encostas a las demandadas y dispuso dar cumplimiento a la sentencia en los términos de losartículos 187 a 195 de la Ley 1437 de 2011.

6. RECURSOS DE APELACIÓN 6.1. Parte demandada: Inconforme con la decisión anterior. la entidad demandadaFiduprevisora S.A.. interpuso el recurso de apelación con la finalidad de que se revoque elfallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen los pedimentos de la demanda.

Como sustento del recurso alegó que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho. comoquiera que la normatividad que ha regulado dicho emolumento excluyó del carácter

$ Fls. 219-2277 En su calidad de Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora SA, Defensa Jurídica del Extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad -- DAS y su Fondo Rotatorio.$ Fls. 229-240 275Expediente: 11001-33-35-030-20 14-00407-02 Página No. 4Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Juan de Jesús Basto RojasDemandado: ANDJE y Fiduprevisora S.A, prestacional a la prima de riesgo. lo cual en su consideración, tampoco atenta de ningunaforma contra preceptos superiores. De otro lado. sostiene que la decisión de primera instancia desconoció la sentencia deunificación proferida por el Consejo de Estado el 1.° de agosto de 2013, la que ordenóincluir la prima de riesgo como factor salarial únicamente para el reconocimiento oreliquidación de pensiones, mas no para liquidar la totalidad de prestaciones socialespercibidas por los funcionarios del extinto DAS, En este sentido. afirma que el fallo apelado, además de entender de manera errónea lasdisposiciones legales que regulan la prima de riesgo y contradecir una sentencia deunificación proferida por el máximo órgano de esta jurisdicción, va en contra depronunciamientos de la Corte Constitucional, en especial, de la sentencia SU-395 de 2017,que desvirtuó la calidad de salarial de primas especiales y señaló que ello no constituve unalesión de los derechos de los trabajadores.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto. solicitó a este tribunal revocar lasentencia de primera instancia y. en su lugar. denegar las súplicas de la demanda. 6.2. Parte demandante”: Se mostró inconforme con la decisión adoptada en la sentenciade primera instancia. de ordenar la liquidación de los aportes al sistema de seguridad socialque no fueron efectuados sobre la prima de riesgo, desde el momento en que el demandantecomenzó a devengarla. En este sentido. indicó que tales descuentos solo se debían ordenar desde el momento quese ordenó el reconocimiento de dicha prestación como factor salarial, esto es. desde el 7 defebrero de 2011. pues el tiempo anterior, desde el reconocimiento de la prestación, que esun total de 18 años, sería desproporcionado e iría en contra de los intereses del demandante. Por lo anterior. solicitó al tribunal confirme en lo favorable la sentencia apelada y revocarlo correspondiente a los aportes a seguridad social ordenados.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso fue radicado en esta corporación el día 30 de octubre de 2018!” y medianteprovidencia de 14 de noviembre del mismo año!! se admitieron los recursos de apelaciónimpetrados. Posteriormente. mediante auto de 5 de diciembre de 20181” se corrió trasladoa las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

7.1. Fiduprevisora S.A Presentó sus alegatos de conclusión reiterando todos y cada uno de los argumentosexpuestos en el recurso de alzada, en especial que la prima de riesgo no tiene carácterprestacional según los Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994 y, que el fallo deprimera instancia desconoció la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estadoel 1% de agosto de 2013, que ordenó incluir la prima de riesgo como factor salarial, ° Fls. 241-244PL, 234"TEL 256"FL. 2611% Fls, 265-272Expediente: | 1001-33-35-030-2014-00407-02 Pagina No. 5Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Juan de Jestis Basto RojasDemandado: ANDJEy Fiduprevisora S.A. únicamente para el reconocimiento o reliquidación de pensiones, mas no para liquidar latotalidad de prestaciones sociales percibidas por los funcionarios del extinto DAS,

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1. COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver los recursos de apelación interpuestos por laspartes demandante y demandada, tal como lo establecen los artículos 153 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con elinciso 2 del artículo 328 del Código General del Proceso.

8.2. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS

Dado que en el caso de marras la apelación recae sobre varias de las decisiones adoptadasen primera instancia. resulta menester establecer los problemas jurídicos teniendo en cuentatal circunstancia. para lo cual se procede a determinarlos de la siguiente manera: se trata deestablecer si. 8.2.1. La prima de riesgo prevista en el Decreto 2646 de 1994 para los empleados delextinto DAS, ¿debe ser tenida en cuenta para liquidar las prestaciones sociales que devengóel señor Juan de Jesús Basto Rojas. desde que la percibió hasta que finalizó su relaciónlaboral? 8.2.2. En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, establecer si. ¿es procedenteordenar liquidar los aportes al sistema de seguridad social que no fueron efectuados sobrela prima de riesgo. desde el momento en que el demandante comenzó a devengarla oúnicamente desde que se ordenó reconocerla como factor salarial en primera instancia? 8.3. TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 8.3.1. TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE La parte actora considera que se debe acceder a las pretensiones de la demanda. toda vezque el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 es inaplicable, pues la prima de riesgo debe serincluida en la base de liquidación de todas las prestaciones percibidas. en garantía de losderechos laborales reconocidos en la Constitución Política.

8.3.2. TESIS DE LA PARTE ACCIONADA Fiduprevisora SA, considera que deben negarse las pretensiones de la demanda. comoquiera que la prima de riesgo no tiene carácter prestacional según los Decretos 1933 de1989, 1137 y 2646 de 1994, y en atención a que la sentencia de unificación proferida porel Consejo de Estado el 1.° de agosto de 2013 ordenó incluir la prima de riesgo como factorsalarial únicamente para el reconocimiento o reliquidación de pensiones. mas no paraliquidar la totalidad de prestaciones sociales percibidas por los funcionarios del extintoDAS. 8.3.3. TESIS DEL JUZGADO DE INSTANCIA Accedió a las súplicas de la demanda, como quiera que el artículo 4.° del Decreto 2646 de1994 es contrario al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas. por 23vExpediente: 11001-33-35-030-2014-00407-02Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Juan de Jesús Basto RojasDemandado: ANDIL y Fiduprevisora S.A. Página No. 6 consiguiente, es menester inaplicarlo por inconstitucional, para que la prima de riesgo seincluya en la base de liquidación de las prestaciones devengadas por la parte actora.

Asimismo. declaró la prescripción de todas las sumas adeudadas al actor con anterioridadal 7 de febrero de 2011. sin lugar a condenar en costas a las demandadas. 8.3.4. TESIS DE LA SALA Se debe REVOCAR la sentencia apelada, pues si bien la prima especial de riesgo de quetrata el Decreto 2646 de 1994 tiene naturaleza salarial para efectos pensionales, no puedeser tenida en cuenta para liquidar todos los emolumentos salariales y prestacionales quedevengó la parte accionante desde que la percibió. pues de un lado. la subregla que fijó elConsejo de Estado en la sentencia de unificación del 1.2 de agosto de 2013 no resultaaplicable al caso concreto por tratarse de asuntos fácticos disímiles y, de otra parte, a la luzde los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional, es admisible la restricciónaplicada a la prima de riesgo, para no ser parte de la base de liquidación de las prestacionesdistintas de la pensión.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO1. El demandante laboró para el DAS desde el 21 de¿Septiembre de 1983 hasta el 31 de diciembre de 2011,teniendo como último cargo el de técnico administrativo315-13, Documental: Certificaciónemitida por la Subdirectorade Talento Humano delextinto DAS de fecha 12 defebrero de 2014 (FI.11)2. Ll demandante durante los años 2008 a 2011, devengómensualmente la prima especial de riesgo en el 15%. Documental: - Reportes denómina del accionante,acumulados por meses(Fls.3-10)3. Mediante petición radicada el 7 de febrero de 2014, elaccionante solicitó al DAS el reconocimiento como factorsalarial para todos los efectos legales, de la prima de: riesgo que contemplaba el Decreto 2646 de 1994 y. como¿ consecuencia de ello, se reajustaran y pagaran todas lasprimas y prestaciones sociales causadas con la inclusiónde la prima de riesgo.

Documental: - Copia de lapetición radicada en el DASel 7 de febrero de 2014(Fls.65-66). por la Subdirectora de Talento Humano del extinto DAS,a través del oficio No E-2310-18-201402635 del 12 defebrero de 2014.

Documental: deloficio (Fl. 2).Copia

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL - PRIMA DE RIESGO 10.1. Desarrollo normativo Sobre la prima de riesgo debe indicarse, en primer lugar, que fue creada por el Decreto 1933de 1989 a través del artículo 4, para los empleados del DAS pertenecientes a las áreas dedirección superior, operativa y los conductores del área administrativa adscritos a losservicios de escolta. a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos,en cuantía equivalente al 10% de la asignación básica y, sin carácter de factor salarial paraExpediente: 11001-33-35-030-2014-00407-02 Página No. 7Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Juan de Jesús Basto RojasDemandado: ANDJE y Fiduprevisora S.A. liquidar ninguno de los emolumentos salariales y prestacionales. según se deduce de losartículos 9, 16, 17 y 18 ibídem.

Con posterioridad fue expedido el Decreto 132 de 1994. por medio del cual el GobiernoNacional dispuso que: “Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor alos Ministros y Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una primamensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrácarácter salarial”.

Luego. con el Decreto 1137 de 1994 el Gobierno Nacional volvió a prever sobre la mentadaprima de riesgo para: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen los cargos de Detective Especializado. Detective Profesional. DetectiveAgente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalistico Técnicogue no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores...”, quienes seríandestinatarios de la misma en cuantía equivalente al 30% de la asignación básica mensual yuna vez más. reiteró que no tenía carácter salarial. Finalmente. con el Decreto 2646 de 1994 se volvió establecer la citada prima especial deriesgo. en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1°. Los empleados del Departamento Administrativo deSeguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado. DetectiveProfesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado.Criminalístico Profesional. Criminalístico Técnico y los Conductorestendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente unaPrima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%)de su asignación básica mensual. (...)ARTÍCULO 3°. Los empleados del Departamento Administrativo deSeguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior yAdministrativa no contemplados en los articulos anteriores. tendránderecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una PrimaEspecial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de suasignación básica mensual, ” El mismo cuerpo normativo en el artículo 4 prescribió que: “La Prima a que se refiere elpresente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con laprima de que trata el artículo 20 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994".

De acuerdo con la reseña normativa expuesta, la prima de riesgo para los empleados delDAS referidos no ha tenido carácter salarial. por el contrario. las disposiciones transcritasle han negado tal característica en forma expresa. Sin embargo, con posterioridad fue expedida la Ley 860 de 2003 que reformó algunasdisposiciones del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993. Endicho cuerpo normativo. el legislador en el parágrafo 4 del artículo 2. al definir y limitar elcampo de aplicación del régimen de pensiones para el personal del extinto DAS, estableciósobre el ingreso base de cotización, lo siguiente: “PARÁGRAFO 4o. Ingreso base de cotización. El ingreso base decotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo. estaráconstituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994.

LITExpediente: 11001-33-35-030-2014-00407-02 Página No. 8Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Juan de Jesús Basto RojasDemandado: ANDJF. y Fiduprevisora S.A. adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refierenlos artículos lo y 20 del Decreto 2646 de 1994.El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el IngresoBase de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partirdel 31 de diciembre del 2007”.

Asi las cosas. considera la Sala que a partir del precepto legal citado en precedencia, laprima de riesgo al ser establecida como parte integrante del ingreso base de cotización quecon posterioridad serviría para liquidar la pensión de los servidores enunciados en losartículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, el legislador le reconoció a dicho concepto elcarácter de salario. solo para esos efectos, lo que posteriormente. como se verá, fueratificado por el Consejo de Estado. 10.2. Desarrollo jurisprudencial Al respecto. se tiene que sobre la naturaleza de la prima especial de riesgo el Consejo deI:stado luego de varias interpretaciones en punto a tal aspecto, finalmente arribó a unapostura unificada!, según la cual, contrario a lo señalado por las normas que la consagran,dicho emolumento sí tiene carácter salarial, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

“Es precisamente este último principio. la primacía de la realidad sobre lasformas. el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de losempleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS,si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que elDecreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, comoquedó visto. la relerida prima constituye en forma visible una retribucióndirecta y constante a los detectives, criminalísticos y conductores enatención a las características especiales de la labor que desarrollaban.Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, ajuicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendidoeste último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especiecomo contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permitesatisfacer sus necesidades propias y familiares de donde. debe decirse,adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboraljusto y a la dignidad humana. (...)Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual porlos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, laprima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé elmismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 todavez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, nohay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestacióndirecta que percibían los empleados del DAS. por los servicios prestadoscomo detectives. agentes. criminalísticos o conductores”. Sin embargo. se pregunta la Sala si. ¿basta con estar definida la naturaleza de la primaespecial de riesgo para efectos pensionales para que también proceda respecto de lareliquidación que plantea la parte actora, en relación con los demás emolumentos quepercibió por razón de su relación de trabajo con el DAS?

1 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2008-00150, ago. 1/2013. M.P. Gerardo Arenas Monsalve,Expediente: 1 1001-33-35-030-2014-00407-02 Página No. 9Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Juan de Jesús Basto RojasDemandado: ANDJE y Fiduprevisora S.A. Para dar respuesta a dicho interrogante es menester establecer previamente: (i) Si es posibleaplicar al caso concreto el pronunciamiento unificado del Consejo de Estado sobre lanaturaleza salarial de la prima de riesgo con efectos pensionales y, si se da una respuestanegativa, (11) Si es válida la limitante que impone el Gobierno Nacional a la prima especialde riesgo. en el sentido de no tener incidencia en la liquidación de los emolumentossalariales y prestacionales que percibían los empleados del extinto DAS. 10.3. Aplicación del precedente contenido en la sentencia de unificación de 1.° deagosto de 2013 Lo primero que se debe atender para este efecto. son las subreglas que jurisprudencialmentese han fijado para que un caso pueda ser decidido con base una decisión anterior. es decir,con un precedente. En punto a lo anterior. la Corte Constitucional ha insistido en que: ”...siempre que severifique que (i) en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una reglajurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) esta ratio resuelva un problema jurídicosemejante al propuesto en el nuevo caso y (iii) los hechos del caso sean equiparables a losresueltos anteriormente: una decisión constituye precedente aplicable a un caso concreto”.

Pues bien, de la sentencia de unificación de 1.° de agosto de 2013 se tiene que el problemajurídico que se propuso resolver, se circunscribió a: .. determinar si en el presente caso eldemandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de ¡jubilación que vienepercibiendo con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el añoinmediatamente anterior a la fecha de su retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimenpensional especial previsto a favor de los funcionarios del Departamento Administrativo deSeguridad. DAS”. Como respuesta, se extrae de la lectura al mentado fallo que todo lo que devengue elempleado como contraprestación de sus servicios. es decir. lo que constituya salario debeverse reflejado en la base sobre la cual se establecerá el monto de la pensión de jubilación;bajo ese orden de ideas, como adicionalmente se definió que la prima de riesgo es un factorsalarial. entonces debía ser tenida en cuenta para el efecto señalado: por tanto. allí seconcluyó lo siguiente: “Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza dela prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado enprecedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínsecalo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuentacomo factor salarial para efectos de establecer el ingreso base decotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores delextinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”.

Ahora bien, al contrastar la primera de las subreglas para definir si debe aplicarse unadecisión del pasado a un caso presente, se advierte que la subregla de la sentencia deunificación. consistente en que para efectos del ingreso base de cotización y liquidación dela pensión de los servidores del extinguido DAS se tendrán en cuenta todos los factores quehaya devengado que tengan carácter salarial como la prima de riesgo. no puede ser aplicadapara el caso concreto. pues si bien se pide que se declare el carácter salarial de la mentadaprestación, se hace para efectos de que se incluya en la base de liquidación de todas las ©. Const., Sent. SU-424, ago. 11/16 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 278Expediente: 11001-33-35-030-2014-00407-02 Página No. 10Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Juan de Jesús Basto RojasDemandado: ANDJEy Fiduprevisora S.A. primas legales y extralegales, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y primade navidad. causadas desde el nacimiento del derecho hasta la desvinculación delaccionante de la entidad demandada, fin evidentemente distinto para el que fue concebidopor la jurisprudencia de marras. De igual forma. se advierte que la ratio decidendi de la sentencia de unificación no puederesolver el problema jurídico planteado en el sub judice, pues la Sala consideró que laproblemática a resolver se circunscribe a establecer si la prima de riesgo prevista por elDecreto 2646 de 1994 para los empleados del extinto DAS puede ser tenida en cuenta paraliquidar las prestaciones sociales que devengó la parte accionante desde que la percibió, enconsecuencia. se trata de asuntos que resultan ser distintos como se puede apreciar,

Al respecto. debe insistirse en que el Consejo de Estado advirtió que como efectivamentela prima de riesgo es de naturaleza salarial, permitía que, “en casos similares al presente,sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base decotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extintoDepartamento Administrativo de Seguridad, DAS”, por tanto, en tratándose de asuntosdisímiles. como el presente, no se puede aplicar la misma subregla, pues carecería desoporte fáctico y. por ende, no podría tener los mismos efectos jurídicos. Por último, una decisión constituye precedente cuando los hechos del caso son equiparablesa aquel resuelto anteriormente!®, Al respecto, se encuentra que no hay identidad fáctica,toda vez que en el caso estudiado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificaciónaludida, se analizó la situación de un servidor del DAS que percibió la prima de riesgo,pero allí pedia que de la misma se predicara el carácter de factor salarial para efectos deque se incluyera en la base de liquidación de la pensión de jubilación que a él le fuereconocida, mientras que en el sub lite se pretende que se haga la misma declaración, peropara que tenga efectos en la liquidación de emolumentos distintos de esa prestación social,por ende, estamos en presencia de presupuestos fácticos distintos. Asi las cosas. como en el presente asunto no se cumple ninguno de los supuestos