TA CUN - 110013335030201700030-01-(12-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil diecinueve (2019)MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 058

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335-030-2017-00030-01DEMANDANTE: ESPERANZA DEL SOCORRO ALARCÓN BEJARANODEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL —FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELMAGISTERIOTEMAS: DESCUENTOS APORTES A SISTEMA DE SEGURIDADSOCIAL EN PENSIONESDECISIÓN: CONFIRMASENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAProcede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial de 29 de noviembrede 2017, por el Juzgado 30 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., queaccedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA1.1 PRETENSIONESEn ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, la señora ESPERANZA DEL SOCORROALACÓN BEJARANO formuló demanda para que previos los trámites de unproceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo quehaga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

"PRETENSIONES

"PRETENSIONES

DECLARATIVAS: 1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 5699 de 15 de octubre de2013 suscrita por CELMIRA MARTÍN LIZARAZO DIRECTORA DE TALENTOHUMANO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTA D.C, en lo que tieneNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-030-2017-00030-01 que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional sin incluirtodos los factores salariales percibidos en el último año de servicio alcumplimiento del status pensional.2. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓN -— MINISTERIO DEEDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONESSOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión ordinariaJUBILACIÓN, a partir del 10 de mayo de 2012, equivalente al 75% del promediode los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengadosdurante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico depensionado (a), que son jos que constituyen la base de liquidación pensional demi representado.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:Condenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que lereconozca y pague una pensión a mi mandante a partir del 10 de mayo de 2012,equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demásfactores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en queadquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen la basede liquidación pensional de mi representado.2. Ordenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que sobre elmonto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la ley para cadaaño como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.3. Ordenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivopago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación delderecho hasta la inclusión en la nómina de pensionados. Que el pago delincremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparaciónintegral del daño. :4. Ordenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDONACIONAL DE PRESTA CIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO elreconocimiento y pago de los ajuste del valor a que haya lugar con motivo de ladisminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias de las mesadaspensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demásemolumentos de conformidad con la constitución y la ley tomando como base lavariación del índice de precios al consumidor.

5. Ordenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO elreconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoriade la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad lacondena (sic).

6. Condenar en costas a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL— FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,teniendo en cuenta la omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial.7. Que de la sumas que resultaren a favor de mi mandante se descuente locancelado en virtud de la resolución que le reconoció el derecho a la pensión dejubilación proferida por la entidad demandada” (Fl. 12 a 13).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-030-2017-00030-01

1.2 HECHOS - De conformidad con los hechos de la demanda, la señora ESPERANZA DELSOCORRO ALARCÓN BEJARANO, prestó sus servicios a la docencia oficial ycumplió los requisitos establecidos por la ley para el reconocimiento de supensión de jubilación. - En la base de liquidación pensional se incluyó la asignación básica, omitiendo lodevengado por concepto de prima de navidad, prima de vacaciones, prima deservicios y demás factores percibidos por la actividad docente durante el últimoaño de servicio, anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada (fl. 13).1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADASSeñaló como normas violadas, entre otras: Ley 91, artículo 15; Ley 33 de 1985,artículo 1°; Ley 62 de 1985 y Decreto N° 1045 de 1978.En el concepto de violación, precisó que de conformidad con la Ley 812 de 2003,el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio, vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia,corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables.Con fundamento en la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejode Estado, destacó que la pensión de jubilación de los docentes que se encuentrenen las condiciones anotadas, corresponde al 75% de todos los factores devengadosdurante el último año de servicio.

Adujo que en su criterio el acto demandado no se ajusta a la normatividad aplicable,pues se debió incluir en la liquidación pensional tanto la prima de vacaciones comola prima de navidad (fl. 14 a 20).2. CONTESTACIÓN2.1 Distrito Capital — Secretaría de EducaciónA folios 48 a 56, la Secretaría de Educación Distrital, presentó escrito decontestación en el que luego de oponerse a la prosperidad de las pretensiones dela demanda, argumentó que no se puede predicar responsabilidad alguna de dichaautoridad, ya que (i) los entes territoriales, en la expedición de los actosadministrativos que niegan o conceden pensiones, reliquidaciones o sustituciones,actúan en cumplimiento de una delegación legal y (ii) para que el acto sea emitidose requiere que sea aprobado previamente por la Fiduciaria La Previsora S.A,entidad encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-030-2017-00030-01 En ese orden, concluyó que la responsabilidad de la entidad territorial se limita apreparar el proyecto de resolución para aprobación de la Fiduprevisora y expedir elacto de reconocimiento una vez aprobado. Invocó como medios exceptivos “falta de legitimación en la causa por pasiva”,“reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores salariales respecto alos cuales haya aportado para la pensión”, “legalidad de los actos acusados”, y“prescripción”.

2.2 Nación — Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentandoque los actos acusados no adolecen de vicio alguno del cual pueda derivarse sunulidad, pues fueron proferidos en debida forma y con plena observancia de lasnormas jurídicas. Como argumentos de defensa, y luego de hacer referencia a que con ladescentralización del sistema educativo el ministerio perdió la facultad de sernominador de los docentes, ya que ésta se trasladó a los departamentos yposteriormente a los municipios, enfatizó que en cada secretaría de educaciónfunciona una dependencia encargada de todos los trámites del fondo deprestaciones a nivel territorial y de la prestación de los servicios económicos ymédico asistenciales de los docentes afiliados a éste. Explicó que son las entidades territoriales certificadas las llamadas a responder enrelación con el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliadosal Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que son quienesatienden las solicitudes, y en tal medida, son las encargadas de elaborar y remitir elproyecto del acto administrativo de reconocimiento a la Fiduprevisora, entidad quees la encargada del manejo y administración de los recursos, a fin de que éstaefectué el respectivo pago. En consonancia con lo anterior, precisó que es la secretaría de educación de laentidad territorial a cuya planta perteneció el docente la llamada a responder.

Finalmente propuso como excepciones las que denominó “falta de legitimidad porpasiva”, “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley” y “prescripción” (fl.12a79). 2.3 Fiduciaria la Previsora S.A. En el término de traslado de la demanda, reiteró en su integridad los argumentos dedefensa expuestos por la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo dePrestaciones Sociales del Magisterio (fl. 85 a 91).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-030-2017-00030-01

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIAEn audiencia inicial realizada el 29 de noviembre de 2017, el Juzgado TreintaAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de lademanda, bajo las siguientes consideraciones (fls. 107 a 109 y medio magnéticovisible a fl. 106-A):

Luego de indicar que el problema jurídico se contrae a determinar si debereliquidarse la pensión de la demandante con la inclusión de la totalidad de factoressalariales devengados en el año previo a la adquisición del status pensional, precisóque en el asunto de marras, la señora ALARCÓN BEJARANO se vinculó enpropiedad al Distrito Capital el 2 de febrero de 1993, esto es, antes de la entrada envigencia de la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2003-, por lo que en su sentir, no seencuentra inmersa en el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100de 1993, y en tal medida, le resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, quea su vez remite a la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios.Manifestó que los factores sobre los cuales se debe cotizar al sistema pensional noobedecen a la discrecionalidad del empleador o del trabajador, pues son losseñalados en la ley, por lo que consideró que los reclamados por la demandantedeben integrar el IBL, ya que constituyen salario, en razón a que remunerandirectamente el servicio docente.

En virtud de lo expuesto, declaró la nulidad parcial del acto acusado y a título derestablecimiento del derecho, ordenó a la Nación — Ministerio de EducaciónNacional — Fonpremag y a la Fiduciaria La Previsora S.A, efectuar la reliquidaciónde la pensión de la señora ALARCÓN BEJARANO, en cuantía equivalente al 75%del promedio de salarios devengados en el último año anterior al status, teniendocomo factores salariales el sueldo, la prima especial, prima de vacaciones (1/12) yprima de navidad (1/12), a partir del 31 de enero de 2014, por prescripción trienal.Adicionalmente, explicó que apelando a su autonomía judicial, acoge el precedentecontencioso administrativo, según el cual, cuando no se realizan aportes sobrefactores, lo procedente no es su exclusión, sino ordenar los descuentos que sedebieron efectuar en la proporción correspondiente al trabajador, durante toda suvida laboral, indexadosy sin aplicar término prescriptivo alguno, pues de lo contrariose estaría premiando la omisión del docente que no los reclamó estando en servicioactivo.

4. RECURSO DE APELACIÓNLa demandante interpuso en tiempo recurso de apelación contra el fallo de primerainstancia con el cual pretende que éste sea revocado parcialmente, pues aduce quede realizarse el descuento de los factores cuya inclusión ordenó el a quo, por todoel tiempo de servicio, resulta más alto el valor a cancelar en aportes que el valor delretroactivo de la reliquidación pensional.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-030-2017-00030-01

Hizo énfasis en que actuó de buena fe, y que por ello no se le puede endilgar lacarga de asumir los descuentos que en su momento no tuvo en cuenta elempleador, por ser a este a quien le correspondía cumplir tal obligación. Con fundamento en lo anterior, señaló que los descuentos se deben realizarúnicamente a partir del reconocimiento de la pensión —si este es inferior a 5 años-o en su defecto, con aplicación de la prescripción quinquenal prevista en el EstatutoTributario (fls. 113 a 114). | ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del2 de mayo de 2018 (fl. 124) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 8de junio de 2018 (fl. 127), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Público paraque emitiera el respectivo concepto. Los apoderados de las partes y el delegado del Ministerio Público guardaronsilencio.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado 30Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae a determinar si los descuentos de aportes a pensión no efectuados sobrelos factores que se ordenan incluir en la reliquidación pensional de la señoraESPERANZA DEL SOCORRO ALARCÓN BEJARANO, se deben realizar por todala vida laboral de la demandante, o si por el contrario, debe declararse laprescripción quinquenal establecida en el Estatuto Tributario.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-030-2017-00030-012222 AA AAA A A — z3. TESIS DE LA SALA

3. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea al caso deautos, la sala considera que los descuentos para aportes pensionales de los factoresque se ordenaron incluir en la liquidación pensional de la señora ESPERANZA DELSOCORRO ALARCÓN BEJARANO, se deben realizar por todo el tiempo de suvinculación laboral, habida consideración a que este es el criterio que desarrolla enmejor medida el principio de sostenibilidad financiera en materia pensional, previstoen el Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la cual, se impone confirmar la sentenciade primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS4.1. DESCUENTOS POR APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL ENPENSIÓNDe conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48Constitucional, para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta losfactores sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones.No obstante lo anterior, la omisión en la deducción legal de las cotizaciones alsistema pensional por parte de la administración, no impide tener en cuenta losfactores para efectos pensionales, pues estos pueden ser descontados por laentidad de previsión al efectuar el reconocimiento de la prestación.En efecto, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que en aplicación delprincipio de sostenibilidad financiera, en las providencias judiciales en las que seordene la inclusión de factores salariales respecto de los cuales no se efectuó larespectiva cotización de manera previa, se debe disponer la realización de talesdescuentos.

Sobre el particular, la Corporación en cita se ha pronunciado en los siguientestérminos?: “Ahora bien, en lo que respecta a los factores que no se tuvieron en cuenta pararealizar aportes al Sistema General de Pensiones, pero que sí se ordenaron incluir enla liquidación de la pensión en la sentencia de primera instancia, la Sala consideraque de la suma que se ordene reconocer a la demandante por concepto de lasdiferencias que surjan con ocasión de la reliquidación de su pensión de vejez,se debe ordenar hacer los descuentos sobre los factores respecto de los cualesno se hicieron aportes al Sistema.La anterior decisión tiene como fundamento el principio de sostenibilidad del SistemaGeneral de Pensiones, toda vez que el pensionado no puede desconocer que losnuevos factores que se ordenaron incluir dentro de la liquidación de su prestación,eran recursos que, en su momento, se debieron tener en cuenta por la administración 1 CE, Sec. Segunda, Sub. A. Sent. 76001-23-31-000-2009-00241-01(1079-11), Nov. 22/2012. MP. Luis Rafael VergaraQuintero. viiNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-030-2017-00030-01 para efeciuar los aportes mensuales al Sistema, pues con base en ellos se estádisponiendo la liquidación de la pensión y la entidad pagadora de la pensión no puederealizar un pago sobre factores no cotizados, toda vez que la obligación de pago sederiva de los aportes con que cuenta y que fueron los que efectuó el trabajadordurante su vida laboral. |

La Sala estima que debe existir correspondencia entre los factores respecto delos que se hacen aportes y sobre los que se ordena realizar la liquidación de lapensión, debiendo existir identidad entre unos y otros y si, en casos como enpresente, no se efectuó la cotización respecto de todos ellos, se debe hacer eldescuento correspondiente, al momento de pagar las diferencias que surjan dela nueva liquidación, pues ello permite la sostenibilidad del Sistema Pensional.En las anteriores condiciones, se ordenará adicionar en tal sentido la providenciarecurrida.” Se resalta. De manera más reciente la Alta Corporación? ha indicado lo siguiente: “En el caso bajo estudio, el 4 quo ordenó a la liquidadora de la Entidad de previsión,“reliquidar sobre el nuevo valor de la pensión los reajustes de ley y realizar losdescuentos de los aportes a pensión frente a los factores cuya inclusión se ordenó enesta providencia y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, deacuerdo con la normatividad aplicable para el caso y teniendo en cuenta el porcentajeque corresponda sufragar al trabajador.” No discute la Sala que la posición del Colegiado de primera instancia es ajustada ala doctrina sentada de antaño por esta Corporación, según la cual, “procede eldescuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión seordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.”

Se ha establecido entonces, en múltiples pronunciamientos, que la omisión porparte de la administración no impide el reconocimiento de los mencionadosconceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontadospor la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. Lo anterior debido a que el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modifica elartículo 48 de la Carta Política, dentro de las vías que introdujo para mantenerla sostenibilidad financiera del sistema pensional, señaló que “Para laliquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre loscuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Por ello, siendoconsecuentes con el anterior propósito y teniendo en cuenta queeventualmente, en casos como el sub examine, los aportes sobre la totalidadde los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectospensionales, no se realizaron durante la vida laboral del actor desde el momentode su causación, para esta Sala resulta necesario que los valores a retener y/ odeducir, de aquellos sobre fos que no se cotizó y que se tendrán en cuenta parareliquidar la pensión del accionante, sean actualizados a valor presente a travésdel ejercicio que realice un actuario, de suerte que se tenga una cifra real de lo quele corresponde sufragar al empleador y al actor (pudiendo repetir contra el primeropara obtener su pago y determinando el valor a descontar de la pensión del segundo),de lo contrario se trataría de sumas depreciadas, que en vez de coadyuvar a lasostenibilidad fiscal en materia pensional, ahondarían la problemática..” (Negrillafuera de texto)

? CE, Sec. Segunda, Sub. B. Sent. 25000-23-25-000-2010-00014-01 (1849-13), Abr. 9/2014. MP. Gustavo Gómez Aranguren.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-030-2017-00030-01+A AAA En este orden, en virtud del principio de sostenibilidad financiera que orienta alsistema de seguridad social, resulta imperativo ordenar los descuentos sobre losfactores salariales cuya inclusión se ordena mediante providencia judicial, en lamedida en que estos (i) constituyen recursos que en su momento se debieron teneren cuenta por la administración para efectuar los aportes al sistema y (ii) la entidadpagadora de la pensión no puede realizar un pago sobre factores no cotizados.Aclarado lo anterior, en punto a si a estos descuentos debe aplicarse algún términode prescripción, se considera oportuno traer a colación la sentencia de 3 denoviembre de 2016°, en la que el Maximo Órgano de lo Contencioso Administrativo,en un caso con contornos fácticos análogos al que ocupa la atención, ordenó losdescuentos por aportes sobre los factores cuya inclusión se dispuso en el cálculopensional, por toda la vida laboral del actor. Sobre el particular, señaló:

“Así mismo, la Sala precisa que la entidad demandada deberá descontar loscorrespondientes aportes sobre los factores cuya inclusión se ordena, en la proporciónque corresponda al demandante y por todo el tiempo de su vinculación laboral, paralo cual deberá el ente previsional elaborar un cálculo actuarial cuya proyección permitael cumplimiento del imperativo consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, quemodificó el artículo 48 de la Constitución Política, para efectos de mantener lasostenibilidad financiera del sistema pensional.” Énfasis de la Sala.El criterio anterior fue reiterado en proveído de 23 de marzo de 2017, donde seindicó que:

“En cuanto a la solicitud realizada por el SENA, en la cual señala que el Tribunal nodeterminó el tiempo del cual debían hacerse los aportes con el fin de establecer lasdeducciones al momento de darle cumplimiento, la doctrina de esta Corporación,señala que “procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuyainclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal”. Loanterior, en tanto la omisión por parte de la administración no impide el reconocimientode los mencionados conceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden serdescontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.No obstante, es necesario precisar que en casos como el sub examine, los aportessobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial paraefectos pensionales, no se realizaron durante la vida laboral del actor desde elmomento de su causación, por lo que para esta Sala resulta necesario que losvalores a retener y/ o deducir, de aquellos sobre los que no se cotizó y que setendrán en cuenta para reliquidar la pensión del accionante, sean actualizados avalor presente a través del ejercicio que realice un actuario, de suerte que se tengauna cifra real de lo que le corresponde sufragar al empleador y al actor (pudiendo repetircontra el primero para obtener su pago y determinando el valor a descontar de lapensión del segundo), de lo contrario se trataría de sumas depreciadas, que en vez decoadyuvar a la sostenibilidad fiscal en materia pensional, ahondarían la problemática.”Se resalta.

Al respecto, conviene precisar que el Consejo de Estado al revisar en sede de tuteladecisiones en las que se ha ordenado realizar la deducción de los aportes parapensión por toda la vida laboral, ha indicado que “al no haber pronunciamiento de 3 CE, Sec. Segunda, Sent. 05001-23-31-000-2009-00112-01(0526-14), Nov. 03/2016. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.4 CE, Sec. Segunda, Sent. 19001-23-33-000-2012-00167-01(2795-14), Mar. 23/2017. MP. Gabriel Valbuena Hernández. \NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-030-2017-00030-01 unificación en cuanto al período durante el cual debe efectuarse dichos descuentos,las autoridades judiciales, en virtud de la libertad de interpretación y autonomía deljuez, pueden adoptar la posición que consideren es la correcta”,

5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES De conformidad con el certificado de historia laboral de 6 de enero de 2017,la señora ESPERANZA DEL SOCORRO ALARCÓN BEJARANO, a la fecha desu expedición, se encontraba en servicio activo en la Secretaría de Educacióndel Distrito Capital. De igual forma, se extrae que la demandante se vinculó enpropiedad al servicio docente el 8 de febrero de 1993, en virtud de la ResoluciónN° 202, expedida el 1° del mismo mes y año (fl. 10 a 11).

Según el formato único para la expedición de certificado de salarios de 6 deenero de 2017, la demandante en el año previo a la adquisición del statuspensional devengó: asignación básica, prima especial, prima de vacaciones yprima de navidad (fl. 9). Mediante Resolución No. 5699 de 15 de octubre de 2013, el Fondo Nacionalde Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de unapensión vitalicia de jubilación a favor de la demandante, con el 75% del salariopromedio devengado en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico depensionada, incluyendo los factores de sueldo y prima de vacaciones, en cuantíade $1.692.730, con efectividad a partir del 11 de mayo de 2012 (fls. 3 a 6).

6. CASO CONCRETO A través del presente medio de control, la demandante solicitó que se ordene a laNación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio reliquidar la pensión ordinaria de jubilación que le fue reconocida a travésde la Resolución N 5699 de 15 de octubre de 2013, con el 75% de la totalidad defactores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status jurídicode pensionada.

El juez de primera instancia accedió de manera parcial a las pretensiones de lademanda, pues atendiendo a la fecha de vinculación de la demandante al serviciodocente -2 de febrero de 1993consideró que su derecho pensional debe serreliquidado con el 75% del salario promedio devengado en el último año previo a laconsolidación del status pensional, conforme lo dispuesto en la Ley 91 de 19898.

En atención a lo anterior, el a quo ordenó reliquidar la pensión de la cual esbeneficiaria la demandante, en cuantía equivalente al 75% del salario devengadodurante el último año anterior al status pensional, incluyendo el sueldo, la primaespecial y las doceavas partes de las primas de vacaciones y de navidad, factores 5 Ver entre otras, CE, Sec. Cuarta, Sent. 11001-03-15-000-2018-00042-01(AC), Jun. 14/2018. MP. Carlos Enrique MorenoRubio.° Norma que para efectos pensionales remite al régimen vigente para el sector público nacional, esto es, a las Leyes 33 y 62de 1985.

10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-030-2017-00030-01EEE

respecto a los cuales, en la medida que no se hubiese efectuado cotización, dispusoel descuento de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en laproporción correspondiente a la actora, durante toda la relación laboral en formaindexaday sin aplicar término prescriptivo alguno.La parte actora apeló de manera parcial el fallo de primera instancia, manifestandosu inconformidad en relación con los descuentos ordenados frente a los factoressalariales cuya inclusión se ordenó, por cuanto se dispusieron por toda la vidalaboral y no se aplicó la prescripción quinquenal establecida en el EstatutoTributario, aspecto que debe ser resuelto de acuerdo a lo previsto en el artículo 328del Código General del Proceso, según el cual, el juez de segunda instancia debepronunciarse solo frente a los argumentos expuestos por el apelante.En este orden, conviene precisar que tal y como se anotó en el marco legal yjurisprudencial analizado en precedencia, el descuento de aportes en pensionesrespecto a los factores sobre los cuales en su momento no se haya efectuado ladeducción legal, por toda la vida laboral, resulta acorde con el principio desostenibilidad financiera que orienta al sistema de seguridad social, en la medidaque este representa el soporte para el pago de las mesadas pensionales.En efecto, no se puede desconocer que los nuevos factores que se ordenan incluiren la liquidación de la prestación, en su momento debieron ser considerados por laadministración para efectuar los aportes al sistema pensional; y que si bien laomisión en la deducción legal no puede ser desplazada al trabajador, no es menoscierto que la entidad de previsión no puede realizar el pago

sobre factores nocotizados, pues dicha obligación se deriva de los aportes efectuados en vigencia dela relación laboral, de ahí que no resulte procedente declarar la prescripciónquinquenal establecida en el Estatuto Tributario, tal y como lo sostiene lademandante en el recurso de alzada.

En consonancia con lo anterior, se tiene que fue acertada la decisión del juez deprimera instancia de ordenar los descuentos para aportes de los factores cuyainclusión dispuso en la reliquidación pensional de la actora por todo el tiempo de lavinculación laboral, debidamente indexados, en la proporción correspondiente altrabajador, pues en concepto de la sala, este es el criterio que desarrolla en mejormed