TA CUN - 110013335030201700280-01-(12-12-2018)

jueeditesE, eee REPUBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION SEGUNDASUBSECCION “E”SISTEMA ORAL

Bogota D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRES BRAVO

SENTENCIA No. 303

MEDIO DE | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCONTROL:REFERENCIA: | 11001-33-35-030-2017-00280-01DEMANDANTE: | JOSE BERNARDO MARENTES MILADEMANDADO: | ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESTEMAS: RELIQUIDACION PENSIONAL/ INCLUSION FACTORES SALARIALES/LEY 33 DE 1985DECISION: REVOCA Y EN SU LUGAR NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partescontra la sentencia proferida en audiencia inicial el 7 de marzo de 2018 por elJuzgado 30 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedióparcialmente a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C. P. A. C. A., el señor JOSÉ BERNARDO MARENTESMILA, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“Primera: Se decrete la nulidad parcial de la Resolución GNR 29570 del 27 de enerode 2016, por la cual se ordena la reliquidación de una pensión de vejez, notificadapersonalmente el 12 de febrero de 2016, en la cual solo se reconoció una suma de$13.804..00 cuando la suma reclamada ascendía a más de $16.588.42 solo capital sinindexación respecto a las mesadas pensionales entre el 27 de diciembre de 2014 hastael 31 de diciembre de 2015, acto administrativo frente al cual se interpuso y sustentóen legal forma recurso de reposición y subsidiario de apelación el 17 de febrero deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-030-2017-00280-01A AAA AAA AAA — — —— _ _ _—_ _ _—— _ _ _ z>E A A

2016, desatado de manera negativa mediante la Resolución GNR 94050 del 5 de abrilde 25016 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la ResoluciónGNR 29570 del 27 de enero de 2016”, notificada personalmente el 6 de mayo de 2016,acto administrativo sobre el cual se solicita la nulidad total, así como también la nulidadde la Resolución VPB 23852 del 2 de junio de 2016 “Por la cual se resuelve un recursode apelación en contra de la Resolución GNR 29570 del 27 de enero de 2016” actonotificado personalmente el 14 de julio de 2016, ello para dar alcance real al régimende fransición pensional consagrado en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985 y el Decreto Ley1045 de 1978, toda vez que el actor el día 30 de junio de 1995 (empleado públicoterritorial del Distrito Capital de Bogotá- Secretaría de GobiernoDirección CárcelDistrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá) contaba con más de 15 años deservicios cotizados, toda vez que en las Resoluciones demandadas se da aplicaciónretroactiva al Decreto 1158 de 1994 y 10 años de cotización, cuando debe ser liquidadocon base en el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicio comoempleado público territorial, o sea entre el 27 de diciembre de 2013 al 26 de diciembrede 2014 (fecha de retiro del servicio público por aceptación de renuncia).

Segunda: En consecuencia a título de restablecimiento del derecho ordenar reliquidary pagar a partir del 27 de diciembre de 2014 como empleado pública (sic) territorial), lapensión de jubilación del señor JOSÉ BERNARDO MARENTES MILA, conforme conel régimen de transición dando aplicación integral a la Ley 33 de 1985 modificada porla Ley 62 de 1985 en concordancia con el Decreto Ley 1045 de 1978, tomando todos ycada uno de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, conformecon la certificación original expedida el 10 de mayo de 2015, suscrita por la Directorade Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital de Bogotá, la cualfue allegada anexa a la reclamación interpuesta el 25 de noviembre de 2015, dondefiguran asignación básica, prima de antigúedad, auxilio de alimentación, prima deriesgo, reconocimiento de permanencia, recargo nocturno 35%, recargos festivosdiurnos 200%, recargos festivos nocturnos del 235%, compensatorios pagados,bonificación anual, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones,vacaciones en dinero y bonificación de recreación, o sea contemplado en todo sucontexto los factores reconocidos por el H. Consejo de Estado en providencia proferidael 7 de octubre de 2010 siendo H. Consejero Ponente el Dr. GUSTAVO EDUARDOGOMEZ ARANGUREN, en el expediente 25000232500020020239201 (0265-07),demandante CARLOS RODRÍGUEZ VILLAMARIN funcionario del Cuerpo Oficial deBomberos de Bogota, demandado FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITALFAVIDÍ, en el numeral tercero de la parte resolutiva dispuso: (...)

Tercera: Que se condene en costas a la Entidad demandada acorde con lo dispuestoen el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Cuarta: Que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la ejecución de la sentenciadentro del término establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Quinta: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidara los interesesmoratorios a la tasa comercial conforme al artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

Sexta: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en elartículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando los ajustes de valor (indexación) desdela fecha de la efectividad de la pensión por retiro del servicio hasta fa fecha de ejecutoriade la sentencia que le ponga fin al proceso.” 1.2. HECHOS Señala la demanda que el señor José Bernardo Marentes Mila nació el 19 dediciembre de 1956 y que prestó sus servicios en el período comprendido entre el 9de agosto de 1976 y el 31 de julio de 2014 a los siguientes empleadores: EjércitoNacional, Industria de Caucho Superior Alfo, Avesco Ltda. y al Distrito Capital.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-030-2017-00280-01

Adujo que en atención a que contaba con más de 15 años de servicios a la fechade entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es acreedor del régimen de transiciónpensional, razón por la cual su pensión debió ser liquidada con aplicación integralde la ley 33 de 1985, es decir, con la inclusión de todo lo devengado en el últimoaño de servicios.

Indicó que no obstante, su pensión fue liquidada teniendo en cuenta lo devengadoen los últimos 10 años de servicio, razón por la cual solicitó a COLPENSIONES el25 de noviembre de 2015 la reliquidación de la prestación, la cual fue resuelta pormedio de Resolución GNR 29570 de 27 de enero de 2016 en la que se dispuso suel reajuste del monto reconocido, Reseñó que en la medida en que no se reconoció la totalidad de lo pretendido frentea la aplicación del régimen de transición, interpuso recursos de reposición yapelación en contra del mencionado acto administrativo, los cuales se resolvieronen forma desfavorable mediante Resoluciones GNR 94050 de 5 de abril de 2016 yVPB 23852 de 2 de junio de 2016. 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS - CONSTITUCIONALES. Artículos 2, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 86 y 209. - LEGALES. Ley 153 de 187, artículo 8; Ley 1437 de 2011, artículos 138, 151,152, 156, 157, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 171, 172, 188, 189 y 192; Ley 33 de1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993, artículo 36;Decreto 1045 de 1978, artículo 45; Acuerdo Distrital 40 de 1992, artículo 130.

Como concepto de violación señaló que la entidad demandada negó la solicitud dereliquidación de la pensión del demandante con los devengados en el último año deservicio con argumentos totalmente erróneos y contrarios a la normatividad legal,pues al ser beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993 tenía elderecho a que se reconociera en su integridad el régimen anterior al que veníaafiliado, incluyendo en la liquidación de su pensión el 75% de los devengadosdurante el último año de servicios. Continuó reseñando que se desconoció a su vez la jurisprudencia clara y reiteradadel H. Consejo de Estado respecto a la integridad del régimen de transiciónpensional, en especial las sentencias de 19 de octubre de 2006, 12 de abril de 2007y 24 de julio de 2008, en las que se ratificó que las pensiones regidas por la ley 33de 195 deben liquidarse de la forma antes mencionada. De otra parte, adujo que con la decisión de COLPENSIONES se omitió lo previstoen el Acuerdo Distrital 40 de 1992 expedido por el Concejo Distrital, en el que seestableció la prima de riesgo como un emolumento que se pagará a algunosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-030-2017-00280-01id empleados del Distrito Capital —entre los que se encuentran los guardianes de lacárcel distrital-, como quiera que este factor salarial no fue incluido en la liquidaciónpensional pese a que el Consejo de Estado en sentencia de 7 de octubre de 2010ha ordenado su inclusión en el ingreso base de liquidación de pensiones deempleados del Distrito. (fis. 45-75)

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones del líbelo inicial en atención aque la pensión otorgada al señor José Bernardo Marentes Mila se expidió conformea derecho, teniendo en cuenta su calidad de beneficiario del régimen de transiciónprevisto en la ley 100 de 1993 -la cual solo le confiere el derecho a pensionarse deconformidad con la edad, el tiempo y el monto del régimen pensional al que veníaafiliado, pues respecto del ingreso base de liquidación y de los factores salarialesque lo integran, deben aplicarse las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y delDecreto 1158 de 1994-.

Como argumentos de defensa y tras referir la naturaleza jurídica de laAdministradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES y el régimen detransición establecido en la Ley 100 de 1993, insistió en que entre los beneficios dedicho régimen no se encuentra la cuantificación del ingreso base de liquidación porlo que en este aspecto es aplicable lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de1993, el cual dispone que para determinar el IBL se debe tomar el promedio de lodevengado durante los 10 años que anteceden al reconocimiento pensional coninclusión de los factores taxativos establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Adujo que tal conclusión encuentra fundamento a su vez en las sentencias SU 230de 2015, T-078 de 2014 y C-258 de 2013, proferidas por la Corte Constitucional yen el fallo de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 25 de febrero de2016, en las que se han establecido los referidos parámetros de interpretación parala aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100de 1993.

De otra parte, sostuvo que si bien la Sección Segunda del Consejo de Estadoprohíja una interpretación diferente sobre la materia, debe preferirse la realizada porel tribunal constitucional como quiera que el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 asílo establece y porque además el desconocimiento de dicho precedente da lugar aldesconocimiento y vulneración de los derechos fundamentales. Finalmente propuso como excepciones las siguientes: ineptitud de la dernanda porfalta de requisitos formales, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe einexistencia del derecho reclamado. (fls. 90-108)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-030-2017-00280-01

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 30 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediantesentencia proferida en audiencia inicial el 7 de marzo de 2018, accedióparcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la nulidadparcial de las Resoluciones GNR 29570 del 27 de enero de 2016, GNR 94050 de5 de abril de 2016 y VPB 23852 de 2 de junio de 2016. Como restablecimiento delderecho, ordenó reliquidar la pensión del demandante con el 75% del promedio delos factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio, incluyendocomo factores salariales la asignación básica, la prima de antigiiedad, elrecargo nocturno, los recargos festivos diurnos, recargos festivos nocturnos,auxilio de alimentación, prima de riesgo, doceavas partes de la bonificaciónpor servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, apartir del 27 de diciembre de 2014.

De otra parte, ordenó que sobre los factores salariales que se incluyen en virtud dela sentencia, se realicen los descuentos por concepto de aportes debidamenteindexados que no se hubieren efectuado durante toda la vida laboral, sin lugar aprescripción alguna y en el porcentaje que corresponde al demandante. Para arribar a esta decisión, señaló que está demostrado que el señor JoséBernardo Marentes Mila acreditó más de 20 años de servicios públicos y que por lotanto, le fue reconocida pensión con aplicación de las disposiciones de la ley 33 de1985. Así mismo, adujo que ninguna de las partes discute la calidad de beneficiariodel régimen de transición del demandante, sino la forma en que se debe liquidar lapensión, pues el actor pretende que se realice teniendo en cuenta todo lodevengado en el último año de servicios. En este punto, advirtió que ante la existencia de precedentes jurisprudencialesdivergentes sobre la materia por parte de la Corte Constitucional y el Consejo deEstado, el Despacho prohija la siguiente tesis: Frente al ingreso base de liquidación,deben seguirse los lineamientos fijados por el tribunal constitucional en sussentencias, en especial en la SU-395 de 2017 y tener en cuenta los últimos 10 añosde servicio, pues esta jurisprudencia encuentra sustento en la orden del propiolegislador que así lo dispuso en la ley 100 de 1993, en la sentencia deconstitucionalidad en la que se examinó su exequibilidad —la cual constituyeprecedente obligatorioy en el principio de igualdad entre los beneficiarios delrégimen de transición.

Ahora bien, frente a los factores salariales a incluir adujo que el precedenteconstitucional no hace análisis alguno sobre el particular y que a la fecha no esposible determinar cuáles factores de los reconocidos a los empleados públicostienen carácter salarial y cuales prestacional. Así mismo agregó que la CorteNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-030-2017-00280-01pt Constitucional no ha precisado que los factores establecidos en fa ley 100 de 1993o en sus decretos reglamentarios sean de caracter taxativo. Por lo anterior, y en virtud del principio de igualdad, teniendo en cuenta lamultiplicidad de regimenes salariales de los empleados públicos y la falta dedeterminación de lo que debe entenderse como salario, consideró que debeentenderse que los factores para liquidar la pensión fueron señalados con caráctermeramente enunciativo, acogiendo el precedente fijado por el Consejo de Estado yque por lo tanto resulta procedente su inclusión con descuento sobre ellos con el finde atender las previsiones del artículo 48 constitucional, sin lugar al decreto deprescripción. (Minutos: 02:05:30 a 3:20:00 CDAudiencia Inicial, fl. 129)

4, RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. Por la parte actora La parte actora interpuso en tiempo, recurso de apelación, en el cual insistió en queel señor José Bernardo Marentes Mila es acreedor del régimen de transición de laley 100 de 1993 por demostrar que contaba con más de 15 años de servicios a lafecha de entrada en vigencia de esta norma, lo que implica que le asiste el derechoa que su pensión se liquide con lo devengado en el último año de servicios —talcomo expresamente lo prevé el artículo 1 de la ley 33 de 1985y no como lo ordenóel a quo, según los últimos 10 años. ‘ Adujo que aunadoa lo anterior, también le asiste el derecho a que se incluyan todoslos factores salariales percibidos en el último año de servicios y certificados por laDirectora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, enespecial, la doceava de la prima de navidad que fue omitida por el juez de primerainstancia. (sic) (fis. 143-147) 4.2. Por la entidad demandada

La Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES interpuso recursode apelación en tiempo, mediante el cual solicito se revoque la decisión de primerainstancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda con fundamentoen los siguientes argumentos: Advirtió que el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios delrégimen de transición se rige por la reglamentación contenida en la ley 100 de 1993,es decir que se tiene en cuenta el promedio de lo cotizado durante los últimos 10años de servicio, con inclusión de los factores de salario devengados y consagradosen el Decreto 1158 de 1994,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-030-2017-00280-01€“=e—— A A mz — — eo €e o En concordancia, señaló que en similar sentido lo ha expuesto la CorteConstitucional en sentencias SU-230 de 2015, T-078 de 2014 y C-258 de 2013 y laSección Quinta del Consejo de Estado, en fallos de tutela de 25 de febrero de 2016,en los que se ha indicado en forma clara que el ingreso base de liquidación no esun aspecto de la transición. En este punto agregó que si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado hasostenido una tesis diferente, debe preferirse la expuesta por la Corte Constitucionalen la medida en que el artículo 10 del C. P. A. C. A. así lo dispone y porque esevidente que este alto tribunal ya dio una solución al problema jurídico del caso quenos ocupa, la cual es vinculante para todos los jueces. (fls. 139-141)

Il. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE A los recursos se le dio el trámite del artículo 247 del C. P. A. C. A., asf: a través deauto de 6 de junio de 2018 (fi. 162) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente,el 25 de junio de 2018 (fl. 166), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió traslado alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1. La parte actora descorrió el traslado y alegó de conclusión en tiempo,reiterando en idénticos términos, el recurso de apelación presentado. (fls. 133-138) 2.2. Por su parte la entidad demandada presentó alegatos de conclusión dentrodel término legal en los que insistió en los argumentos expuestos en el recurso deapelación propuesto, agregando que la interpretación de que el ingreso base deliquidación y los factores que lo integran no son beneficios del régimen de transiciónha sido ratificada por la Corte Constitucional en sentencias SU-230 de 2017 y su-395 de 2017.

Aunado a lo anterior, sostuvo que debe tenerse en cuenta que el principio desostenibilidad fiscal, consagrado en la Constitución Política de Colombia, impide laaplicación automática del principio de progresividad pues es necesario tener encuenta que se dispone de recursos limitados que deben ser distribuidos de acuerdocon las necesidades de la población, buscando la efectividad de los derechos. En esa medida adujo que acoger la interpretación del Consejo de Estado según lacual deben incluirse todos fos factores salariales devengados en el último año deservicios, desconoce estos principios constitucionales y causa un impacto fiscalA ——

En esa medida adujo que acoger la interpretación del Consejo de Estado según lacual deben incluirse todos fos factores salariales devengados en el último año deservicios, desconoce estos principios constitucionales y causa un impacto fiscalA —— NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-030-2017-00280-01AAA AA AA A _É _ __>_— __——_— _z>»P» E Ec —————— negativo a la Nación pues existe una descomunal diferencia entre la reservapensional y las pensiones reconocidas. Corolario de lo expuesto, solicitó que, en aras de lograr un sistema pensionalautosostenible, se otorgue mayor relevancia a la corriente jurisprudencialconstitucional y en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda. (fis.173-176) 2.3. La Agente del Ministerio Público, dentro del término concedido, guardósilencio.

lil. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C. P. A. C. A,, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado 30Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo.

Surtidas a cabalidad tas etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si al señor JOSÉ BERNARDO MARENTES MILA, quienprestó sus servicios al Estado en calidad de empleado público, siendo el últimocargo por él desempeñado el de Guardián Código 485 Grado 13 en la SecretaríaDistrital de Gobierno tiene.derecho a que le sea reliquidada su pensión dejubilación,teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año deservicios.

3. TESIS DE LA SALA La parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el 75%de la totalidad de factores salariales devengados en el último año y enconsecuencia, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia para en su lugarNEGAR las pretensiones de la demanda, como quiera que si bien la partedemandante se encuentra amparada por el régimen de transición del artículo 36 dela Ley 100 de 1993, tal circunstancia le permite que su derecho se liquide conformea la norma anterior, para su caso las Leyes 33 y 62 de 1985, tal y como lo hizo laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-030-2017-00280-01

administración, pero únicamente respecto a los elementos de edad, tiempo deservicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Frente al IBL debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 enconcordancia con el artículo 21 ibídem, con los factores señalados en el Decreto1158 de 1994 y demás normas de orden legal que le hubiesen reconocido efectospensionales a determinados factores y en todo caso, frente a aquellos sobre loscuales realizó aportes a pensión, en el tiempo señalado en la Ley 100 de 1993.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISION: 4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaría vigentea partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partir del 30 dejunio de 1995, para los empleados del orden territorial.

No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más añosde servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y en consecuencia, seles aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (fi) el tiempo de servicioo el número de semanas cotizadas, y (fii) el monto de la pensión de vejez, previstoen las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estaspersonas para acceder a la pensión de vejez, se regirian por las disposicionescontenidas en la Ley 100 de 1993,

Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio delo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiemposi este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de preciosal consumidor, según certificación que expida el DANE.” Frente a la interpretación de la norma transcrita, especificamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo de Estado,como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificación del máximotribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018, posturas diversassobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta, enfocándose en lasdecisiones de unificación y de constitucionalidad, con el objetivo de concretar ladecisión y recoger las posturas consolidadas de esos tribunales.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-030-2017-00280-01|

4.2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY 100DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACION DEL 28 DE AGOSTO DE2018

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado había considerado que el ingresobase de liquidación en efecto, hacía parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y el montode la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también el ingreso basede liquidación, Así lo concretó esa corporación en la sentencia de cuatro (4) deagosto de dos mil diez (2010)!: “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando seaplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en suintegridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goceefectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resultamás favorable para el beneficiario de la prestación y asi lo solicitó en la demanda.” (Subrayasde la Sala) En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985.

Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liquidaría con el 75% del salario promedio que sirvió de base paralos aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo de Estadointerpretó que el listado de factores contenido en esas disposiciones legales no erataxativo sino meramente enunciativo: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos yjurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión de laLey 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base deliquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden lainclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el úftimo año de prestaciónde servicios. (....)”? Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso administrativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales - aquellas sumasque percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M. P.Victor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009.? Ibídem.

10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-030-2017-00280-01

Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de 2013,ha señalado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido atransición, como se deriva del texto del artículo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Así lo puntualizó en la sentencia C-258 de 2013: y] “El Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende deltexto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transiciónque beneficiara a quienes tenfan una expectativa legítima de pensionarse conforme a lasreglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado delrégimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglasde los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos deedad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base deLiquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente enel texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razónpara extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Íngreso Base deLiquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; envista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce elprincipio de igualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia SU-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el ingreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos: Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de laLey 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a laigualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad