TA CUN - 11001333503020230027601-(18-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrada Ponente: Clara Cecilia Suárez Vargas

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Accionante: Freddy Hernández Chivara

Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y

Compensar E.P.S.

Referencia: Exp. No. 11001 33 35 030 2023 00276 01

IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

(Sentencia)

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones frente al fallo de tutela de primera instancia proferido el ocho (08) de septiembre de dos mil veinti trés (2023) por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante el cual fueron amparados los derechos fundamentales de la parte actora.

1. ANTECEDENTES

El señor Freddy Hernández Chivara, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela invocando la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas, dignidad humana, salud y seguridad social y demás por conexidad, presuntamente vulnerado s por la Administradora Colombia de Pensiones – Colpensiones y Compensar E. P. S. , con fundamento en los siguientes:

1.1. HECHOS

1.1.1. Se encuentra afiliado a seguridad social en el régimen contributivo siendo afiliado a salud por parte de Compensar EPS y al fondo de pensiones del

siguientes:

1.1. HECHOS

1.1.1. Se encuentra afiliado a seguridad social en el régimen contributivo siendo afiliado a salud por parte de Compensar EPS y al fondo de pensiones del Régimen de Prima Media Colpensiones. 1.1.2. Sufrió una patología de origen común que le incapacitó de manera total y continua desde el mes de abril del año 2022 y hasta el día 01 de junio delAccionante: Freddy Hernández Chivara Accionadas: Colpensiones y otro

Referencia: Exp. No. 110013335030202300276 01

año 2023. 1.1.3. Desde el inicio de la incapacidad y hasta el día 180, el subsidio de incapacidad le fue consignado de manera oportuna por la EPS Compensar. 1.1.4. A partir del mes de octubre de 2022, este subsidio de incapacidad debió ser asumido por Colpensiones, pero nunca lo realizó a pesar de las frecuentes solicitudes. 1.1.5. Debido a la precariedad de su salud, le fue reconocida la pensión por invalidez según Resolución SUB 130100 de dieciocho (18) de mayo de 2023, indicando como fecha de restructuración el veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). 1.1.6. Dentro de la misma resolución se indica que disfrute de la presente pensión será a partir del primero (1) de junio de dos mil veintitrés (2023), es decir, a corte de nómina dado que pese a existir un certificado de incapacidades médicas emitido por Compensar EPS el día veintitrés (23) de enero del presente año , se encuentra que registran incapacidades pendientes de

a corte de nómina dado que pese a existir un certificado de incapacidades médicas emitido por Compensar EPS el día veintitrés (23) de enero del presente año , se encuentra que registran incapacidades pendientes de autorización y pago, por lo cual una vez existe un nuevo certificado en el que se dé cuenta del total de las incapacidades efectivamente aprobadas y pagadas procederá el nuevo estudio del retroactivo de l a prestación reconocida. 1.1.7. Contra la anterior decisión interpus o recurso de reposición parcial solicitando el pago de las incapacidades, y a diez (10) de julio de dos mil veintitrés ( 2023) mediante Resolución SUB 176965 ratificaron la Resolución SUB 130100 de dieciocho (1 8) de mayo de dos mil veintitrés (2023) y le indican que es imperativo que se allegue certificado emitido por la EPS donde relacione o describa las incapacidades pagadas detallando fecha de inicio y fecha final, firmado por funcionari o competente donde indique cargo y nombre. 1.1.8. En vista de lo anterior pus o en conocimiento de Compensar EPS, la respuesta incluida en la Resolución SUB 130100 de dieciocho (18) de mayo y SUB 176965 de diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023) relacionada con las incapacidades pendientes, y Compensar EPS emitió inicialmente una certificación con fecha de doce ( 12) de julio del año en curso , con el reporte de incapacidades, pero Colpensiones manifiesta que esa certificación no es clara, así las cosas, nuev amente me pongo en contacto con Compensar EPS donde ellos señalan que no se reconocen incapacidades superiores al día 180, ni nuevos conteos que se deriven de

certificación no es clara, así las cosas, nuev amente me pongo en contacto con Compensar EPS donde ellos señalan que no se reconocen incapacidades superiores al día 180, ni nuevos conteos que se deriven de un mismo evento, este reconocimiento se encuentra a cargo del fondo de pensiones . 1.1.9. Así las cosas, tanto la EPS Compensar como Colpensiones han puestoAccionante: Freddy Hernández Chivara Accionadas: Colpensiones y otro

Referencia: Exp. No. 110013335030202300276 01

trabas administrativas y de acuerdo con lo normado es la accionada Administradora de Pensiones “Colpensiones ” quien debe asumir las incapacidades pendientes a partir del cinco ( 5) de octubr e de dos mil veintidós (2022) al primero (01) de junio de dos mil veintitrés (2023), fecha desde la cual tiene la condición de pensionado por invalidez. 1.1.10. Para subsistir junto con su núcleo familiar, ha incurrido en préstamos con intereses y los cuales a la fecha adeud a, sin que la accionada haya dado una solución pronta y eficaz poniéndome trabas administrativas de diferente índole; pues son ellos conocedores de su responsabilidad legal de asumir el subsidio de incapacidad a partir del día 180 y hasta el 540 , además según le informaron en la EPS Compensar así se lo hicieron saber, pero nunca lo asumieron.

2. PRETENSIONES

El actor solicitó en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones :

«PRIMERA: Con el fin de garantizar y restablecer mi derecho fundamental relacionados con el mínimo vital, vida en condiciones dignas, dignidad humana,

2. PRETENSIONES

El actor solicitó en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones :

«PRIMERA: Con el fin de garantizar y restablecer mi derecho fundamental relacionados con el mínimo vital, vida en condiciones dignas, dignidad humana, salud y seguridad social y demás por conexidad respetuosamente solicito a su digno despacho, ordenar a la ADMINIST RADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” Por intermedio de su Representante Legal o quien haga sus veces, que en un máximo de cuarenta y ocho horas posterior al fallo que emita su honorable despacho, profiera resolución donde me reconozca y pague la incapacidad correspondiente desde el 05 de octubre de 2022 hasta el 01 de junio de 2023.

SEGUNDA: De ser el caso se vincule a la EPS. COMPENSAR, para que informe a su honorable despacho, si informó al día 150 de incapacidad a COLPENSIONES, que a partir del día 181 sería esta entidad de pensiones quien asumiría los respectivos pagos de incapacidad, en su efecto remita Al fondo pensional accionado de manera inmediata los soportes de pagos realizados y pendientes para su respectivo pago.»

2. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en providencia de primera instancia, resolvió lo siguiente :

«Primero.- Amparar los derechos fundamentales de la seguridad social en salud y mínimo vital de FREDDY HERNÁNDEZ CHIVARA, identificado con cédula deAccionante: Freddy Hernández Chivara Accionadas: Colpensiones y otro

Referencia: Exp. No. 110013335030202300276 01

mínimo vital de FREDDY HERNÁNDEZ CHIVARA, identificado con cédula deAccionante: Freddy Hernández Chivara Accionadas: Colpensiones y otro

Referencia: Exp. No. 110013335030202300276 01

ciudadanía 93.298.482, por los motivos expuestos. No se ampara el derecho fundamental a la vida digna, por las razones expuestas.

Segundo.- Ordenar a la doctora ANA MARÍA RUIZ MEJÍA, directora de Medicina Laboral de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, o a quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, proceda a adelantar las actuaciones necesarias pa ra que realice el pago de las incapacidades generadas a FREDDY HERNÁNDEZ CHIVARA desde el día 181 hasta la última incapacidad generada, es decir, desde el 5 de octubre de 2022 al 1 de junio de 2023, las cuales no han sido pagadas al accionante.

Tercero.- Prevenir a la doctora ANA MARÍA RUIZ MEJÍA, directora de Medicina Laboral de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, o a quien haga sus veces, que el desacato a lo dispuesto por el despacho en los numerales anteriores, le acarreará sanción de arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio a las sanciones penales a que hubiere lugar, de conformidad a lo previsto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 […]»

(6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio a las sanciones penales a que hubiere lugar, de conformidad a lo previsto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 […]»

Para el mencionado despacho judicial, el motivo por el cual Colpensiones alega la no procedencia del reconocimiento del subsidio económico de incapacidad en atención a que “los certificados de incapacidad aportados por la EPS COMPENSAR no cumplen con la to talidad de requisitos mínimos establecidos en el artículo 2.2.3.3.2 del Decreto 1427 del 29 de julio de 2022”, por cuanto , en primer lugar, conforme la documental aportada se encuentra que Freddy Hernández Chivara cuenta con un total de cuatrocientos veinte (420) días de incapacidad continua y, en segundo lugar, los certificados de incapacidades aportados por Compensar sí cumplen con los requisitos establecidos en el Decreto 1427 de 2022, pues no se puede pretender que al faltar uno de es tos formalismos la administradora pueda negar su reconocimiento y pago.

3. IMPUGNACIÓN

El Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante auto de dieciséis (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023) , concedió el recurso de impugn ación oportunamente presentado por la Administradora Colombiana de Pensiones , quien en su recurso sustentó lo siguiente:

«[1.] En principio, es pertinente señalar que la presente pretensión desnaturaliza este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentesAccionante: Freddy Hernández Chivara

«[1.] En principio, es pertinente señalar que la presente pretensión desnaturaliza este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentesAccionante: Freddy Hernández Chivara Accionadas: Colpensiones y otro

Referencia: Exp. No. 110013335030202300276 01

e idóneos para su solución; desconociendo así la norma constitucional, ya que este no es el mecanismo para realizar este reconocimiento. Sumado a lo anterior, lo que se pretende debatir en este escenario son pretensiones abiertamente litigiosas y que debe ser objeto de debate a través de un proceso ordinario, por lo que debe tenerse en cuenta que decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucio nal, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno.

2. Verificadas las bases datos y aplicativos con que cuenta la entidad se evidenció que hay registro de petición elevada tendiente al reconocimiento y pago la cual fue atendida con oficio No. BZ2022_16741365 -3527494 de fecha 18 de noviembrede2022, BZ2022_18428413-3874681 de fecha 20 de diciembre de 2022, en atención a las cuales se informó al accionante que, una vez efectuada revisión documental, se evidenció que el (los) certificado(s) de incapacidad(es) aportado(s) no cumplen con los requisitos mínimos establecidos en la normatividad vigente y sin

documental, se evidenció que el (los) certificado(s) de incapacidad(es) aportado(s) no cumplen con los requisitos mínimos establecidos en la normatividad vigente y sin los cuales no es posible dar trámite a su solicitud. Lo anterior teniendo en cuenta que a partir del 29dejulio de 2022 entró en vigencia el Decreto 1427 del 29 de julio de 2022, el cual establece que el (los) certificado(s) de incapacidad(es) deben cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 2.2.3.3.2

3. Al revisar el histórico de trámites del accionante, a la fecha, no se observa radicación de los documentos requeridos al accionante para adelantar el estudio de la determinación del Subsidio por Incapacidades

4. Es preciso señalar que, por el principio de inescindibilidad de la norma, se aplica integralmente el referido Decreto a todos los tramites de Determinación de Subsidio por Incapacidad, al no poder esta administradora fragmentar la norma vigente en su ámbito de aplicación.

5. Se destaca igualmente que, no se desestimó por parte del accionante que haya activado el aparato judicial para discutir el tema alegado en el presente tramite, es decir, que se evidencia negligencia, descuido o incuria del accionante, pues no fue utilizado a tiempo el mecanismo ordinario y en cambio ahora se pretende el amparo su derecho a través del amparo constitucional.

6. Es necesario hacer claridad que Colpensiones es una entidad administradora de dineros del sector público por tanto se encuentra bajo la vigilancia de los entes de Control, por lo que para el reconocimiento de toda prestación la misma debe estar sustentada con el soporte físico idóneo que acredite la existencia del derecho bajo

dineros del sector público por tanto se encuentra bajo la vigilancia de los entes de Control, por lo que para el reconocimiento de toda prestación la misma debe estar sustentada con el soporte físico idóneo que acredite la existencia del derecho bajo el cumplimiento de los parámetros que la ley ha establecido para cada situación en concreto.

5. Por lo anterior, me permito exponer los siguientes argumentos jurídicos por los cuales esta administradora le solicita a su honorable despacho declarar improcedente el presente trámite de tutela.

[…]Accionante: Freddy Hernández Chivara Accionadas: Colpensiones y otro

Referencia: Exp. No. 110013335030202300276 01

Resulta oportuno resaltar que de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual por lo que será improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, razón por la cual, en concordancia con el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, toda controversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras deberá ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral.

Sobre el particular, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social es diáfano en señalar que la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y seguridad social, conocerá de “las controversias referentes al sistema de seguridad Social integral, que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”. […]

usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”. […]

De conformidad con lo anteriormente expuesto, le solicito respetuosamente al señor Juez CONCEDER EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN ante el Superior competente, con el fin de que el ad quem, valide nuestros argumentos y las pruebas allegadas con el presente escrito y consecuentemente REVOQUE el fallo de primera instancia, como quiera que la tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6º del Decreto 2591 de 1991…» [sic]

4. PRUEBAS

Obran en el expediente:

4.1. Copia de la cédula de ciudadanía del accionante. 4.2. Copia de las respuestas a derechos de petición emitidas por Colpensiones. 4.3. Copia de la Resolución SUB 130100 de dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023). 4.4. Copia de la Resolución SUB 176965 de diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023). 4.5. Copia de la respuesta de Compensar EPS de fecha doce (12) y diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023). 4.6. Copia de las incapacidades pendientes por pagar.

5. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIAAccionante: Freddy Hernández Chivara Accionadas: Colpensiones y otro

Referencia: Exp. No. 110013335030202300276 01

Esta Sala es competente para tramitar y decidir el presente asunto en segunda

Accionadas: Colpensiones y otro

Referencia: Exp. No. 110013335030202300276 01

Esta Sala es competente para tramitar y decidir el presente asunto en segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con lo señalado por el artículo 32 del Dec reto 2591 de 1991, que consagra el derecho que le asiste a toda persona de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala resolver si revoca el fallo de tutela de primera instancia que amparó los derechos fundamental es de la parte actora, y en su lugar, conforme a la impugnación se declara la improcedencia del mecanismo constitucional para solicitar este tipo de prestaciones económicas.

Para resolver este asunto, la Sala tendrá en cuenta las siguientes consideraciones previas: i) requisitos de procedibilidad de la acción de tutela , ii) el reconocimiento y pago de incapacidades, y finalmente, iii) el caso concreto.

5.3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

5.3.1 LEGITIMACIÓN POR ACTIVA

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Así mismo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando «el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa». Por lo que intrínsecamente en la misma norma, se establece acreditar

del Decreto 2591 de 1991 contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando «el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa». Por lo que intrínsecamente en la misma norma, se establece acreditar la legitimación por activa para presentar la tutela.

La Corte Constitucional , en sentencia de tutela T-416 de 1997, estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, por cuanto se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela, por lo tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito, y debe entonces , simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo1.

En ese orden de ideas, el señor Freddy Hernández Chivara de condiciones

1 Corte Constitucional, Sentencia T-416 de 1997, M. P.: Antonio Barrera Carbonell.Accionante: Freddy Hernández Chivara Accionadas: Colpensiones y otro

Referencia: Exp. No. 110013335030202300276 01

acreditadas en el presente expediente, se encuentra legitimado como parte activa en la tutela objeto de estudio.

5.3.2. LEGITIMACIÓN POR PASIVA

Siguiendo lo establecido por la ley y la jurisprudencia constitucional, la legitimación en la causa por pasiva en la acción de tutela se refiere a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, a efectos de que sea llamada a responder por la vulneración o amenaza de uno o más derechos fundamen tales2.

Así, en el presente asunto, la Administradora Colombiana de Pensiones –

entidad contra quien se dirige la acción, a efectos de que sea llamada a responder por la vulneración o amenaza de uno o más derechos fundamen tales2.

Así, en el presente asunto, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la EPS Compensar se encuentra n legitimadas por pasiva en la medida en que se le atribuye la presunta vulneración de los derechos fundamentales reclamados de protección por el accionante.

5.3.3. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

El principio de inmediatez guarda relación con que «la acción de tutela debe ser ejercida en un plazo razonable, contado a partir del momento en que ocurre la vulneración del derecho fundamental, con el fin de asegurar que no haya desaparecido la necesidad de proteger dicho derecho y, en consecuencia, evitar que se desnaturalice la acción de tutela»3.

El principio de inmediatez guarda relación con que «la acción de tutela debe ser ejercida en un plazo razonable, contado a partir del momento en que ocurre la vulneración del derecho fundamental, con el fin de asegurar que no haya desaparecido la necesidad de proteger dicho derecho y, en consecuencia, evitar que se desnaturalice la acció n de tutela» 4. En relación con el requisito de inmediatez, la Corte Constitucional ha considerado que «el juez constitucional está obligado a valorar las circunstancias de cada caso con el fin de evaluar la razonabilidad del lapso que transcurre entre la situación que origina la afectación de los derechos y la presentación de la acción de tutela. En tal sentido, ha establecido;

2 Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción

de los derechos y la presentación de la acción de tutela. En tal sentido, ha establecido;

2 Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ign orarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra qui en se hubiere hecho la solicitud”. 3 Corte Constitucional, Sentencia SU -961 de 01 de diciembre de 1999, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa. 4 Corte Constitucional, Sentencia SU -961 de 01 de diciembre de 1999, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa.Accionante: Freddy Hernández Chivara Accionadas: Colpensiones y otro

Referencia: Exp. No. 110013335030202300276 01

«[…] siendo la tutela un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, no tendría sentido que el afectado no d emandara con razonable prontitud la vulneración de su derecho»5.

Con la inmediatez se busca también evitar el abuso de la acción de tutela cuando se pretende utilizar como medio para suplir la negligencia del interesado o con el fin de desconocer decisiones judiciales, generando inseguridad jurídica6; la Corte

Con la inmediatez se busca también evitar el abuso de la acción de tutela cuando se pretende utilizar como medio para suplir la negligencia del interesado o con el fin de desconocer decisiones judiciales, generando inseguridad jurídica6; la Corte ha señalado también, que cuando se demuestre que la vulneración del derecho es permanente, el principio de inmediatez en la interposición de la tutela no es exigible de manera estricta7.

Por consiguiente, en el presente expediente se cumple el requisito de inmediatez, en la medida que el accionante, dada su pérdida de capacidad laboral y la falta de recursos económicos que garanticen un mínimo vital y una vida en condiciones dignas, le hacen destinatario de una protección constitucional reforzada.

5.3.4. SUBSIDIARIEDAD

En el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, se establece que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en que sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

No obstante, la existencia de otro medio judicial no excluye per se la posibilidad de conocer una acción de tutela, siempre y cuando se verifique que los supuestos procesales y personales del interesado cumplen con las condiciones excepcionales para obtener la protección requerida, ya sea por la urgencia del caso, o por la falta de idoneidad de los otros medios de defensa judicial. Por las mencionadas razones la acción de tutela es procedente en tanto actúa como un mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable8.

En este orden de ideas, la C orte Constitucional ha fijado estas reglas en relación

mencionadas razones la acción de tutela es procedente en tanto actúa como un mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable8.

En este orden de ideas, la C orte Constitucional ha fijado estas reglas en relación con la procedencia de la acción de tutela y su característica de subsidiaria:

5 Corte Constituciona l, Sentencias: T-526 de 2005 (M. P.: Jaime Córdoba Triviño), T-016 de 2006 (M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa), T-825 de 2007 (M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa), T-243 de 2008 (M. P: Manuel José Cepeda Espinosa), T-883 de 2009 (M. P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras. 6 Corte Constitucional, Sentencias: T-825 de 2007 (M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa), T -299 de 2009 (M. P: Mauricio González Cuervo), T-691 de 2009 (M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras. 7 Corte Constitucional, Sen tencia T-584 de 2011, M. P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Corte Constitucional, Sentencia T244 de 2017, M. P. (E): José Antonio Cepeda Amaris.Accionante: Freddy Hernández Chivara Accionadas: Colpensiones y otro

Referencia: Exp. No. 110013335030202300276 01

«(i) establecer si se está frente a una controversia asociada a un derecho fundamental protegido constitucionalmente o si existe un riesgo de que se vaya a actuar en detrimento del mismo; (ii) verificar que dicho riesgo sea inminente y grave,

«(i) establecer si se está frente a una controversia asociada a un derecho fundamental protegido constitucionalmente o si existe un riesgo de que se vaya a actuar en detrimento del mismo; (ii) verificar que dicho riesgo sea inminente y grave, por lo que debe atenderse de manera inmediata; y (iii) comprobar que no existe otro remedio judicial o que el ordinario no es un medio adecuado o idóneo de defensa para el caso concreto, o que si lo es la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable»9. (Subrayas fuera del texto original)

Revisadas las reglas fijadas por los precedentes jurisprudenciale s, en la tutela objeto de estudio, se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el accionante es una persona que requiere especial protección constitucional, dadas sus condiciones de salud , y por ello, la presente acción procedería para evitar un perjuicio irremediable.

5.4 EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES

De acuerdo con el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013 que modifica el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, «…en el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normati vidad vigente…», contenido que no se refiere a la enfermedad diagnosticada como de origen laboral y aplica tanto para trabajadores del sector público como del privado.

En relación con el monto que el empleador debe pagar, el artículo 227 del Código

contenido que no se refiere a la enfermedad diagnosticada como de origen laboral y aplica tanto para trabajadores del sector público como del privado.

En relación con el monto que el empleador debe pagar, el artículo 227 del Código

Sustan tivo del Trabajo señala:

«En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante».

Ahora bien, de acuerdo con el Decreto 780 de 2016 «Decreto Único y Reglamentario del Sector Salud y Protección Social», norma que compiló lo regulado por los Decretos 1406 de 1999, reformado por el Decreto 2943 de 2013, disponen que los dos primeros días sean asumidos en su totalidad por el

9 Corte Constitucional, Sentencia T325 de 2016, M. P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.Accionante: Freddy Hernández Chivara Accionadas: Colpensiones y otro

Referencia: Exp. No. 110013335030202300276 01

empleador y a partir del tercer día, la Empresa Promotora de Salud EPS, cancelará incapacidad es con el 66.67%, para los primeros noventa días y, a partir del día noventa y uno y hasta los 180 días, corresponde también a la EPS pagar en una cuantía del 50% del ingreso base de liquidación, pero si el trabajador gana un salario mínimo, no podrá ser inferior a ese valor.

A partir del día 181, la administradora del fondo de pensiones al cual se encuentra

en una cuantía del 50% del ingreso base de liquidación, pero si el trabajador gana un salario mínimo, no podrá ser inferior a ese valor.

A partir del día 181, la administradora del fondo de pensiones al cual se encuentra cotizando el trabajador deberá continuar con el pago del auxilio por incapa