TA CUN - 110013335718201400077-02-(29-05-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-35-718-2014-00077-02Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODemandante: MARÍA JOAQUINA MELO TORRESDemandado: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADOy FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por las partes demandante y demandadacontra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018) porel Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, pormedio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES! 2.1. Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho de carácter laboral, la señora María Joaquina Melo Torresdemandó al Departamento Administrativo de SeguridadDASExtinto, sucedidoprocesalmente en este asunto por la Fiduciaria La Previsora S.A.. a fin de que se inapliqueel artículo 4. del Decreto 2646 de 1994, por ser manifiestamente violatorio del artículo 53de la Constitución Política de Colombia y, en consecuencia, se declare la nulidad del actoadministrativo contenido en el oficio No. E-2310-18-201406502 del 21 de abril de 2014,mediante el cual negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

Como consecuencia de la anterior declaración y. a título de restablecimiento del derecho,solicita que se condene a la entidad demandada. a: 2.2. Reliquidar y pagar debidamente indexadas, todas las primas legales y extralegales(de servicios. de vacaciones, de navidad). las vacaciones. cesantías e intereses a lascesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y aquellas que se causen a futuro, asícomo los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta para tal fin el salario realmentedevengado en el que quede integrada la prima de riesgo. 2.3. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 delCódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y. pagar lasuma correspondiente a costas procesales.

3. HECHOS

‘Fs, 33-34 334Expediente: 11001-33-35-718-2014-00077-02 Página No. 2Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: María Joaquina Melo TorresDemandado: ANDJE y Fiduprevisora S.A. Los hechos jurídicamente relevantes y sintetizados por la Sala son los siguientes”: 3.1. La demandante laboró al servicio del DAS a partir del 28 de julio de 1992 hasta el31 de diciembre de 2013. desempeñando como último cargo el de auxiliar de servicios 02del área administrativa. adscrita al nivel central en la ciudad de Bogotá. 3.2. La demandante. además de la asignación básica, percibía mensualmente ladenominada de “prima de riesgo”, equivalente al 15% de aquella. de conformidad con lodispuesto en los Decretos 2646 de 1994 y 1933 de 1989,

3.3. La prima de riesgo fue pagada en forma habitual y periódica mes a mes durante elvínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. 3.4. 11 DAS durante toda la relación laboral liquidó las primas y demás prestacionessociales causadas sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo. 3.5. La accionante elevó solicitud de reconocimiento como factor salarial para todos losefectos legales de la prima de riesgo y. que consecuencialmente. se reajustaran y pagarantodas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causen a futuro, liquidadastodas con el salario realmente devengado en el que quede incluida la prima de riesgo. 3.6. E1DAS resolvió desfavorablemente la petición elevada por la demandante a travésdel oficio No. E-2310-18-201406502 del 21 de abril de 2014.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demanda fue inicialmente admitida por el juzgado de instancia en contra de la AgenciaNacional de Defensa Juridica del Estado. en adelante ANDJE, y luego, con auto de 15 denoviembre de 2016°. resolvió tener como sucesor procesal de esta entidad a la FiduprevisoraS.A., quedando como la autoridad demandada dentro del proceso.

En vista de lo anterior, se observa que la ANDJE contestó la demanda? oponiéndose a todasy cada una de las pretensiones planteadas en la misma, al considerar que el actoadministrativo demandado no fue expedido de manera irregular, se fundó en normasvigentes y con este no se violó derecho alguno a la demandante.

En este sentido. señaló que mediante el Decreto 2646 de 1994 se creó la prima de riesgopara los empleados del DAS, el que indicó de manera expresa que no constituye factorsalarial. por lo que el oficia en virtud del cual el DAS negó las consecuencias prestacionalesde este emolumento. tenía el soporte legal adecuado. Así mismo. luego de hacer un recuento de las normas que crearon y modificaron esteemolumento. concluyó que es imposible reconocer el carácter salarial de la prima de riesgo,como quiera que el funcionario competente para otorgarle dicha calidad se la negó. Asípues. el acto demandando no desconoció, ni vulneró las normas en que debía fundarse, porel contrario. las acató estrictamente. > Els. 31-33Fls, 206-207FIs. 110-123Expediente: 11001-33-35-713-2014-00077-02 Página No. 3Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: María Joaquina Melo TorresDemandado: ANDJE y Fiduprevisora S.A. Finalmente. arguyó que no hay un precedente jurisprudencial que resulte aplicable. todavez que el Consejo de Estado señaló que la prima de riesgo debía ser incluida como factoren la liquidación de la pensión de jubilación. en aplicación del principio de solidaridad. loque no guarda identidad fáctica con el tema aquí debatido.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá medianteprovidencia dictada el veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018). accedió alas pretensiones de la demanda formulada por la demandante. Para el efecto, relató que la accionante prestó sus servicios al DAS desde el 28 de julio de1992 hasta el 31 de diciembre de 2013, desempeñando como último cargo el de Auxiliarde Servicios 325-02. tiempo en el cual devengó la prima especial de riesgo de formaperiódica, habitual y permanente, en cuantía del 15% de la asignación básica. Señaló que, si bien la prima especial de riesgo no constituye factor salarial. según lo disponeel artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994, la Sección Segunda del Consejo de Estado alunificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo determinó que fue concebidapara los funcionarios del DAS en forma habitual, periódica, permanente y comocontraprestación directa del servicio, presupuesto que permite que ostente la connotaciónde factor salarial, razón por la cual no podía ser excluida al momento de efectuar laliquidación de las prestaciones sociales de la actora. Por tal razón, inaplicó la expresión “no constituye factor salarial”, contenida en el art. 4.2del Decreto 2646 de 1994, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a títulode restablecimiento del derecho ordenó a la Fiduprevisora S.A. reliquidar las prestacionessociales devengadas por la accionante teniendo en cuenta para el efecto el factor salarialdenominado prima de riesgo y pagar las diferencias entre lo cancelado y lo que se debiópagar. a partir del 8 de abril de 2011. por prescripción trienal. y hasta el 31 de diciembre de2013. previos los descuentos de ley.

Finalmente. ordenó actualizar las sumas adeudadas a la actora, se abstuvo de condenar encostas a las demandadas y dispuso dar cumplimiento a la sentencia en los términos de losartículos 187 a 195 de la Ley 1437 de 2011.

6. RECURSOS DE APELACIÓN 6.1. Parte demandada”: Inconforme con la decisión anterior. la entidad demandada‘Fiduprevisora S.A.. interpuso el recurso de apelación con la finalidad de que se revoque elfallo de primera instancia y, en su lugar. se nieguen los pedimentos de la demanda.

Como sustento del recurso alegó que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho. comoquiera que la normatividad que ha regulado dicho emolumento excluyó del carácterprestacional a la prima de riesgo, lo cual en su consideración, tampoco atenta de ningunaforma contra preceptos superiores. 5 Fls, 238-245© En su calidad de Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora SA, Defensa Jurídica del Extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad -- DAS y su Fondo Rotatorio.7 Fis, 277-288Expediente: 11001-33-35-718-2014-00077-02 Página No. 4Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: María Joaquina Melo TorresDemandado: ANDJEy Fiduprevisora S.A. De otro lado. sostiene que la decisión de primera instancia desconoció la sentencia deunificación proferida por el Consejo de Estado el 1.° de agosto de 2013, la que ordenóincluir la prima de riesgo como factor salarial únicamente para el reconocimiento oreliquidación de pensiones. mas no para liquidar la totalidad de prestaciones socialespercibidas por los funcionarios del extinto DAS.

En este sentido. afirma que el fallo apelado, además de entender de manera errónea lasdisposiciones legales que regulan la prima de riesgo, contradice una sentencia deunificación proferida por el máximo órgano de esta jurisdicción. la cual incluso al seranalizada por la misma corporación en sede de tutela, ha reiterado que el carácter salarialreconocido a dicha prestación es restrictivo y excepcional para establecer el ingreso basede liquidación de las pensiones. Por otra parte. señaló que la entidad no cuenta con legitimación en la causa por pasiva eneste asunto. sin que este aspecto haya sido tenido en cuenta en el fallo impugnado. por loque en su consideración, no podía ser condenada al reajuste de las prestaciones de laaccionante. Indicó también que el medio de control se encontraba caducado, pues el emolumentoreclamado no tenía la calidad de una prestación periódica desde el momento que lademandante se retiró del servicio. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto. solicitó a este tribunal revocar lasentencia de primera Instancia y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. 6.2. Parte demandante? Se mostró inconforme con dos de las decisiones adoptadas enla sentencia de primera instancia; por un tado, consideró que no había lugar a declarar elfenómeno extintivo de la prescripción en relación con el auxilio de cesantías. como quieraque no habia existido solución de continuidad y, por otro, que se debió condenar en costasa la parte demandada.

Alegó que. la prescripción no opera respecto del auxilio de cesantías como quiera que elConsejo de Estado en reciente pronunciamiento sostuvo que dicha prestación solo puedeser reclamada a la terminación de vínculo laboral. situación que no se presenta en el sublite. pues existió una subrogación patronal y no un rompimiento de la relación laboral, yaque los empleados del extinto DAS fueron incorporados sin solución de continuidad y enla misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban. De otro lado, consideró que se debió condenar en costas a la parte vencida en el presentelitigio conforme con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. ya que en esteasunto se ha desplegado por el demandante todas las actuaciones tendientes a que suspretensiones salgan avante. adicionalmente, la primera instancia finalizó con sentenciafavorable a las súplicas. y en esa medida se deben imponer las costas correspondientes. Por todo lo anterior. solicitó al tribunal confirme en lo favorable la sentencia apelada yrevocar lo correspondiente a la prescripción decretada sobre el auxilio de cesantías y lascostas que debieron imponerse en primera instancia.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA $ ¥ls. 272-276Expediente: 11001-33-35-718-2014-00077-02 Página No. 5Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: María Joaquina Melo TorresDemandado: ANDJE y Fiduprevisora S.A.

El proceso fue radicado en esta corporación el día 22 de octubre de 2018”. y medianteprovidencia de 7 de noviembre del mismo año!" se admitieron los recursos de apelaciónimpetrados. Posteriormente, mediante auto de 21 de noviembre de 2018' se corrió trasladoa las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

7.1. Parte demandante!” Alegó de conclusión señalando que las cesantías no se encuentran afectadas del fenómenoprescriptivo, toda vez que en el presente asunto no hubo una terminación del vínculo laboraly que se debe condenar en costas de primera instancia a la parte demandada por haberresultado vencida en el presente litigio. De otro lado. insistió que la prima de riesgo por haber sido devengada de forma habitual,permanente y como contraprestación directa del servicio es constitutiva de salario y. debeser considerada para liquidar todas las prestaciones sociales. para lo cual citó diversassentencias dictadas por esta corporación. 7.2. Fiduprevisora S.A“ Presentó sus alegatos de conclusión reiterando todos y cada uno de los argumentosexpuestos en el recurso de alzada, en especial que la prima de riesgo no tiene carácterprestacional según los Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994 y. que el fallo deprimera instancia desconoció la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estadoel 1.2 de agosto de 2013, que ordenó incluir la prima de riesgo como factor salarial,únicamente para el reconocimiento o reliquidación de pensiones, mas no para liquidar latotalidad de prestaciones sociales percibidas por los funcionarios del extinto DAS.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1. COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver los recursos de apelación interpuestos por laspartes demandante y demandada, tal como lo establecen los artículos 153 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con elinciso 2 del artículo 328 del Código General del Proceso.

8.2. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS Dado que en el caso de marras la apelación recae sobre varias de las decisiones adoptadasen primera instancia. resulta menester establecer los problemas jurídicos teniendo cn cuentatal circunstancia. para lo cual se procede a determinarlos de la siguiente manera: se trata deestablecer si. 8.2.1. la prima de riesgo prevista en el Decreto 2646 de 1994 para los empleados del extintoDAS. ¿debe ser tenida en cuenta para liquidar las prestaciones sociales que devengó laseñora María Joaquina Melo Torres, desde que la percibió hasta que finalizó su relaciónlaboral? ° FL 30510. F1,307"PL 3122 Bis. 315-32015 Fis, 321-332

GExpediente: 11001-33-35-718-2014-00077-02 Página No. 6Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: María Joaquina Melo TorresDemandado: ANDJEy Fiduprevisora S.A. 8.2.2. En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, establecer si, i) ¿hay lugar adeclarar la prescripción del reajuste del auxilio de cesantías de la señora María JoaquinaMelo Torres? Y, ii) si ¿se debe condenar en costas de primera instancia a Fiduciaria LaPrevisora SA. al haber sido vencida en el presente litigio? 8.2.3. Finalmente. de conformidad con los restantes aspectos del recurso de apelaciónpresentado por Fiduprevisora SA, se deberá determinar si: i) ¿esta entidad cuenta conlegitimación en la causa por pasiva para comparecer en este asunto?; y ii) si ¿el medio decontrol se encontraba caducado al momento de su presentación?

8.3. TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 8.3.1. TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE La parte actora considera que se debe acceder a las pretensiones de la demanda, toda vezque el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 es inaplicable, pues la prima de riesgo debe serincluida en la base de liquidación de todas las prestaciones percibidas, en garantía de losartículos 53 y 58 de la Constitución Politica. 8.3.2. TESIS DE LA PARTE ACCIONADA La Fiduprevisora SA. considera que deben negarse las pretensiones de la demanda, comoquiera que la prima de riesgo no tiene carácter prestacional según los Decretos 1933 de1989. 1137 y 2646 de 1994, y en atención a que la sentencia de unificación proferida porel Consejo de Estado el 1.° de agosto de 2013 ordenó incluir la prima de riesgo como factorsalarial. únicamente para el reconocimiento o reliquidación de pensiones, mas no paraliquidar la totalidad de prestaciones sociales percibidas por los funcionarios del extintoDAS. 8.3.3. TESIS DEL JUZGADO DE INSTANCIA Accedió a las súplicas de la demanda. como quiera que el artículo 4.° del Decreto 2646 de1994 es contrario al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, porconsiguiente. es menester inaplicarlo por inconstitucional. para que la prima de riesgo seincluya en la base de liquidación de las prestaciones devengadas por la parte actora.

Asimismo. declaró la prescripción de todas las sumas adeudadas a la actora con anterioridadal 8 de abril de 2011. sin lugar a condenar en costas a las demandadas. 8.3.4. TESIS DE LA SALA Se debe REVOCAR la sentencia apelada, pues si bien la prima especial de riesgo de quetrata el Decreto 2646 de 1994 tiene naturaleza salarial para efectos pensionales. no puedeser tenida en cuenta para liquidar todos los emolumentos salariales y prestacionales quedevengó la parte accionante desde que la percibió, pues de un lado. la subregla que fijó elConsejo de Estado en la sentencia de unificación del 1. de agosto de 2013 no resultaaplicable al caso concreto por tratarse de asuntos fácticos disímiles y. de otra parte, a la luzde los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional, es admisible la restricciónaplicada a la prima de riesgo, para no ser parte de la base de liquidación de las prestacionesdistintas de la pensión.Expediente: 11001-33-35-718-2014-00077-02Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: María Joaquina Melo TorresDemandado: ANDJE y Fiduprevisora S.A. Página No. 7 Adicionalmente, es preciso señalar que los aspectos procesales refutados por FiduprevisoraS.A., en el recurso de apelación, no se encuentran demostrados en el proceso, y en todocaso, no inciden de ningún modo en la decisión de fondo antes indicada.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHOS PROBADOS | MEDIO PROBATORIO1. La demandante laboró para el DAS a partir del 28 dejulio de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2013, teniendocomo último cargo el de Auxiliar de Servicios 325-02.

Documental: Certificaciónemitida por el Subdirectorde Talento Humano (E) delextinto DAS de fecha 23 deabril de 2014 (FI.9)2. La demandante durante los años 2008 a 2012 devengómensualmente la prima especial de riesgo en el 15%. nómina de la accionante.acumulados por meses(FIs. 10-29) Documental: - Reportes de |

3. Mediante petición radicada el 8 de abril de 2014, laparte accionante solicitó al DAS el reconocimiento comofactor salarial para todos los efectos legales, de la primade riesgo que contemplaba el Decreto 2646 de 1994 y, Documental: - Copia de lapetición radicada en el DASel 8 de abril de 2014 (Fls.2-3)como consecuencia de ello, se reajustaran y pagaran todaslas primas y prestaciones sociales causadas con lainclusión de la prima de riesgo.4. La anterior petición fue respondida en forma negativa | Documental:por el Subdirector de Talento Humano del extinto DAS. a | oficio (Fl. 4).través del oficio No E-2310-18-201406502 del 21 de abrilde 2014.

Copia del

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL — PRIMA DE RIESGO 10.1. Desarrollo normativo Sobre la prima de riesgo debe indicarse. en primer lugar, que fue creada por el Decreto 1933de 1989 a través del artículo 4, para los empleados del DAS pertenecientes a las áreas dedirección superior. operativa y los conductores del área administrativa. adscritos a losservicios de escolta. a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos,en cuantía equivalente al 10% de la asignación básica y. sin carácter de factor salarial paraliquidar ninguno de los emolumentos salariales y prestacionales, según se deduce de losartículos 9, 16, 17 y 18 ibídem.

Con posterioridad fue expedido el Decreto 132 de 1994. por medio del cual el GobiernoNacional dispuso que: “Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor alos Ministros y Directores de Departamento Administrativo. tendrán derecho a una primamensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrácarácter salarial”. Luego. con el Decreto 1137 de 1994 el Gobierno Nacional volvió a prever sobre la mentadaprima de riesgo para: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen los cargos de Detective Especializado. Detective Profesional. DetectiveAgente, Criminalistico Especializado, Criminalistico Profesional y Criminalistico Técnicoque no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores...”, quienes serían

33+Expediente: 11001-33-35-718-2014-00077-02 Página No. 8Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: María Joaquina Melo TorresDemandado: ANDJE y Fiduprevisora S.A. destinatarios de la misma en cuantía equivalente al 30% de la asignación básica mensual yuna vez más. reiteró que no tenía carácter salarial. Finalmente. con el Decreto 2646 de 1994 se volvió establecer la citada prima especial deriesgo. en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1°. Los empleados del Departamento Administrativo deSeguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, DetectiveProfesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado,Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductorestendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente unaPrima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%)de su asignación básica mensual. (...)ARTÍCULO 3°. Los empleados del Departamento Administrativo deSeguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior yAdministrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendránderecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una PrimaEspecial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de suasignación básica mensual, ” El mismo cuerpo normativo en el artículo 4 prescribió que: “La Prima a que se refiere elpresente Decreto no constituve factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con laprima de que trata el artículo 20 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”.

De acuerdo con la reseña normativa expuesta, la prima de riesgo para los empleados delDAS referidos no ha tenido carácter salarial, por el contrario. las disposiciones transcritasle han negado tal característica en forma expresa. Sin embargo. con posterioridad fue expedida la Ley 860 de 2003 que reformó algunasdisposiciones del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993. Endicho cuerpo normativo. el legislador en el parágrafo 4 del artículo 2, al definir y limitar elcampo de aplicación del régimen de pensiones para el personal del extinto DAS. estableciósobre el ingreso base de cotización. lo siguiente: “PARÁGRAFO 4o. Ingreso base de cotización. El ingreso base decotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estaráconstituido por Jos factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994,adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refierenlos artículos lo y 20 del Decreto 2646 de 1994.El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el IngresoBase de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partirdel 31 de diciembre del 2007”. Asi las cosas. considera la Sala que a partir del precepto legal citado en precedencia, laprima de riesgo al ser establecida como parte integrante del ingreso base de cotización quecon posterioridad serviría para liquidar la pensión de los servidores enunciados en losartículos | y 2 del Decreto 2646 de 1994, el legislador le reconoció a dicho concepto elcarácter de salario. solo para esos efectos, lo que posteriormente, como se verá, fueratificado por el Consejo de Estado.

10.2. Desarrollo jurisprudencialExpediente: 11001-33-35-718-2014-00077-02 Página No, 9Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: María Joaquina Melo TorresDemandado: ANDJE y Fiduprevisora S.A. Al respecto. se tiene que sobre la naturaleza de la prima especial de riesgo el Consejo deEstado luego de varias interpretaciones en punto a tal aspccto. finalmente arribó a unapostura unificada!'. según la cual. contrario a lo señalado por las normas que la consagran,dicho emolumento sí tiene carácter salarial, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

“Es precisamente este último principio. la primacía de la realidad sobre lasformas, el que en este caso permite advertir que la prima de ricsgo. de losempleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad. DAS,si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que elDecreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que. comoquedó visto. la referida prima constituye en forma visible una retribucióndirecta y constante a los detectives. criminalísticos y conductores cnatención a las características especiales de la labor que desarrollaban.Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, ajuicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario. entendidoeste último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especiecomo contraprestación directa del servicio lo que. en la práctica le permitesatisfacer sus necesidades propias y familiares de donde. debe decirse.adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboraljusto y a la dignidad humana. (...)Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual porlos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. DAS. laprima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé elmismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 todavez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, nohay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestacióndirecta que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestadoscomo detectives, agentes, criminalísticos o conductores”. Sin embargo, se pregunta la Sala si, ¿basta con estar definida la naturaleza de la primaespecial de riesgo para efectos pensionales para que también proceda respecto de lareliquidación que plantea la parte actora, en relación con los demás emolumentos quepercibió por razón de su relación de trabajo con el DAS?

Para dar respuesta a dicho interrogante es menester establecer previamente: (i) Si es posibleaplicar al caso concreto el pronunciamiento unificado del Consejo de Estado sobre lanaturaleza salarial de la prima de riesgo con efectos pensionales y. si se da una respuestanegativa. (ii) Si es válida la limitante que impone el Gobierno Nacional a la prima especialde riesgo. en el sentido de no tener incidencia en la liquidación de las emolumentossalariales y prestacionales que percibían los empleados del extinto DAS. 10.3. Aplicación del precedente contenido en la sentencia de unificación de 1.” deagosto de 2013 Lo primero que se debe atender para este efecto, son las subreglas que jurisprudencialmentese han fijado para que un caso pueda ser decidido con base una decisión anterior. es decir,con un precedente. 14 CLE. Sec. Segunda, Sent. 2008-00150, ago. 1/2013. M.P. Gerardo Arenas Monsalve, 238Expediente: 11001-3 -718-2014-00077-02 Página No. 10Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: María Joaquina Melo TorresDemandado: ANDJEy Fiduprevisora S.A. En punto a lo anterior. la Corte Constitucional ha insistido en que: “...siempre que severifigue que (i) en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una reglaJurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) esta ratio resuelva un problema jurídicosemejante al propuesto en el nuevo caso y (iti) los hechos del caso sean equiparables a losresueltos anteriormente: una decisión constituye precedente aplicable a un caso concreto”»,

Pues bien, de la sentencia de unificación de 1.° de agosto de 2013 se tiene que el problemajurídico que se propuso resolver, se circunscribió a: ...determinar si en el presente caso eldemandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que vienepercibiendo con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el añoinmediatamente anterior a la fecha de su retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimenpensional especial previsto a favor de los funcionarios del Departamento Administrativo deSeguridad, DAS”. Como respuesta. se extrae de la lectura al mentado fallo que todo lo que devengue elempleado como contraprestación de sus servicios, es decir, lo que constituya salario debeverse reflejado en la base sobre la cual se establecerá el monto de la pensión dejubilación;bajo ese orden de ideas, como adicionalmente se definió que la prima de riesgo es un factorsalarial. entonces debía ser tenida en cuenta para el efecto señalado; por tanto, allí seconcluyó lo siguiente: “Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza dela prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado enprecedencia. dicha prestación si goza de una naturaleza salarial intrínsecalo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuentacomo factor salarial para efectos de establecer el ingreso base decotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores delextinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”.

Ahora bien. al contrastar la primera de las subreglas para definir si debe aplicarse unadecisión del pasado a un caso presente, se advierte que la subregla de la sentencia deunificación. consistente en que para efectos del ingreso base de cotización y liquidación dela pensión de los servidores del extinguido DAS se tendrán en cuenta todos los factores quehaya devengado que tengan carácter salarial como la prima de riesgo. no puede ser aplicadapara el caso concreto. pues si bien se pide que se declare el carácter salarial de la mentad