TA CUN - 110013335718201400081-02-(22-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 240

MEDIO DE CONTROL. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335 718 2014-00081-02DEMANDANTE: JOSÉ MANUEL DÍAZ MESADEMANDADO: PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA DELDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DASTEMAS: PRIMA DE RIESGO/ FACTOR SALARIAL/ LIQUIDACIÓN DEPRESTACIONES/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / ALCANCEDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la subsección E, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra del fallo de primera instancia proferido en audiencia inicial de 24 de agosto de 2018, mediante el cual el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del CircuitoJudicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con

citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las pretensiones y condenas que se transcriben in extenso (fl. 3 a 4): “PRETENSIONES PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4% del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidas en el artículo 53 C.N que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y la irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, la %SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 718-2014-00081-02 NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DESUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201406415, notificado el 22/04/2014, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo.

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegalesprima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e interesesa las cesantías causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y elreajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con ei salario realmentedevengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

TERCERO: Que la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los articulos 192 y 195

CPACA CUARTA: Que se condene en costas a la entidad demandada.” 1.2. HECHOS - De conformidad con los hechos de la demanda, el señor JOSÉ MANUEL DÍAZMESA prestó sus servicios en el extinto Departamento Administrativo deSeguridad — DAS desde el 1° de noviembre de 2002 hasta el 17 de febrero de2014, siendo el último cargo por él desempeñado el de Detective 06 del área operativa, adscrito al nivel central. - indicó que en razón a su cargo, percibió por concepto de prima especial de riesgoel equivalente al 35% de su asignación básica mensual; sin embargo, ésteemolumento no fue tenido en cuenta para efectos de la liquidación de las primasy prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral. - Manifestó que el 7 de abril de 2014 elevó reclamación administrativa al entoncesDepartamento Administrativo de Seguridad - DAS, donde solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos legales y como consecuencia, el reajuste de la totalidad de prestaciones sociales causadas. , - Adujo que la anterior petición fue resuelta de manera negativa a través del actoadministrativo contenido en el oficio N° E-2310,18-201406415, notificado el 22 de abril de 2014 (fl. 1 a 3).

1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señaló como normas violadas, entre otras: Constitución Politica de Colombia, artículos 53, 58, 93, 230 y 241. Ley 50 de 1990, articulo 14. En el concepto de violación se refirió a la definición de salario, entendido como todaslas sumas que habitual y periódicamente percibe el trabajador comoSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 718-2014-00081-02 contraprestación por la labor ejecutada, sin importar la denominación asignada por la ley o tas partes contratantes. Cité apartes de la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida porla Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Gerardo ArenasMonsalve. Con fundamento en tal precedente jurisprudencial, señaló que si bien allíse indica que la prima de riesgo de los servidores del DAS debe ser incluida comofactor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez, tal criterio tienecomo fundamento la reiterada jurisprudencia de la Alta Corporación acerca de lo que se entiende por salario. Indicó que el entonces Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, ademásde la asignación básica, pagaba mensualmente una prima denominada prima deriesgo a aquellos empleados que por el ejercicio de labores de alto riesgo seencontraban expuestos a un mayor grado de peligro, es decir, esta prestación lesfue cancelada de manera habitual y periódica durante el vinculo laboral, como

contraprestación directa del servicio. Realizó un recuento de la normatividad que regula la prestación en comento, para indicar que la “norma gestora” de la prima de riesgo -Decreto 1933 de 1989no laexcluyó como constitutiva de salario, por lo que las disposiciones posteriores -Decreto 132, 1137 y 2646 de 1994-, al negar su carácter salarial para la liquidaciónde las prestaciones sociales, contradicen el principio constitucional de los derechos adquiridos. Destacó que jurisprudencialmente se ha establecido que la prima de riesgo ostenta naturaleza salarial por ser un beneficio percibido habitual y periódicamente por eltrabajador como contraprestación por la actividad desplegada, por lo que consideróque debe primar la realidad sobre formalidades establecidas en las normas reglamentarias de la prestación. Refirió que la pretendida inaplicación del articulo 4° del Decreto 2646 de 1994encuentra su justificación no solo en la violación de normas de orden constitucional,sino en la misma decisión del Gobierno Nacional contenida en el inciso 2° delartículo 7° del Decreto 4057 de 2011, donde se reconoció tácitamente el caráctersalarial de la prima de riesgo, a punto de incorporarla en la asignación básica parano desmejorar las condiciones salariales del personal incorporado a las entidades receptoras (fl. 4 a 14).

2. CONTESTACIÓN Sea oportuno indicar que en el presente asunto, en principio se vinculó comodemandada a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado’, entidad que enel término de traslado de la demanda señaló que la Contraloria General de la

‘Folio 52.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 718-2014-00081-02

República es la legitimada en la causa para concurrir al proceso en calidad de sucesora procesal del extinto DAS. Luego, mediante auto de 3 de noviembre de 20187, se tuvo como sucesor procesalde la agencia a la Fiduciaria la Previsora - Patrimonio Autónomo del extinto DAS, la cual, fue llamada al proceso. Posteriormente, en la etapa de saneamiento de la audiencia inicial celebrada el 30de noviembre de 2016?, se reiteró que la pasiva se encuentra integrada por laFiduprevisora S.A, bajo el entendido que sustituyó a la Agencia Nacional para laDefensa Jurídica del Estado. Así mismo, se declaró no probado e! medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesto por esta última autoridad,como quiera que para ese momento ya se encontraba desvinculada del litigio, a lavez que se negó la integración del contradictorio con la vinculación de la ContraloriaGeneral de la República, decisión que en su oportunidad fue apelada y confirmadapor esta corporacion’. Dicho lo anterior, conviene tener en cuenta que la Fiduciaria la Previsora - Patrimonio Autónomo del extinto DAS no contestó la demanda.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida en audiencia inicial de 24 de agosto de 2018%, elJuzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá, resolvió (i) inaplicar para elcaso concreto la expresión “no constituye factor salarial”, contenida en el artículo

4° del Decreto 2646 de 1994, (ii) declarar la nulidad del acto administrativo acusado y (iii) ordenar al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS y su Fondo Rotatorio -porconsiderar que este ente, de conformidad con el artículo 238 de la Ley 1753 de2015, es el llamado a resistir la condena-, a efectuar la reliquidacién de lasprestaciones sociales del señor JOSÉ MANUEL DÍAZ MESA, desde el 8 de abril de 2011 —por prescripción trienalhasta el 17 de febrero de 2014 -fecha de desvinculación del DAS-, incluyendo en la base de la liquidación la prima de riesgo, siempre y cuando la haya devengado, sumas respecto a las cuales dispuso su indexación. Asi mismo, ordenó la liquidación de los aportes al sistema de seguridad social no efectuados sobre la prima especial de riesgo, desde el momento en que empezó a ser devengada por el demandante. Para el efecto, indicó que la autoridaddemandada debia asumir el porcentaje de los aportes que correspondía al empleador, descontando de las sumas a reconocer al demandante, la cantidad que se encuentra a su cargo como empleado. 2 Folio 214 a 215.? Folio 234 a 241 y cd. visible a folio 242. Folio 247 a 251.5 Folio 264 a 271 y medio magnético foho 298.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 718-2014-00081-02

Para arribar a esta decisión, la juez de primera instancia se refirió a la evoluciónlegal de la prima de riesgo, con el objeto de indicar que el Decreto 2646 de 1994 derogó la reglamentación anterior, contempló su reconocimiento y pago en cuantíaequivalente al 35%, 30% y 15%, según el cargo desempeñado, y dispuso que su naturaleza es la de un emolumento de carácter permanente que no constituye factor salarial. Trajo a colación la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado, según la cual, la prima de riesgo de los empleados del extintoDAS, si goza de carácter de factor salarial en la liquidación de las pensiones, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición. Agregó que aunque la interpretación de unificación del Máximo Órgano de loContencioso Administrativo fue adoptada en el marco de un conflicto dereliquidación pensional, ello no obsta para que se aplique a las controversias en las que se debate el carácter de factor salarial de la prima especial de riesgo para laliquidación de prestaciones sociales, dado que tal emolumento fue establecidocomo retribución por los servicios que prestaban algunos empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, en razón a la naturaleza de sus funciones.

4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1 Parte demandante Su inconformidad radica con la prescripción aplicada sobre los derechos reconocidos y la decisión de no condenar en costas a la parte demandada. (i) A su juicio, no se

debe aplicar la prescripción a las cesantías, por tratarse de una prestación social de la que el trabajador solo puede disponer libremente una vez terminado el contrato de trabajo, de ahí que en su criterio tal fenómeno no tenga lugar en el caso de los exfuncionarios del DAS, pues estos siguieron vinculados por incorporación a otras entidades sin solución de continuidad, una vez se suprimió el DAS, es decir, se dio el fenómeno de la sustitución patronal y como tal no hubo terminación de la relación laboral, razón por la cual el empleado no podía disponer de las cesantías causadas a la fecha. (ii) El otro motivo de inconformidad planteado por el demandante, es que no se condenó en costas a la pasiva, siendo que las mismas se causaron, debiéndose tener en cuenta para la fijación de las agencias en derecho, la diligencia y cuidado en la actuación procesal, así como la reclamación administrativa, el trámite de la conciliación y el proceso mismof. 4.2. Parte demandada inconforme con la anterior decisión, la Fiduciaria La Previsora S.A como vocera del PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de 5 Folio 299 a 303. weSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 718-2014-00081-02 Seguridad -DAS y su Fondo Rotario interpuso recurso de apelación”, en el queargumentó que la determinación de la a quo desconoce las disposicionesreglamentarias de la prima de riesgo, en las que el Presidente de la República, endesarrollo de la facultades otorgadas por la norma superior, excluye el carácter de

factor salarial a la referida prestación. Indicó que en los términos de la sentencia C-279 de 1996, el legislador goza de ciertaautonomía y libertad para establecer que componentes constituyen o no salario, porser esta una facultad otorgada por la constitución política y desarrollada por elejecutivo, a través de los diferentes decretos relacionados con el reconocimiento ypago de la prima de riesgo. Alegó también que en la sentencia de unificación de 1% de agosto de 2013 sereconoció el carácter salarial de la prima de riesgo haciendo viable su inclusión en labase de cotización y liquidación de las pensiones, pero no, de otro tipo deprestaciones, por tratarse de una retribución que recibe el trabajador en razón aldesarrollo de funciones peligrosas y por la condición no taxativa del listado defactores que deben ser considerados para tal efecto, indicando que tal postura hasido reiterada por el propio Consejo de Estado en sede de tutela. Trajo a colación algunos pronunciamientos proferidos por diferentes tribunalesadministrativos del país, para concluir que existe una posición, según la cual, la primade riesgo no constituye factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. Indicó que carece de competencia para intervenir como sucesora procesal del extintoDAS, como quiera que el Decreto 4057 de 2011 dispuso que los procesos judicialesserían notificados a las entidades que hayan asumido sus funciones, por lo quemanifestó que la llamada a concurrir en este caso es la Contraloría General de la República. Finalmente, anotó que no es posible inobservar el término de caducidad del mediode control, en razón a que las prestaciones sociales perdieron su connotación deperiodicidad al producirse el retiro del servicio, circunstancia que impide que lademanda sea presentada en cualquier tiempo.

i. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE A los recursos se les dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de autode 21 de noviembre de 2018 (fl. 337) el tribunal admitió la apelación yposteriormente, el 12 de diciembre de la misma anualidad (fl, 342), ordenó corrertraslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y 7 Folio 304 a 318SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 718-2014-00081-02A A vencido éste, corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

Dentro de esta oportunidad procesal, las partes presentaron sus alegaciones finales, mientras que el agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.1 Parte demandante En esta etapa procesal trajo a colación diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, conforme a los cuales considera que la prima de riesgo debetenerse como factor salarial, no solo para la reliquidación de las pensiones, sinotambién para liquidar las prestaciones sociales de los ex servidores del DAS.

Agregó que la prescripción trienal no puede recaer sobre las cesantías por tratarse de una prestación social de la que solo puede disponer el trabajador a la finalización del contrato de trabajo (fl. 344 a 350). 2.2 Parte demandada En escrito que obra a folio 351 a 361, la Fiduciaria La Previsora S.A como vocera

del PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del Extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad DAS y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, reiteró en su integridad los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Il. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta y

Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede a resolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTIÓN PREVIA Previo a delimitar el problema jurídico, es necesario analizar si en efecto, tal y como lo indica la Fiduciaria La Previsora S.A en el recurso de apelación (i) la autoridad

7SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 718-2014-00081-02—— o llamada a concurrir al proceso como sucesora procesal del DAS, es la ContraloríaGeneral de la República y (ii) operó la caducidad del medio de control, teniendo encuenta que las prestaciones sociales cuya reliquidación se pretende perdieron su connotación de periódicas con ocasión del retiro del servicio.

(i) En primer lugar, en lo relacionado con el argumento consistente en que elcontradictorio no se encuentra debidamente integrado por no haber sido vinculadala Contraloría General de la República, la sala se limita a señalar que tal aspecto ya fue resuelto de manera negativa en la audiencia inicial surtida en primera instancia,decisión que fue apelada y confirmada por esta Corporación mediante proveído de 18 de agosto de 2017, en el que se puntualizó: “ (...) De otra parte, la Nación — Contraloría General de la República no puede ser responsablede la atención de los procesos a cargo del extinto DAS, porque a su cargo no fuérontrasladadas funciones del extinto DAS según lo previsto en el Decreto Ley 4057 de 2011; ytampoco fue consagrada como sucesora procesal del DAS de conformidad con lo dispuestoen los Decretos 4057 de 2011 y 1303 de 2014, en especial porque el inciso final del artículo7° de este último estatuto que consagró que ”... los procesos que tengan relación con losservidores públicos del DAS incorporados a otras entidades de la Rama Ejecutiva deberánser asumidos por la entidad receptora”, no le resulta aplicable por cuanto la Contraloría esun ente de control autónomo que no pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder Público Adicionalmente, si bien es cierto, en el actor fue incorporado a la planta de personal de laContraloria General, ello se decidió en atención a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 1640de 2013, que a la postre se declaró inexequible por la H Corte Constitucional, y además, elsolo hecho de la incorporación no convierte al ente de control en sucesora procesal del extintoDAS, por cuanto, como ya se expuso el inciso final del articulo 7° del Decreto 1303 de 2014

no le es aplicable”. En virtud de lo expuesto, y habiéndose resuelto en la oportunidad procesalpertinente lo relativo a la debida integración del contradictorio, la sala se releva deabsolver en este momento tal argumento, y se remite a lo expuesto en elpronunciamiento en cita, en el que se consideró que fue acertada la decisión deljuez de conocimiento, en la medida que no accedió a la vinculación de la Nación — Contraloría General de la República. (ii) Por otro lado, a fin de resolver el segundo aspecto, se advierte que según eldicho del propio demandante, el acto acusado le fue notificado el 22 de abril de2014: la solicitud de conciliación presentada el 7 de mayo de 2014 interrumpió eltérmino de caducidad; y la diligencia que la declaró fallida tuvo lugar el 18 de juniodel mismo año??, por lo que la sala concluye que no se encuentra configurada lacaducidad, toda vez que la demanda fue radicada el 4 de julio de 2014", esto es,dentro del término de los cuatro meses de que trata el artículo 164 del CPACA. Folio 247 a 251 Pretensión primera, folio 3.19 Folio 21 a 23.1 Acta individual de reparto, visible a folio 27 del expediente.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 718-2014-00081-02

3. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si al señor JOSÉ MANUEL DÍAZ MESA le asiste derechoa que la prima de riesgo devengada durante su vinculación al suprimidoDepartamento Administrativo de Seguridad — DAS, se reconozca como factorsalarial para la liquidación de sus prestaciones sociales.

4. TESIS DE LA SALA

4. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso deautos, la sala concluye que no es posible desconocer la restricción impuesta por elGobierno Nacional respecto a los conceptos que deben integrar la base deliquidación de las prestaciones sociales devengadas por quienes prestaron susservicios al DAS, pues aquel, en desarrollo de la potestad que le confirió elconstituyente'?, despojó expresamente del carácter de salario a la prima de riesgo.

De igual forma, aun cuando en la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013el Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo si tiene carácter de factorsalarial, el análisis que allí se realizó fue respecto a la liquidación pensional y no deprestaciones sociales, de ahí que dicha providencia no constituya un precedenteobligatorio para resolver la controversia que en esta oportunidad ocupa la atención. En consecuencia, se impone REVOCAR la sentencia de primera instancia queaccedió a las pretensiones de la demanda.

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 5.1 DE LA DEFINICIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOSEMPLEADOS PÚBLICOS La definición del régimen salarial y prestacional de tos empleados públicos, de losmiembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, constituye una atribuciónque la Constitución Política de 1991 radica en cabeza del Gobierno Nacional,conforme a las normas, objetivos y criterios que para tal fin estableció el legisladoren la Ley 4? de 19923, en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f)

superior, En efecto, sobre el alcance de la disposición en cita, la Corte Constitucional sepronunció en sentencia C-510 de 199911, en Ios siguientes términos: "En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, a diferencia de lo que acontecia en vigencia de ta Constitución de 1886, en Numeral 19, literales e) y f) del articulo 150 superior.Y "Mediante ta cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación delrégimen salarial y prestacional de los empleados publicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública ypara la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad canlo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Politica’.“ Dr. Alfredo Beltrán Sierra.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF 110013335 718-2014-00081-02o — donde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintosempleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetrosque el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer no sólo la escala deremuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen salarial y prestacional. En estos términos, corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente lossalarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de losmiembros del Congreso y de la Fuerza Pública, con fundamento en los criterios quepara el efecto señale el legislador en la ley general que está obligado a expedir.Principios, parámetros y objetivos que el Congreso fijó en la ley 4? de 1992 (...}". Se resalta

resalta De manera que con la Constitución Política de 1991 el establecimiento de loselementos que constituyen factor salarial para la liquidación de las prestacionessociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional -entre los que seencontraban los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad— DASes de competencia privativa del Gobierno Nacional, atribución que estedebe ejercer con sujeción a los criterios y objetivos definidos en la ley marco que el legistador expidió para el efecto. 5.2 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRIMA ESPECIAL DE RIESGO La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo deSeguridad — DAS, tuvo su origen en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 198915, que señaló: «ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo deSeguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores delárea OPERATIVA, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operacionesespeciales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente unaprima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta primano puede percibirse simultáneamente con la de orden público. (y Posteriormente, el Decreto 132 de 1994", previó: “Artículo 1. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministrosy Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual! deriesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial."(Negrilla fuera de texto).

El precitado decreto, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 199417, cuyo artículo 1% estableció: 15 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad 18 Por el cual se dictan normas en materia salarial”.1” “Par el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Agministrativo de Seguridad” 10SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 718-2014-00081-02 “Articulo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñenlos cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, CriminalísticoEspecializado, Criminalistico Profesional, Criminalistico Técnico que no estén asignados atareas administrativas y los conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente unaprima de riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual, Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con lasprimas de que tratan los artículos 2°, 3” y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el decreto 132 de 1994."(Negrilla fuera de texto.) Con el Decreto 2648 del 29 de noviembre de 199418, se estableció la prima especialde riesgo para los empleados del DAS, en los siguientes términos: "Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, DetectiveAgente, Criminalístico Especializado, Criminalistico Profesional, CriminalísticoTécnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácterpermanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento

(35%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 20. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y losDirectores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Proteccióny Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y SubdirectoresSeccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funcionesoperativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibirmensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalenteal treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 30. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa nocontemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y concarácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual. PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 40. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factorsalarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 20 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994." (Negrilla fuera de texto).

Finalmente, en el parágrafo 4° del artículo 2° de la Ley 860 de 200319, en lo queconcierne al ingreso base de cotización al sistema de seguridad social en pensionesdel personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, se dispuso lo siguiente: “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.1 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sedictan otras disposiciones.” 1 »SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 718-2014-00081-02 “PARÁGRAFO 4o. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido porlos factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de laprima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 10 y 20 del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base deCotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de

diciembre del 2007”. (Resalta la sala). Del anterior recuento normativo, se advierte que la prima especial de riesgo fue unpago contemplado a favor del personal del extinto DAS al que el Gobierno Nacional’?de manera expresa le negó la condición de factor salarial; sin embargo, a partir de las previsiones de la Ley 860 de 20