TA CUN - 11001333603120190002301-(28-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: 11001-33-36-031-2019-00023-01

Sentencia: SC3-23032753

Medio de control: Reparación directa Demandante: Heriberto Hernán Herrera Bernal y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar Tema: Privación injusta de la libertad . J urisdicción penal militar.

Soldado profesional. SU-072 de 2018. Auto que cesó procedimiento penal militar ante la inexistencia del hecho y la atipicidad de la conducta. Régimen objetivo de responsabilidad del Estado. Daño especial. Reconocimiento de p erjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa instaurado por los señores Heriberto Hernán Herrera Bernal , actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Elvid Santiago y María Paula Herrera Daza, Trinidad Oliva Daza Riaño , María Silvia Bernal de Herrera y Fernando Enriques Herrera Bernal contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El 4 de febrero de 20191, la parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección Ejecutiva de la

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El 4 de febrero de 20191, la parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar buscando la declaratoria de responsabilidad administrativa de la demandada, así como el reconocimiento de los perjuicios que le fueron ocasionados con la privación injusta de la libertad del Sargento Viceprimero – SV Heriberto Hernán Herrera Bernal, entre el 30 de mayo y el 28 de septiembre de 2013, dentro del proceso penal militar adelantado por la Fiscalía 9° Penal Militar ante Juzgados de División y el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja.

En consecuencia, formuló pretensiones declarativas y de reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales a favor de los demandantes.

II. OBJETO DE LA APELACIÓN

1. Sentencia de primera instancia.

El 13 de julio de 2021 , el Juzgado 31 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda y condenó en agencias en derecho a la parte actora por valor de 1 SMMLV (archivo 16, expediente electrónico).

Señaló la Juez de primera instancia que se demostró el daño ocasionado al señor Heriberto

1El 12 de octubre de 2018, la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial, el 10 de diciembre de ese año se declaró fallida la audiencia de conciliación y el 14 de diciembre siguiente se emitió la correspondiente constancia (fls. 84 y 85, c. 1).2 Heriberto Hernán Herrera Bernal y otros Reparación Directa

audiencia de conciliación y el 14 de diciembre siguiente se emitió la correspondiente constancia (fls. 84 y 85, c. 1).2 Heriberto Hernán Herrera Bernal y otros Reparación Directa Exp. 2019-00023

Hernán Herrera Bernal consistente en la privación de la libertad por un término de ciento veinte (120) días por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y peculado culposo, pero no se probó que el daño fuera atribuible a la demandada.

Indicó que no se había acreditado ningún defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar encontró razones suficientes para imponer la medida de aseguramiento en contra del señor Herrera Bernal , sin “evidenciarse de forma irrefutable la existencia de desidia o vulneración no justificada o arbitraria de tal decisión” , máxime cuando el procesado no instauró los recursos que procedían contra esa decisión.

Sostuvo que, aunque mediante auto del 30 de julio de 2013 , la Fiscalía 9° Penal Militar consideró que se omitió cumplir con el mandato de la investigación integral del señor Herrera Bernal, ello no demostraba ningún error atribuible al Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar porque – sencillamente – la Fiscalía “desde otra óptica analizó las pruebas y determinó la necesidad de evacuar las mencionadas”.

Señaló que, aunque el 28 de septiembre de 2013, el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar otorgó la libertad provisional al demandante, esta decisión se profirió por la aplicación del

necesidad de evacuar las mencionadas”.

Señaló que, aunque el 28 de septiembre de 2013, el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar otorgó la libertad provisional al demandante, esta decisión se profirió por la aplicación del numeral 2° del artículo 539 del Código Penal Milita r en donde se estableció que si el procesado llevaba ciento veinte (120) días privado de la libertad sin que se hubiere dictado resolución de acusación, debía concederse este beneficio.

Además, indicó que la cesación del procedimiento y su archivo no probaba el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ni la existencia de un error judicial, por lo que el señor Heriberto Hernán Herrera Bernal debía soportar la carga de que se adelantara un proceso en su contra, ante la denuncia que se había formulado por la presunta comisión de los delitos enunciados.

Finalmente, el a quo condenó a la parte actora al pago de 1 SMMLV por concepto de agencias en derecho.

La sentencia de primera instancia fue debidamente notificada en la misma fecha (archivo 17, expediente electrónico).

2. Fundamento del recurso.

El 27 de julio de 202 1, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que se demostró la responsabilida d extracontractual de la demandada por la privación injusta de la libertad del señor Herrera Bernal (archivo 18, expediente electrónico).

Adujo que el señor Herrera Bernal fue privado injustamente de su libertad debido a los reiterados errores judiciales que existieron dentro del proceso penal militar adelantado en

Bernal (archivo 18, expediente electrónico).

Adujo que el señor Herrera Bernal fue privado injustamente de su libertad debido a los reiterados errores judiciales que existieron dentro del proceso penal militar adelantado en su contra. Especialmente, porque la Fiscalía 9 Penal Militar ante Juzgados de División evidenció que el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja vulneró lo estipulado en el artículo 533 del Código Penal Militar porque no se citó a testigos claves para el esclarecimiento de los hechos, ni se cumpli ó con los lineamientos de la investigación integral.3 Heriberto Hernán Herrera Bernal y otros Reparación Directa Exp. 2019-00023

Afirmó que la actuación irregular que adelantó el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar fue el factor único y determinante que ocasionó la privación de la libertad del demandante, la cual fue injusta porque las razones que llevaron a cesar la investigación fueron i) la atipicidad de la conducta y ii) la inexistencia del hecho porque el detrimento patrimonial que se le endilgaba no existió.

En este orden de ideas, aseguró que se demostró que el demandante no cometió la conducta punible que se le endilgó por lo que tiene derecho a ser indemnizado conforme la jurisprudencia contencioso administrativa, máxime cuando “el accionante fue capturado sin que se hubiesen analizado y recogido todas las pruebas que le dieran veracidad al Juez respecto de la comisión del supuesto delito”.

Sostuvo que, por lo explicado, se demostraron los elementos de responsabilidad del Estado y la falla del servicio, la cual se concreta en la omisión en la valoración probatoria en que

respecto de la comisión del supuesto delito”.

Sostuvo que, por lo explicado, se demostraron los elementos de responsabilidad del Estado y la falla del servicio, la cual se concreta en la omisión en la valoración probatoria en que incurrió el Juez al momento de dictar la medida privativa de la libertad , lo cual causó perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales a los demandantes.

De igual forma, indicó que el decreto de la medida de aseguramiento no cumplió con los requisitos de Ley consagrados en el artículo 522 del Código de Procedimiento Militar porque no se probó la existencia de un indicio grave de responsabilidad en contra del procesado, por lo que se demostró el error judicial atribuido a la demandada.

Por lo anterior, solicitó la actora que se revocara la sentencia de primera instancia y se accediera a las pretensiones de la demanda.

Con auto del 9 de septiembre de 2021 se concedió el recurso de apelación interpuesto por la demandante (archivo 20, expediente electrónico).

3. Actuación procesal en segunda instancia.

El 7 de febrero de 202 2 el expediente fue recibido en esta Corporación (expediente electrónico).

El 28 de marzo de 2022, el Magistrado Ponente admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora y se abstuvo de correr traslado para alegar de conclusión, en virtud de lo establecido en el numeral 5° del artículo 247 del CPACA modificado por la Ley 2080 de 2021 (expediente electrónico).

Sin embargo, al día siguiente el apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional presentó alegatos de conclusión donde solicitó que se

2021 (expediente electrónico).

Sin embargo, al día siguiente el apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional presentó alegatos de conclusión donde solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia debido a que la medida de aseguramiento impuesta contra el señor Heriberto Hernán Herrera Bernal se impuso de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Militar (Ley 1058 de 2006). Aseguró que no existen medios probatorios que den cuenta que el daño es atribuible a la demandada porque todo ciudadano tiene la carga pública de soportar que sea investigado por conductas que pudieren ser constitutivas de delito y lo cierto era que la investigación que terminó con cesación del procedimiento transcurrió en un tiempo razonable , sin que se probara error judicial u otro título de imputación que comprometiera la responsabilidad de la demandada (expediente electrónico).

El agente del Ministerio Público no emitió concepto.4 Heriberto Hernán Herrera Bernal y otros Reparación Directa Exp. 2019-00023

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

1. Precisión del caso.

Los demandantes pretenden que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y sea condenada al pago de los perjuicios que les fueron ocasionados con la privación injusta de la libertad del SV Heriberto Hernán Herrera Bernal , entre el 30 de mayo y el 28 de

sea condenada al pago de los perjuicios que les fueron ocasionados con la privación injusta de la libertad del SV Heriberto Hernán Herrera Bernal , entre el 30 de mayo y el 28 de septiembre de 2013 , dentro del proceso penal militar adelantado por la Fiscalía 9° Penal Militar ante Juzgados de División y el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja.

El Juzgado 31 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda y condenó en agencias en derecho a la parte actora en una suma de 1 SMMLV. Consideró que, aunque se demostró que el señor Herrera Bernal fue privado de su libertad por un término de ciento veinte (120) días, no se probó que este daño fuera atribuible a la demandada porque no se demostró defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ni error judicial. Indicó que el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar encontró razones suficientes para imponer medida de aseguramiento en contra del demandante y, aunque la Fiscalía 9° Penal Militar consideró que no se había cumplido con el principio de investigación integral, ello se debió a una valoración distinta de las pruebas que ya obraban dentro del proceso penal adelantado en su contra , aunado a que el señor Herrera Berna l debía soportar que se adelantara un proceso penal para esclarecer los hechos de la denuncia interpuesta por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y peculado culposo.

Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora interpuso recurso de apelación donde señaló que sí se acredito la responsabilidad de la demandada por la privación injusta de la

culposo.

Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora interpuso recurso de apelación donde señaló que sí se acredito la responsabilidad de la demandada por la privación injusta de la libertad del señor Herrera Bernal. Indicó que se probó el error judicial que existió dentro del proceso penal militar el cual se concreta en la vulneración del artículo 533 del Código Penal Militar que consagra el deber de adelantar una investigación integral al procesado. Resaltó que el carácter injusto de la medida de aseguramiento se probó con el auto de cesación del procedimiento penal donde se evidencia que la conducta fue atípica y el hecho nunca existió, además de asegurar que, al momento del decreto de la misma, el Juez 38 de Instrucción Penal Militar incumplió con los requisitos legales previstos en el artículo 522 del Código de Procedimiento Militar (Ley 1058 de 2006).

De conformidad con lo anterior, corresponde a la Sala determinar si a partir de los medios probatorios allegados al expediente es posible advertir la responsabilidad administrativa y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por la privación de la libertad del señor Heriberto Hernán Herrera Bernal teniendo en cuenta que el proceso penal militar adelantado en su contra concluyó por haberse acreditado atipicidad de la conducta y la inexistencia del hecho.

En caso de que se haya acreditado la responsabilidad patrimonial de la demandada , la Subsección establecerá si hay lugar a reconocer los perjuicios solicitados en la demanda.5 Heriberto Hernán Herrera Bernal y otros Reparación Directa Exp. 2019-00023

2. Problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala establecer los siguientes interrogantes:

Heriberto Hernán Herrera Bernal y otros Reparación Directa Exp. 2019-00023

2. Problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala establecer los siguientes interrogantes:

✓ ¿A partir de las pruebas obrantes en el proceso es posible advertir los elementos de la responsabilidad administrativa y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar por la privación de la libertad que sufrió el señor Heriberto Hernán Herrera Bernal, entre el 30 de mayo y el 28 de septiembre de 2013, teniendo en cuenta que la investigación cesó por la atipicidad de la conduct a endilgada y la inexistencia del hecho delictivo?

✓ En consecuencia, ¿deben reconocerse los perjuicios solicitados en la demanda?

3. Tesis de la Sala.

✓ Para la Sala la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar es responsable administrativamente por la privación de la libertad del señor Heriberto Hernán Herrera Bernal bajo el título de responsabilidad objetiva como quiera que se demostró que el mismo fue absuelto por atipicidad de su conducta e inexistencia del hecho , lo cual demuestra que la medida de aseguramiento era injusta, a la luz de lo señalado en la sentencia SU-072 de 2018, y que hubo quebrantamiento de la igualdad ante las cargas públicas en perjuicio del demandante, lo que compromete la responsabilidad patrimonial del Estado.

✓ Para la Sala deben reconocerse perjuicios morales a la víctima directa, la cónyuge y

perjuicio del demandante, lo que compromete la responsabilidad patrimonial del Estado.

✓ Para la Sala deben reconocerse perjuicios morales a la víctima directa, la cónyuge y los familiares del primer (1°) grado de consanguinidad del señor Herrera Bernal, de conformidad con las reglas de unificación de la sentencia del 29 de noviembre de 2021.

Los demás perjuicios inmateriales (“daño a la vida en pareja”) y materiales (daño emergente) deberán negarse por no tener soporte probatorio.

Para dar respuesta al problema jurídico antes planteado la Sala estudiará los límites a la competencia del Juez de segunda instancia, los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, la privación injusta de la libertad en el marco de la Justicia Penal Militar, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU – 075 de 2018, el reconocimiento de perjuicios morales y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 29 de noviembre de 2021 y el caso en concreto.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 31 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, y el valor de la pretensión6 Heriberto Hernán Herrera Bernal y otros Reparación Directa Exp. 2019-00023

mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153

Heriberto Hernán Herrera Bernal y otros Reparación Directa Exp. 2019-00023

mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021.

2. Caducidad.

El literal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo indica que en los casos en los cuales se ejerce el medio de control de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente de l acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

En los casos en los que el daño antijurídico que se alega es la privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado ha sido unánime en señalar que el término de caducidad debe contabilizarse desde el momento en el cual el si ndicado recupera su libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada - lo último que ocurra -2/3.

En el presente asunto la caducidad debe contarse desde el 13 de diciembre 2016, día siguiente al que cobró ejecutoria el auto del 17 de noviembre de 2016 mediante el cual el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar ordenó la cesación del proceso penal militar adelantado contra el señor Heriberto Hernán Herrera Bernal, por ser lo último que sucedió (fl. 117, c. 1).

Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar ordenó la cesación del proceso penal militar adelantado contra el señor Heriberto Hernán Herrera Bernal, por ser lo último que sucedió (fl. 117, c. 1).

Así las cosas, el término de dos (2) años de que trata el artículo 164 del CPACA corrió entre el 13 de diciembre de 2016 y el 13 de diciembre de 2018 ; el mismo se suspendió entre el 18 de octubre y el 14 de diciembre de 2018 en virtud del trámite de conciliación prejudicial, cuando aún faltaban cincuenta y seis (56) días para que operara la caducidad del medio de control. Reanudado el término, la parte actora podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa hasta el 8 de febrero de 2019, por lo que concluye la Sala que la demanda del pasado 4 de febrero de 2019 fue presentada dentro del término oportuno.

3. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”4. Se habla de falta de legitimación en la causa cuando alguna de las partes carece de ella, lo cual impide la adopción de una decisión donde se le involucre.

El Consejo de Estado ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con la naturaleza de la legitimación en la causa. Se hable de una legitimación en la causa de hecho cuando se predica una relación procesal entre el demandante y el demandado por interm edio de la pretensión procesal; y material cuando i) la parte activa tiene la titularidad real del derecho que considera lesionado y por el cual busca indemnización administrativa y ii) la parte pasiva

predica una relación procesal entre el demandante y el demandado por interm edio de la pretensión procesal; y material cuando i) la parte activa tiene la titularidad real del derecho que considera lesionado y por el cual busca indemnización administrativa y ii) la parte pasiva participó real y/o materialmente en la producción del daño antijurídico.

2 Al respecto consultar, por ejemplo, Sentencia del 14 de febrero de 2002. Exp: 13.622. CP: María Elena Giraldo Gómez. Dicho criterio ha sido reiterado por la Subsección en sentencia de 11 de agosto de 2011, Exp: 21801, así como por la Sección Tercera en auto de 19 de julio de 2010, Radicación No. 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), CP (E): Mauricio Fajardo Gómez; y en sentencia de 8 de febrero de 2017, radicación número 73001-23-31-000-2009-00278-01(42734), CP: Hernán Andrade Rincón. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. CP: Enrique Gil Botero. Providencia del 29 de febrero de 2012. Rad. No. 17001-23-31-000-2011-00251-01(42658) 4 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003.7 Heriberto Hernán Herrera Bernal y otros Reparación Directa Exp. 2019-00023

Por activa.

El señor Heriberto Hernán Herrera Bernal se encuentra legitimado en la causa por activa de hecho y material por tratarse de la víctima del presunto daño antijurídico consistente en la

Exp. 2019-00023

Por activa.

El señor Heriberto Hernán Herrera Bernal se encuentra legitimado en la causa por activa de hecho y material por tratarse de la víctima del presunto daño antijurídico consistente en la privación de la libertad dentro del proceso penal militar con Rad. 1062 (fls. 21-44, c. 1).

Los demás integrantes de la parte actora se encuentran legitimados en la causa por activa por ser familiares de la víctima directa, conforme los siguientes medios probatorios:

Demandante Parentesco Medio probatorio Trinidad Oliva Daza Riaño Cónyuge Registro civil de matrimonio (fl. 89, c. 1). Elvid Santiago Herrera Daza Hijo Registro civil de nacimiento (fl. 92, c. 1). María Paula Herrera Daza Hija Registro civil de nacimiento (fl. 91, c. 1). María Silvia Bernal de Herrera Madre Registro civil de nacimiento de la víctima directa (fl. 87, c. 1). Fernando Enriques Herrera Bernal Hermano Registro civil de nacimiento (fl. 115, c. 1).

Por pasiva.

A su vez, la Nación – Ministerio de Defensa se encuentra legitimada en la causa por pasiva en el presente proceso, como quiera que los hechos fundamento de esta demanda contienen acciones u omisiones que se endilga a dicha entidad y que estructuran su presunta responsabilidad administrativa y extracontractual.

Además, la Justicia Penal Militar - representada a través de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Mili tarcuenta con capacidad patrimonial y administrativa para acudir de manera autónoma e independiente en los diferentes asuntos litigioso s adelantados en su

Además, la Justicia Penal Militar - representada a través de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Mili tarcuenta con capacidad patrimonial y administrativa para acudir de manera autónoma e independiente en los diferentes asuntos litigioso s adelantados en su contra, por lo que la misma se encuentra legitimada en la causa de hecho y material para comparecer al proceso como demandada 5, teniendo en cuenta que se endilga responsabilidad por la medida restrictiva de la libertad impuesta por el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja.

4. Argumentación Jurídica.

4.1. Límites a la competencia del juez de segunda instancia.

La apelación es uno de los instrumentos con que cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Dentro de las reglas mínimas que sirven de garantía al apelante está de ser único y la de no reformatio in pejus, frente a lo primero restringe la competencia del ad quem a lo planteado por el apelante y, en lo segundo, indica que el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del mismo.

5 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 202 0, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad. Radicación número: 05001 -23-31-000-2009-01401-01(49982).8 Heriberto Hernán Herrera Bernal y otros Reparación Directa Exp. 2019-00023

El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012,

Heriberto Hernán Herrera Bernal y otros Reparación Directa Exp. 2019-00023

El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, radicación número 500012331000199706093 -01(21.060), CP: Mauricio Fajardo Gómez, sobre esta materia dijo:

“Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la J urisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia –, por lo cual corresp onde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que debido a la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…).”

Lo anterior tiene implicaciones importantes cuando se trata de un apelante único que pretende que se revoque la sentencia de primera instancia con base en una causa petendi distinta a la que se adujo en la dema nda y que sirvió de fundamento a las pretensiones o con la exposición de hechos distintos a los que fueron debatidos en primera instancia.

pretende que se revoque la sentencia de primera instancia con base en una causa petendi distinta a la que se adujo en la dema nda y que sirvió de fundamento a las pretensiones o con la exposición de hechos distintos a los que fueron debatidos en primera instancia. Cuando se esté frente a esta situación, el principio de iura novit curia no sirve de fundamento al a quo para adoptar una decisión que termine afectando el derecho al debido proceso y defensa de la contraparte, quien no se defendió de hechos y alegaciones distintas a las formuladas en la primera instancia. Además, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el juez ad quem puede acudir a este principio para avalar la decisión de primera instancia, sino que queda limitado al debate propuesto por el apelante único, de tal forma que, si encuentra correctos los argumentos en el sentido de que se demandó con base en unos hechos o causas y se terminó condenando con base en otras, tendrá que pronunciarse de fondo abordando los argumentos que se proponen. Si los encuentra correctos, tendrá que darle los efectos que correspondan al debate jurídico, como sería revocar la s entencia cuando ella no se encuentre sustentada en la causa petendi que sirvió de fundamento a la sentencia de primera instancia.

En múltiple y coherente jurisprudencia, el Consejo de Estado se ha pronunciado acerca del alcance del recurso de apelación y la forma en que le impone estrictos límites al fallador de segunda instancia con el fin de garantizar el principio de contradicción que forma parte del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CP.

Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la

segunda instancia con el fin de garantizar el principio de contradicción que forma parte del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CP.

Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem para efectos de proferir el fallo respectivo, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el9 Heriberto Hernán Herrera Bernal y otros Reparación Directa Exp. 2019-00023

cuestionamiento del fallo proviene de quien aparece como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política.

No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra una restricción de car