TA CUN - 11001333603220130026902-(10-08-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: FERNANDO IREGUI CAMELO

MEDIO DE CONTROL-REPARACIÓN DIRECTA

Radicado: 110013336032-2013-00269-02

Actor: MARÍA BERTOLDINA BORJA ÚSUGA Y OTROS

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL

Instancia: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

Asunto: MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL - ATAQUE DE GRUPO

GUERRILLERO – RIESGOS PROPIOS DEL SERVICIO MILITAR

– FALLA EN EL SERVICIO NO CONFIGURADA

Sistema: ORALIDAD

Sentencia Nro/ Sala SC03-2868-08-23 107

I. CUESTIÓN PREVIA:

Este caso había sido resuelto en primera y segunda instancia s a través de las sentencias del 7 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (que declaró la caducidad del medio de control), y del 20 de marzo de 2019 por esta Subsección , en la que se revocó la decisión del A quo y negó las pretensiones de la demanda.

Contra los referidos fallos el apoderado de la parte actora impetró acción de tutela solicitando el amparo de los derechos al debido proceso, la igualdad, el acceso a la

y negó las pretensiones de la demanda.

Contra los referidos fallos el apoderado de la parte actora impetró acción de tutela solicitando el amparo de los derechos al debido proceso, la igualdad, el acceso a la administración de justicia y a la reparación integral.

Al resolver el recurso de amparo en sede de impugnación el Consejo de Est ado – Sección Primera, en sentencia del 19 de diciembre de 2019 – resolvió:

“[…] PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de octubre de 2019 por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, en su lugar, AMPARAR los derechos funda mentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia invocados por María Bertolina Borja Úsuga, Eliecer Borja Úsuga, Giraldo de Jesús Hurtado Úsuga, Rosmira Pereira Borja, Julio Cesar Benavides Borja y Juan José Borja Úsuga, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.Radicado: 110013336032-2013-00269-02

Demandante: MARÍA BERTOLDINA BORJA USUAGA Y OTROS

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

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SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS efectos (sic) la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, el 20 de marzo de 2019, dentro del proceso de reparación directa con radicado 11001 -33-36-032-201300269-01.

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, el 20 de marzo de 2019, dentro del proceso de reparación directa con radicado 11001 -33-36-032-201300269-01.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente providencia profiera nueva providencia en la que disponga remitir el proceso de reparación directa formulado por María Bertolina Borja Úsuga y otros en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , a efectos de que este Despacho se pronuncie de fondo sobre las pretensiones de la demanda, en lo concerniente a los demás cargos que no analizó en primera instancia. En lo demás, esto es, frente al análisis de la caducidad de la acción, se deberán mantener incólumes las consideraciones y decisiones adoptadas en el fallo de 20 de marzo de 2019 […]”.

El fundamento de la decisión de amparo se sustentó en que la Subsección C, incurrió en un defecto procedimental absoluto con la sentencia del 20 de marzo de 2019, por cuanto, al revocar la providencia que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa instaurado por los demandantes y negar, en su lugar, las pretensiones de la demanda luego de concluir que no existió la falla del servicio alegada, desconoció el principio de doble instancia.

Para el Consejo de Estado, al abordarse el examen de responsabilidad administrativa que los demandantes le imputaban al Ejército Nacional respecto de los hechos que

alegada, desconoció el principio de doble instancia.

Para el Consejo de Estado, al abordarse el examen de responsabilidad administrativa que los demandantes le imputaban al Ejército Nacional respecto de los hechos que produjeron la muerte al soldado Edinso n Antonio Borja Úsuga, el Tribunal accionado reemplazó al juez de primera instancia en el estudio de los cargos de la demanda, pues en su momento éste no los estimó, convirtiendo el asunto en un proceso de única instancia, razón por la cual , halló procedente dejar sin efectos la sentencia del 20 de marzo de 2019, manteniendo incólume la revocatoria de la caducidad, y ordenó regresar el caso al A quo, para que fuera este quien efectuara el estudio de fondo del asunto, garantizando de éste modo el principio de doble instancia y e l derecho a impugnar las providencias.

En auto del 28 de febrero de 2020, este Tribunal acató la orden de amparo proferida por el Consejo de Estado, devolviendo el expediente al juzgado de origen.

Por su parte, el Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., profirió la sentencia del 29 de marzo de 2022 en la que se declaró probada la excepción de riesgo propio del servicio, negando las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

En atención a lo anterior procede la Sala a resolver:

II. OBJETO DE LA DECISIÓN

Surtido el trámite de ley, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 29 de marzo de 2022 proferida por el

procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 29 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C – Sección Tercera, por medio de la cual declaró probada la excepción de riesgo propio del servicio, invocada por la entidad demandada.Radicado: 110013336032-2013-00269-02

Demandante: MARÍA BERTOLDINA BORJA USUAGA Y OTROS

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

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III. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda:

Mediante demanda presentada el 4 de abril de 20131 en ejercicio del medio de control de reparación directa, la parte actora integrada por María Bertoldina Borja Úsuga (madre), Juan José y Eliecer Borja Úsuga, Giraldo de Jesús Hurtado Borja, Julio César Benavides Borja y Rosmira Pereira Borja (hermanos), pretendieron que se declarara administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y se le condenara por la causación de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, con ocasión de los daños antijurídicos causados, debido a la presunta falla del servicio que se configuró con las acciones u omisiones presentadas que llevaron a la muerte del Soldado Profesional Edinson Antonio Borja Úsuga.

2.2. Fundamento de las pretensiones:

En síntesis, el 6 de enero de 2011 cuando el SLP Edinson Antonio Borja Úsuga, se

que llevaron a la muerte del Soldado Profesional Edinson Antonio Borja Úsuga.

2.2. Fundamento de las pretensiones:

En síntesis, el 6 de enero de 2011 cuando el SLP Edinson Antonio Borja Úsuga, se hallaba junto con su pelotón efectuando un registro en el área de La Reforma, ubicado en el municipio de Vista Hermosa – Departamento del Meta, al regresar del mismo – siendo de día – fueron emboscados por el Frente 27 de l grupo armado ilegal de las FARC, siendo herido de bala, ocasionándole la muerte.

Cataloga la actora lo anterior como una falla del servicio del Estado porque el comandante del pelotón no tomó las medidas necesarias para prevenir el ataque y contrario a ello, teniendo conocimiento que en la zona existía una alta presencia de la guerrilla de las FARC, dispuso el regreso de los soldados de la misión táctica por el mismo camino que habían usado pa ra el rastreo del área , lo que permitió el ataque que ocasionó la muerte del Soldado Regular.

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Por conducto de apoderada judicial, la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, contestó la demanda2, se opuso a las pretensiones en razón a que debía tenerse en cuenta la calidad de militar que tenía el Soldado ProfesionalSLP Borja Úsuga al momento de ocurrencia de los hechos, lo cual, desvirtúa que se trate de un riesgo excepcional, pues la víctima no fue sometida a un riesgo superior al de los demás soldados que lo acompañaban en la escuadra que fue atacada.

Se encuentran probados todos los presupuestos del riesgo propio del servicio, ya que

trate de un riesgo excepcional, pues la víctima no fue sometida a un riesgo superior al de los demás soldados que lo acompañaban en la escuadra que fue atacada.

Se encuentran probados todos los presupuestos del riesgo propio del servicio, ya que se trataba de un soldado profesional que resultó herido en el servicio y por acciones de terceros, como lo son los grupos armados el margen de la ley, por lo que, además, se desvirtúa el nexo de causalidad.

Respecto al nexo causal manifestó que no existe prueba que se hubiera actuado en contra de los protocol os de seguridad ni que el resultado fuera causa del actuar negligente de algún miembro de la demandada; como tampoco, se probó un actuar omisivo o irregular que le hubiere causado la muerte del SLP, por lo tanto, no hay prueba ni nexo causal de falla del s ervicio atribuible a la entidad demandada; por el contrario, el desplazamiento del soldado era esencial en la prestación del servicio al

1 Expediente digital. Archivo 1/pág. 27. 2 Exp. Digital, archivo 07.Radicado: 110013336032-2013-00269-02

Demandante: MARÍA BERTOLDINA BORJA USUAGA Y OTROS

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cual se expuso con pleno conocimiento el soldado al decidir su incorporación y desarrollar su actividad militar.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con fallo del 29 de marzo de 2022 , el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. resolvió:

desarrollar su actividad militar.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con fallo del 29 de marzo de 2022 , el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. resolvió:

“[…] PRIMERO. - DECLARAR probada la excepción de riesgo propio del servicio, invocada por la entidad demandada.

SEGUNDO. - NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. - Sin condena en costas […]”

Como problema jurídico estableció que si la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL es administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la muerte del Soldado Profesional EDINSON ANTONIO BORJA USUGA, en hechos ocurridos el 6 de enero de 2011.

Para desarrollar el problema jurídico estableció la existencia del daño, acreditado con el registro civil de defunción de Edinson Antonio Borja Úsuga, que falleció el 6 de enero de 2011, con causa de la muerte determinada por el Informe Pericial de Necropsia No. 2011010150313000004 emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de fecha 7 de enero de 2011 y practicado al cuerpo de la víctima, en donde se dejó constancia que se trataba de un soldado profesional muerto en combate en la zona rural de Vistahermosa y se determinó como causa básica de muerte “ hemorragia aguda secundaria a lesiones viscerales ocasionados con proyectil de arma de fuego”.

En relación con la imputación del daño, esclareció que pese a invocarse el eximente

aguda secundaria a lesiones viscerales ocasionados con proyectil de arma de fuego”.

En relación con la imputación del daño, esclareció que pese a invocarse el eximente de responsabilidad de hecho de un tercero por la autoridad castrense demandada, no se discute que fue un tercero ajeno al Ejército Nacional el que ocasionó la muerte del SLP Borja Úsuga, sino una omisión de la entidad demandada en tomar las medidas de seguridad y prevención necesarias para evitar el daño.

En relación con la imputación del daño al Estado por falla en el servicio, consideró que del material probatorio, y en especial , de los testimonios rendidos , contrario a lo afirmado por la activa, el ataque no ocurrió en desplazamiento, sino cuando los uniformados ya habían regresado a la Base de Patrulla Móvil.

Además, no le asiste razón al apoderado de la parte demandante cuando manifiesta que a los integrantes de la Brigada Móvil N° 3 no se les dio el entrenamiento necesario para efectuar la misión táctica “Eclipse” a la orden de operación “Contundente”, pues está acreditado que el mes anterior a que se llevara a cabo la aludida misión, todos los integrantes de las compañías A, B, C y D recibieron reentrenamiento en técnicas y tácticas operacionales, incluso, el soldado profesional Borja Úsuga hacía parte de los auxiliares que estaban capacitados para dar la capacitación de reentrenamiento pues tenía actualización en curso de instructor, situación que implicaba para él un mejor desempeño a la hora de ejecutar las órdenes dadas para el cumplimiento de la misión.

Agregó que, no se probó que la demandada, haya expuesto o elevado el riesgo al que

desempeño a la hora de ejecutar las órdenes dadas para el cumplimiento de la misión.

Agregó que, no se probó que la demandada, haya expuesto o elevado el riesgo al que estaba sometido el soldado profesional Borja Úsuga, diferente al que debía soportar,Radicado: 110013336032-2013-00269-02

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pues su muerte ocurrió en ejercic io de sus funciones como miembro activo de las fuerzas militares, entidad que tiene como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, según lo preceptúa el artículo 217 de la Constitución Política. Se recuerda que, conforme a la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, no es posible imputar responsabilidad al Estado cuando las lesiones del soldado surgen de su obligación que como militar tenía.

VI. RECURSO DE APELACIÓN

6.1. En memorial del 1 8 de abril de 2022 , la demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de instancia y sustentó3:

• La sentencia de primera instancia fraccionó los hechos, omitió reconocer hechos debidamente probados y v alorar de manera integral y sistemática el acervo probatorio, tal es como radiogramas operacionales que informaban la novedad, la orden de Operaciones Eclipse, Tablas de Organización y EquipoTOE, Manual de Estado Mayor y regulación para la implementación y funcionamiento de la Base de Patrulla Móvil – BPM.

novedad, la orden de Operaciones Eclipse, Tablas de Organización y EquipoTOE, Manual de Estado Mayor y regulación para la implementación y funcionamiento de la Base de Patrulla Móvil – BPM.

• Difiere del acápite de hechos probados alegando que contrario a lo afirmado en la sentencia, sí se logró demostrar la indisciplina táctica y operacional, como hechos generadores de la falla en el servicio, respaldado con el Manual de Planteamiento y la Orden de Ejecución, en tanto el pelotón Cobalto no estaba organizado de conformidad con la doctrin a militar, ni contaba con los efectivos dispuestos en las Tablas de Organización de Equipo – TOE, para ser empleado en operaciones militares contra el frente 27 de las FARC , que concuerdan con lo declarado ante el juzgado por el teniente David Edgardo Prieto Martín, el día 22 de marzo de 2017, quien al respecto señalo “ a pesar de que mis efectivos en la TOE no eran completos, yo me encontraba a 1 -2-20…, no contábamos con los soldados suficientes, puesto que las TOE - para un batallón de combate terrestre – contraguerrillas, el cual está conformado por dos compañías y cada compañía con una TOE de 04 -12-72 y está organizada a dos pelotones, en donde cada pelotón está organizado a 02 -06-36 y a la vez dispone que cada pelotón está conformado a dos secciones o Gi les, en donde cada uno debe contar con 01 oficial - 03 suboficiales -18 soldados”.

• No se tuvo en cuenta el testimonio del Capitán David Edgardo Prieto Martin, comandante de la compañía y pelotón Cobalto, que ofrece importantes elementos de juicio para el desarrollo de la argumentación del fallo quien afirmó

• No se tuvo en cuenta el testimonio del Capitán David Edgardo Prieto Martin, comandante de la compañía y pelotón Cobalto, que ofrece importantes elementos de juicio para el desarrollo de la argumentación del fallo quien afirmó que los hechos en donde muriera la víctima directa durante su ausencia de la base de patrulla móvil, fue producto del incumplimiento de sus órdenes, por parte del comandante encargado de la Base de Patr ulla Móvil, Cabo Segundo Sierra Maya César, suboficial que por su grado, rango y experiencia no estaba habilitado para ser comandante de sección, pues únicamente podría desempeñarse como comandante de escuadra.

6.2. En auto del 20 de mayo de 2022 el A quo concedió el recurso de apelación.

3 Exp. Digital/archivo 47Radicado: 110013336032-2013-00269-02

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VII. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

7.1. Por acta de reparto del 3 de noviembre de 2022 – secuencia 2616 - se asignó el conocimiento del medio de control al Despacho del Magistrado Fernando I regui, quien en auto del 28 de junio de 2023 admitió el recurso de apelación, y dio aplicación al numeral 5° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021. En consecuencia, sin haberse solicitado pruebas en segunda instancia, y sin

al numeral 5° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021. En consecuencia, sin haberse solicitado pruebas en segunda instancia, y sin pronunciamiento de las partes y el Ministerio Público se ingresó el proceso para fallo.

El Ministerio Público no rindió concepto en esta etapa del proceso.

Las partes no allegaron alegatos de conclusión en segunda instancia.

VIII. PRESUPUESTOS PROCESALES

a. Jurisdicción: La Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para juzgar las controversias originadas en la acción u omisión de las entidades públicas, y dado el criterio orgánico establecido, en atención a la naturaleza jurídica de la demandada, es ésta la encargada de juzgar las actuaciones u omisiones de la Nación - Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea, Armada, Ejército y Policía Nacional, conforme al artículo 104 del CPACA.

b. Competencia: Los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, razón por la cual es ta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia, de acuerdo con el artículo 153 ibidem.

c. Legitimación en la causa

• Por activa

La parte actora integrada por los que a continuación se relacionan, acreditan su legitimación en la causa por activa, aportando copia de los registros civiles obrantes en el expediente así [pdf.01/demanda/pág. 39 a 51]:

• Registro Civil de Nacimiento de Edinson Antonio Borja Usuga – víctima – serial

legitimación en la causa por activa, aportando copia de los registros civiles obrantes en el expediente así [pdf.01/demanda/pág. 39 a 51]:

• Registro Civil de Nacimiento de Edinson Antonio Borja Usuga – víctima – serial Nro. 810115 en el que se consignó como datos de la madre, a la señora MARIA

BERTOLDINA BORJA USUGA.

• Los señores (hermanos) JUAN JOSÉ BORJA US UGA con el Registro Civil NUIP 830821 -57827; ELIECER BORJA USUGA con Registro Civil indicativo serial Nro. 52432233; ROSMIRA PEREIRA BORJA con Registro Civil indicativo

serial Nro. 52432225; JULIO CESAR BENAVIDES BORJA con Registro Civil NUIP 720412-31042; GIRALDO DE JESÚS HURTADO BORJA con Registro Civil indicativo serial Nro. 52432233, en los que se consignó como madre la

señora MARIA BERTOLDINA BORJA USUGA.

• Por pasiva.

La doctrina y la jurisprudencia han diferenciado la legitimación de hecho de la legitimación material en la causa, señalando que la legitimación de hecho es la relación procesal entre el demandante y el demandado, en virtud de la pretensión de laRadicado: 110013336032-2013-00269-02

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demanda y se constituye una vez se notifica el auto admisorio, puesto que a partir de este momento se pone en conocimiento de la parte demandada la atribución de la

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demanda y se constituye una vez se notifica el auto admisorio, puesto que a partir de este momento se pone en conocimiento de la parte demandada la atribución de la responsabilidad por acción u omisión que plantea la parte demandante, fundamento de sus pretensiones, y la legitimación material en la causa se configura con la participación real en los hechos que fundamentan la demanda.

Así las cosas, se encuentra legitimada en la causa por pasiva La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en razón a que el daño fue sufrido por un soldado profesional vinculado a la entidad castrense, en desarrollo de una orden de operaciones militares.

d. Caducidad del medio de control

En tanto el presente asunto se resuelve como consecuencia de la orden de tutela proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 12 de diciembre de 2019, es de esclarecer que en dicha providencia se determinó que en el presente caso no había operado la caducidad del medio de control de reparación directa al considerar:

“[…] En este contexto, al encontrar fundado el defecto procedimental en los términos expuestos, la Sala concederá el ampar o de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte actora. En consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 20 de marzo de 2019 y, en su lugar, ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” que profiera nueva providencia en la que disponga remitir el proceso de reparación directa formulado por María Bertolina Borja Úsuga y otros, en contra de la Nación – Ministerio

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” que profiera nueva providencia en la que disponga remitir el proceso de reparación directa formulado por María Bertolina Borja Úsuga y otros, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá, a efectos de que ese Despacho se pronuncie de fondo sobre las pretensiones de la demanda, en lo concerniente a los cargos que no analizó en primera instancia. En lo demás, esto es, frent e al análisis de la caducidad de la acción, se deberá mantener incólumes las consideraciones y decisiones adoptadas en el fallo de 20 de marzo de 2019 […]”

A su vez, la sentencia del 20 de marzo de 2019 se estableció: “Conforme a lo anterior, esta Sala co ncluye que para el presente medio de control no se ha configurado el fenómeno de la caducidad, dado que entre la fecha en la que los afectados tuvieron pleno conocimiento del hecho generador del daño (muerte soldado profesional por emboscada guerrillera), esto es 6 de enero de 2011, y la fecha de radicación de la solicitud de conciliación el 11 de enero de 2013, no habían transcurrido los 2 años con que contaba la parte para presentar válidamente y en oportunidad la solicitud de conciliación y el respectivo medio de control de reparación directa”. En ese sentido, y en acatamiento a la sentencia de amparo, se entiende efectuado el estudio de caducidad.

IX. CONSIDERACIONES

Problema jurídico.

Conforme a los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte

estudio de caducidad.

IX. CONSIDERACIONES

Problema jurídico.

Conforme a los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte actora, corresponde a la Sala determinar si:Radicado: 110013336032-2013-00269-02

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¿Debe confirmarse la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de riesgo propio del servicio, o en su lugar procede acceder a las pretensiones de la demanda , declarando la responsabilidad el Estado, por la muerte del Soldado Profesional Edinson Antonio Borja Úsuga, por el incumplimiento de los proce dimientos y los protocolos de la actividad militar, incurriendo en indisciplina táctica y operacional cuando fue a recoger agua, lo que configura una falla del servicio?

Tesis de la Sala

Es tesis de la Sala que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, en tanto: i) no se configura la responsabilidad del Estado por falla en el servicio , puesto que no se probó la indisciplina militar; contrario a ello, se estableció que ii) se brindó la debida formación militar y el reentrenamiento CODE del que hizo parte el soldado profesional; iii) su muerte se acredita como riesgo propio de la actividad militar; y iv) quien pese al riesgo, optó por efectuar una labor no asignada, como era proceder a la toma de agua.

9.1. Alcance del recurso de apelación y límites a la competencia del juez de segunda instancia.

riesgo, optó por efectuar una labor no asignada, como era proceder a la toma de agua.

9.1. Alcance del recurso de apelación y límites a la competencia del juez de segunda instancia.

El recurso de apelación le otorga la competencia funcional al juez de segunda instancia para resolver lo planteado en la alzada, salvo algunas excepciones contempladas en la Ley, como los aspectos que deben ser materia de declaratoria de oficio, y bajo unos límites, como es el caso la no reformatio in pejus. Por su parte, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión [art. 320 CGP].

De lo anterior el Consejo de Estado ha referido que al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”4.

En consecuencia, la competencia del Ad quem está limitada a: (i) los aspectos que expresamente señale el recurrente y, (ii) comprende los temas implícitos en aquellos

inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”4.

En consecuencia, la competencia del Ad quem está limitada a: (i) los aspectos que expresamente señale el recurrente y, (ii) comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelaci ón, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados.

En el presente caso, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada hace reparos a la sentencia de primera instancia respecto del material probatorio por medio del cual se pueda determinar la responsabilidad del Estado, cuando contrario a lo resuelto por el juez se puede establecer que las lesiones sufridas por el soldado regular

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002, Exp. 19.700 y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, Exp. 12.648, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras.Radicado: 110013336032-2013-00269-02

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no surgen como consecuencia de un riesgo excepcional, sino por causa directa de la víctima.

Por lo anterior, la Sala realizará el análisis de los medios de convicción obrantes en el expediente, para determinar si hay lugar o no a imputar responsabilidad a la Entidad demandada.

víctima.

Por lo anterior, la Sala realizará el análisis de los medios de convicción obrantes en el expediente, para determinar si hay lugar o no a imputar responsabilidad a la Entidad demandada.

9.2. Regímenes de responsabilidad del Estado

La Constitución Política estatuye la cláusula general de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, de acuerdo con la cual, acogió la teoría del daño antijurídico, entendiéndolo no como “aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado, sino como el ‘perjuicio’ que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo5”, siempre y cuando exista título de imputación, por acción u omisión de una autoridad6 [art. 90].

Para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, se deben cumplir dos presupuestos básicos, a saber, que el daño sea antijurídico, y que este sea imputable al Estado. Una vez definido que se está frente a una obligación del Estado, debe establecerse el título a través del cual se atribuye el daño causado, ya sea la falla del servicio, o el riesgo creado o la ruptura del principio de igualdad de las per