TA CUN - 11001333603220150012502-(24-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Referencia 110013336-032-2015-00125-02 Sentencia SC323082882 Sala 111 Medio de Control Reparación directa Demandante Ledier Tovar Mestizo y otros Demandado NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional y otros Tema Responsabilidad del Estado por daños causados en ejercicio de actividades peligrosas. Título de imputación: Riesgo excepcional. Erradicación manual de cultivos ilícitos por parte de civiles. Actividad peligrosa. Del régimen aplicar respecto a la actividad de erradicación de cultivos ilícitos. Precedente Consejo de Estado. La responsabilidad que asume cada una de las demandadas y sus obligaciones en cuanto a la actividad de erradicación manual. Pérdida de capacidad 0% ARL. Niega reconocimiento de incapacidades como lucro cesante. Se reconoce perjuicios morales y daño a la Salud.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El 24 de noviembre de 2014 (fl. 56, Cp1) los señores Ledier Tovar Mestizo, Martha Milena Trujillo Bahos quienes actúan en nombre propio y representación de sus menores Hijos Jeferson Tovar Trujillo, Ledier Tovar Trujillo, Sitian Vanessa Tovar Trujillo; Cristian Andrés

Trujillo Bahos quienes actúan en nombre propio y representación de sus menores Hijos Jeferson Tovar Trujillo, Ledier Tovar Trujillo, Sitian Vanessa Tovar Trujillo; Cristian Andrés Tovar Trujillo, Lynda Tatiana Tovar Trujillo, Dory Tovar Mestizo, Blanca Mayerling Rico Mestizo y Edwar Tovar Mestizo mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, Empleamos S.A y la Agencia de Renovación del Territorio (sucesora Procesal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y de la Unidad Administrativa para la Consolidación Territorial), con el fin de que se declare su responsabilidad administrativa y patrimonial por las lesiones sufridas por el señor Leider Tovar Mestizo cuando estaba realizando erradicación de cultivos y le estalló un artefacto explosivo improvisado ( AEI) (fls. 1 a 13 Cp1)

II. OBJETO DE APELACIÓN

1. Sentencia de primera instancia.2

Ledier Tovar Mestizo y otros Reparación directa 2015-00125

El 10 de agosto de 2021, el Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda y no condena en costas.

El a quo consideró que se encuentra demostrado el daño antijurídico consistente en las lesiones que presentó el señor Leider Tovar Mestizo en su oído izquierdo el día 7 de noviembre de 2012, lo que supone una aminoración de distintos bienes jurídicos amparados por el ordenamiento vigente, situación que, se presume, afecta también a los familiares más cercanos.

noviembre de 2012, lo que supone una aminoración de distintos bienes jurídicos amparados por el ordenamiento vigente, situación que, se presume, afecta también a los familiares más cercanos.

Luego de desarrollar la normatividad que regula el programa de erradicación manual de cultivos ilícitos, advierte que las personas que hacían parte del Grupo Móvil de Erradicación GME sabían que se som etían a un riesgo al ejercer dicha actividad, por lo que eran capacitados para ello, no obstante, no se puede pasar por alto que esta función estaba acompañada siempre de la Fuerza Pública que era la encargada de su seguridad, y por tanto, debía cumplir lo s protocolos de desminado antes de que se permitiera el ingreso a los trabajadores.

Así, indica que está probado que el señor Leider Tovar Mestizo estuvo vinculado laboralmente con Empleamos S.A desde el 1 de febrero de 2008 y hasta el 1 de agosto de 2013, siendo capataz del grupo de erradicadores, tenido jornadas de capacitación de minas y salud ocupación.

Precisa que se presentan inconsistencias en las declaraciones rendidas por Jorge Cifuentes y el demandante Leider Tovar Mestizo, en cuando a los hec hos relacionados con la verificación del área realizada por el Ejército Nacional, lo cual impide tener un panorama claro sobre la falla del servicio por incumplimiento de los protocolos establecidos para la labor de erradicación manual alegada en la demanda.

Ahora, si bien los declarantes manifestaron que se realizó una inadecuada inspección al terreno como quiera que el canino estaba muy cansado ya que había sido utilizado todo el día, lo cierto es que no se allegó al expediente prueba alguna que determine que por cada

Ahora, si bien los declarantes manifestaron que se realizó una inadecuada inspección al terreno como quiera que el canino estaba muy cansado ya que había sido utilizado todo el día, lo cierto es que no se allegó al expediente prueba alguna que determine que por cada jornada (mañana y tarde) de erradicación debe ser utilizado un canino diferente, no siendo este hecho constitutivo de falla en el servicio, además conforme al testimonio del señor Jorge Cifuentes está demostrado que los militares encargados de la inspección habían descansado con el canino previamente.

Advierte que el protocolo para la inspección adecuada en área de erradicación manual de cultivos ilícitos se realizó en el presente caso, pues obra acta de inspección de seguridad, y el Informe de Campo de Erradicación Manual Forzosa de fecha 7 de noviembre de 2012, donde se deja constancia que se encontraron 7 minas que fueron desactivadas y se da ingreso a los erradicadores, así concluye, que no se demuestra la falla del servicio por parte de las demandadas Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Agencia de Renovación del Territorio.

Finalmente, respecto a la culpa de la demandada Empleamos SA, resalta que dada la relación contractual, únicamente le concierne poner a disposic ión los trabajadores para cumplir con la estrategia de erradicación manual forzosa del Programa contra Cultivos Ilícitos - PCI implementado por el Gobierno Nacional, y hacerse cargo de las obligaciones laborales como empleador, más no proporcionar la segur idad de los trabajadores en misión, ya que3 Ledier Tovar Mestizo y otros Reparación directa 2015-00125

esto correspondía al Estado, entonces, no le era previsible el daño que iba a sufrir el señor

Ledier Tovar Mestizo y otros Reparación directa 2015-00125

esto correspondía al Estado, entonces, no le era previsible el daño que iba a sufrir el señor Leider Tovar Mestizo. (unidad digital 03)

2. Recurso de Apelación.

El 17 de agosto de 2021 presentó recurso de apelación la parte actora, quien difiere de las conclusiones dadas por el a quo, solicitando sea revocado el fallo de primera instancia, y en su lugar, se declare la responsabilidad de las demandadas.

Arguye que con la declaración del señor Leider Tovar Mestizo se observa el exceso de trabajo al que estaban expuestos, el canino y el personal militar encargado de revisar el terreno, situación que no permitió inspeccionar todo el terreno, además los demandados sabían que se encontraban en una zona de peligro al encontrar 7 minas, pero, aun así, se dio el aval para que los erradicadores continuaran con su tarea.

Luego de citar apartes de la declaración del señor Jorge Cifuentes, indica que las entidades demandadas fueron negligentes al inspeccionar de manera det allada el terreno donde ocurrieron los hechos, en especial el Ejército, quien era el encargado de realizar un barrido total y general al predio, y que si bien encontraron 7 minas, no le correspondía a los erradicadores detectar la mina con la cual se produjo el daño aquí alegado.

Sostiene que no se cumplieron con los protocolos establecidos para esta tarea, dado que el hecho de hacer presencia con un detector de metales y un canino, no cumple con la exigencia y estándar exigido por el Derecho Internacional Humanitario (D.I.H), y el Derecho

hecho de hacer presencia con un detector de metales y un canino, no cumple con la exigencia y estándar exigido por el Derecho Internacional Humanitario (D.I.H), y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (D.I.D.H.), donde se exige que la asistencia debe ser real y efectiva a través de una inspección que previniera todos los peligros existentes en el área.

Advierte, que el erradicador es población civil, por lo tanto, no debe asumir cargas que no tendría por qué asumir, por lo que en esta labor merece toda protección por parte de la empresa que lo vincula, así como de las entidades públicas que conforman el programa de erradicación de cultivos ilícitos.

Frente a las pruebas documentales, hace alusión al Protocolo de Coordinación en Terreno GME, el cual ordenaba la verificación del área para iniciar labores, sin embargo, esto no se cumplió, ya que, la seguridad incluía, no sólo la protección de grupos narcotraficantes, sino las trampas mortales que estos grupos enterraban para atacar a la Fuerza Pública y a la población civil e impedir que los erradicadores realizaran su trabajo.

Precisa que la labor de erradicadores es una activida d peligrosa que ayuda con la lucha contra el narcotráfico, sin embargo, esta oportunidad laboral dada por el Estado, no debe generar daños antijurídicos a quienes la realizan, pues el Estado debe garantizar su seguridad, al ser la guardiana de esta actividad lícita. (unidad digital 05)

El 15 de diciembre de 2021, el a quo concedió el recurso de apelación presentado por la parte actora. ( unidad digital 08)4 Ledier Tovar Mestizo y otros Reparación directa

El 15 de diciembre de 2021, el a quo concedió el recurso de apelación presentado por la parte actora. ( unidad digital 08)4 Ledier Tovar Mestizo y otros Reparación directa 2015-00125

3. Actuación procesal en segunda instancia.

El 11 de julio de 2022, este Despacho avocó conocimiento del proceso de la referencia, admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante advirtiendo, que, en caso de no mediar solicitud probatoria, en aplicación a lo reglado por el artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021 (art. 67) el expediente deberá ingresar a turno para proferir la correspondiente sentencia. (unidad digital 14)

El 01 de agosto de 2022 ingresó el expediente para proferir sentencia, sin que las partes manifestaran nada al respecto. ( unidad 17)

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

Precisión del caso.

Los demandantes pretenden que se declare patrimonialmente responsable a NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional, Empleamos S.A y la Agencia de Renovación del Territorio (sucesora Procesal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y de la Unidad Administrativa para la Consolidación Territorial) por las lesiones sufridas por el señor Ledier Tovar Mestizo , en hechos ocurridos el 7 de noviembre de 2012 cuando estaba realizando erradicación manual de cultivos ilícitos y le estalló un artefacto explosivo improvisado (AEI). El a quo profirió sentencia de primera instancia negando a las pretensiones de la demanda, al considerar que no es procedente aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, sino falla

improvisado (AEI). El a quo profirió sentencia de primera instancia negando a las pretensiones de la demanda, al considerar que no es procedente aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, sino falla en el servicio por encontraron frente a un caso de una persona que resultó lesionada con un artefacto explosivo improvisado por grupos al margen de la ley, mientras se encontraba realizando actividad de erradicador bajo el contrato de trabajo. Así, considera que no se demuestra la falla en el servicio por incumplimiento de los protocolos establecidos para la labor de erradicación manual, y antes por el contrario se demuestra que se realizó una inspección donde se encontraron 7 minas que fueron desact ivadas, por lo mismo se da ingreso a los erradicadores.

Tal providencia fue atacada por la parte actora sosteniendo que i) está demostrado el exceso de trabajo en que fue expuesto el personal que revisa el terreno y el canino, situación que no permitió inspeccionar todo el terreno, además de que no se cumplieron los protocolos establecidos para la inspección en este tipo de terrenos, ii) el erradicador hace parte de la población civil, por tanto, no debe asumir las cargas que no tendrá que asumir, siendo una actividad peligrosa que ayuda contra la lucha del narcotráfico.

Problema jurídico.

Atendiendo al debate que se propone en sede de segunda instancia, la Sala debe resolver el siguiente problema jurídico:

¿Es procedente declarar la responsabilidad d e la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, la AGENCIA DE RENOVACIÓN DEL TERRITORIO Y5 Ledier Tovar Mestizo y otros Reparación directa 2015-00125

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, la AGENCIA DE RENOVACIÓN DEL TERRITORIO Y5

Ledier Tovar Mestizo y otros Reparación directa 2015-00125

EMPLEAMOS SA por los daños ocasionados al demandante Ledier Tovar Mestizo mientras ejercía actividades de erradicación de cultivos ilícitos en calidad de civil ?

Tesis de Sala.

Para la Sala, a pesar de no demostrarse la falla en el servicio, debe aplicarse régimen de responsabilidad objetivariesgo excepcional, toda vez que se acredita que el daño aquí alegado tiene como nexo de causalidad el desarrollo de una actividad peligrosa, pues se expone a personal civil en labores de erradicación de cultivos ilícitos actividad que entraña una situación de riesgo o peligro para la vida e integridad de las personas que participan en la ejecución de esta tarea, en apoyo de la misión institucional de consolidación del territorio. Por lo tanto, hay lugar acceder a las pretensiones de la demanda, reconociendo perjuicios morales y daño a la salud, conforme a lo probado en el proceso.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata de recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso d e reparación directa por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., Sección Tercera, y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV1, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV1, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción.

En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

En el presente asunto la caducidad debe contarse desde el 8 de noviembre de 2012, día siguiente al que el señor Ledier Tovar Mestizo sufrió el accidente con una explosión de una mina antipersona (fl. 31Cp1). Entonces el término de caducidad de dos (2) años corrió desde el 8 de noviembre de 2012 al 8 de noviembre de 2014; este término fue suspendido con la solicitud de conciliación ante la Procura duría General de la Nación presentada el 17 de octubre de 2014 hasta el 19 de noviembre de 2014 en que se expidió la constancia de que trata el artículo 2° de la Ley 640 de 2001 ( fls. 51 a 53 Cp1 por lo tanto, le quedaban 23 días, es decir tenía hasta el 12 de diciembre de 2014 para presentar la demanda. La

trata el artículo 2° de la Ley 640 de 2001 ( fls. 51 a 53 Cp1 por lo tanto, le quedaban 23 días, es decir tenía hasta el 12 de diciembre de 2014 para presentar la demanda. La demanda se presentó el 24 de noviembre de 2014 ante el Consejo de Estado (fl.56 CP1) por lo que la misma se tiene como presentada en tiempo.

1 La pretensión mayor es la suma de $ 92.400.000 (fl. 12Cp1)6 Ledier Tovar Mestizo y otros Reparación directa 2015-00125

3. Legitimación en la causa.

3.1. Por activa.

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con la víctima directa Ledier Tovar Mestizo quien sufrió lesiones al detonar un artefacto explosivo en su humanidad (fls.31 a 38, Cp 2 ) según los elementos ma teriales probatorios que a continuación se relacionan:

Demandante Parentesco con la víctima directa Prueba Martha Milena Trujillo Bahos Compañera permanente Testimonio del señor Jorge Enrique Cifuentes Pérez e hijos en común Jefferson Tovar Trujillo Hijo Registro civil de nacimiento fl. 22 Cp1. Ledier Tovar Trujillo Hijo Registro civil de nacimiento fl. 23 Cp1. Sitian Vanessa Tovar Trujillo Hija Registro civil de nacimiento fl. 24 Cp1. Cristian Andrés Tovar Trujillo hijo Registro civil de nacimient o fl. 36 Cp1. Linda Tatiana Tovar Trujillo, Hija Registro civil de nacimiento

fl. 24 Cp1. Cristian Andrés Tovar Trujillo hijo Registro civil de nacimient o fl. 36 Cp1. Linda Tatiana Tovar Trujillo, Hija Registro civil de nacimiento fl. 25 Cp1. Dory Tovar Mestizo Hermana Registros civiles de nacimiento fls. 20 y 27 Cp1. Blanca Mayerling Rico Mestizo Hermana Registros civiles de nacimiento fls. 20 y 28 Cp1. Edwar Tovar Mestizo Sobrino No se acreditó

Conforme a lo anterior se declarará de oficio la falta de legitimación por activa del señor Edwar Tovar Mestizo por no acreditarse la calidad de sobrino de la víctima directa Ledier Tovar Mestizo.

3.2. Por pasiva.

Las demandadas se encuentran legitimadas de hecho en la causa por pasiva como quiera que se les endilga responsabilidad por los hechos que causaron el presunto daño al demandante.

4. Argumentación Jurídica.

4.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado Social de Derecho.7 Ledier Tovar Mestizo y otros Reparación directa 2015-00125

El Estado Social de Derecho tiene como característica esencial la inclusión de una carta de derechos constitucionales como los mecanismos idóneos y efectivos de protección de los mismos en cabeza de los titulares de tales der echos, asimismo está fundado en una concepción antropológica, pluralista y participativa del ejercicio del poder, de tal forma que su vocación esencial es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la protección de todas las personas2.

concepción antropológica, pluralista y participativa del ejercicio del poder, de tal forma que su vocación esencial es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la protección de todas las personas2.

La responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado fue constitucionalizada 3, al incluirse en el artículo 90 de la Constitución la fórmula básica donde la persona es convertida en víctima debido al daño antijurídi co que, por acción u omisión, le es imputable a la autoridad pública. Luego, se advierte la existencia de dos elementos: el daño antijurídico y la imputación, los cuales son los que determinan la responsabilidad del Estado.

Estructura novedosa que hace suyas las modernas tendencias jurídicas en materia de responsabilidad, que en respuesta a las insuficiencias que plantea el dogma causal para explicar la radicación de efectos dañosos, reivindican el papel de la imputación como un juicio normativo que perm ite vincular un resultado con un determinado sujeto de derecho; con lo que se supera la construcción tradicional erigida sobre la causalidad, como dato empírico, que a lo sumo sirve para constatar datos naturales, pero no para justificar por qué una persona ha de responder por los daños padecidos por otro 4 (subrayado fuera del texto original).

El daño es la lesión o menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se predica del deber jurídico que debe soportar o no el lesionado, ya sea porque vulnera la Carta Política o la ley, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la

del deber jurídico que debe soportar o no el lesionado, ya sea porque vulnera la Carta Política o la ley, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” 5 Por su parte, la imputación es la atribución fáctica o jurídica que se hace al Estado por el daño ant ijurídico ocasionado por la acción u omisión de éste al administrado, conforme a los criterios jurídicos que se han establecido o lleguen a crearse para atribuir en el caso concreto el daño antijurídico. Es la razón o justificación normativa para que el estado y sus autoridades reparen el daño ocasionado a los ciudadanos y sus derechos. Dicha atribución se realizará a través de los diferentes títulos de imputación, estos son: la falla del servicio, el daño especial por desequilibrio de las cargas públicas y la concreción del riesgo excepcional. 4.2. El daño antijurídico en la responsabilidad extracontractual del Estado.

Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imput ables. En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la

2 Constitución Política de Colombia, artículo 2º.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 26 de abril de 2017, Radicación número: 63001 -23-31-000-2009-0024001(42592). CP. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 4 Serrano, L. y Tejada, C, (2014). La responsabilidad patrimonial del Estado. Ediciones doc trina y ley Ltda. Pp. 349. 5 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.8 Ledier Tovar Mestizo y otros Reparación directa 2015-00125

concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, así : i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía porqué soportar, ii) la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la Administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores6. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal o porque es “irrazonable,” sin depender “de la lici tud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” El daño, para efectos de que sea indemnizable, exige que se acrediten los siguientes requisitos relacionados con la lesión o detrimento del derecho cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, ii) debe lesionar un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) debe ser personal y cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, po r ende, no

debe lesionar un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) debe ser personal y cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, po r ende, no puede limitarse a una mera conjetura. Al respecto, la Sala ha considerado que: De allí que, sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga. La jurisprudencia ha afirmado que el daño susce ptible de indemnización es aquél que es cierto, esto es, que es verificable y determinable, en tanto aparezca como una disminución patrimonial o de los derechos del demandante 7, sin que pueda ser resarcido lo eventual, hipotético o meramente posible8. La acreditación de la certeza del daño es carga del demandante, de manera que le corresponde el deber de probar que sufrió una afectación o menoscabo y que el mismo se torna antijurídico. 4.3. Responsabilidad del Estado por daños causados en ejercicio de actividades peligrosas. Título de imputación: Riesgo excepcional. Jurisprudencialmente9 se ha reconocido la operatividad de regímenes en los cuales no se presenta el acaecimiento de falta o de falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible d educir responsabilidad a la entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con

que resulte posible d educir responsabilidad a la entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de este o la conducta –activa u omisiva– de sus agentes, se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico; son los referidos eventos, aquellos en los cuales el Consejo de Estado ha estructurado los catalogados como título s jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos, el basado en el riesgo excepcional.

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 12 de mayo de 2016. Ra dicación número: 68001 -23-31-000-2005-02581-01 (40544) / Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E). Sentencia de 9 de septiembre de 2015. Radicación número: 73001 -23-31-000-2001-03279-02(34468) 7 Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, T. II, 2ª edición, Temis, 2011, p. 339 a 340. 8 Gil Botero, Enrique, Responsabilidad Extracontractual del Estado, 5ª edición, Temis, 2011, p. 118.

9 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponen te: MARTA

NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 68001 -23-31-000-2008-0029801(45661)9 Ledier Tovar Mestizo y otros Reparación directa 2015-00125

Sobre las particularidades de la teoría del riesgo excepcional, el Consejo de Estado 10 ha señalado los siguientes lineamientos:

El título de imputación del riesgo excepcional halla asidero y fundamento, en el concepto de daño antijurídico (art. 90 C.P.), en la medida que éste impone el reconocimiento del deber de indemnizar ante la constatación efectiva de un daño o lesión j urídica a un bien jurídicamente tutelado, que la persona no se encuentra en la obligación de soportar, dado que ese detrimento se impone con transgresión del principio de igualdad ante las cargas públicas, como quiera que, en estos eventos, se somete por p arte de la administración pública – a través de una actividad lícita y/o legítima – a la persona a un riesgo de naturaleza especial, excepcional y extraordinario que desborda, necesariamente, el parámetro de riesgo permitido11 – asumidoal interior del conglomerado social.

Como se aprecia, la teoría del “riesgo creado” resulta aplicable a eventos en los cuales no sólo se somete a una persona a la existencia de un riesgo que desborda la normalidad, como consecuencia del uso de instrumentos o

Como se aprecia, la teoría del “riesgo creado” resulta aplicable a eventos en los cuales no sólo se somete a una persona a la existencia de un riesgo que desborda la normalidad, como consecuencia del uso de instrumentos o elementos para la prestación de un determinado servicio o actividad (v.gr. instalaciones públicas o de policía, armas de dotación oficial, automotores oficiales, etc.), sino que también puede, eventualmente, configurarse el título objetivo de riesgo, en aquellos eventos en que la administración pública, en desarrollo de una actividad legítima del poder público, crea y libera, en cabeza de un particular, un determinado riesgo que excede los límites de normalidad a los que generalmente se encuentra sometido y, por consiguiente, en el supuesto de que se ocasione un perjuicio, éste es el producto directo del rompimiento de las cargas públicas y, consecuencialmente, del principio de igualdad (artículo 13 C.P.).

Si se analiza con detalle el fundamento de la responsabilidad por actividades peligrosas, se tiene que la misma se origina en la concreción de un riesgo derivado de la ejecución de una acción específica o del uso de elementos o instrumentos que llevan envuelta una determinada probabilidad de ocasionar un perjuicio12.

Ahora bien, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales dicho tema sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada,

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2007, C.P. Enrique Gil Botero, Exp. 16.399. 11 “Las más elemental distinción que puede efectuarse en relación con las repercusiones que determinada conducta acarrea permite distinguir

11 “Las más elemental distinción que puede efectuarse en relación con las repercusiones que determinada conducta acarrea permite distinguir entre sus ventajas y sus desventajas; sobre esta clasificación, ha surgido el concepto de “riesgo” con el cu al se alude al desfavorable devenir de un suceso, o la posibilidad de que una acción traiga consigo desventajosas consecuencias. “(…) Para que un riesgo pueda ser considerado como permitido no basta tan solo que la actividad de la cual emana represente c onsiderables beneficios sociales frente a un mínimo de peligrosidad sino que es indispensable la absoluta indeterminación de potenciales v íctimas de ese riesgo residual; por ello, en el hipotético evento de que anticipadamente pudieran ser individualizadas l as víctimas de una actividad peligrosa ella debería ser prohibida porque su desarro