TA CUN - 11001333603220150082001-(31-01-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: 1100133360322015-00820-01

Sentencia: SC3-24013134 Sala 9

Medio de control: Reparación directa

Demandante: Diana Marcela Bustos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por daños causados a miembros de la Fuerza Pública. Mina antipersonal. Incumplimiento del protocolo. Incompleto grupo EXDE. Falta de implementación de medidas de seguridad ante amenazas. Presupuestos en los que existe incompatibilidad entre lucro cesante y pensión de sobrevivientes . Precedente de Sala . Condena en abstracto.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa instaurado por Diana Marcela Bustos García, Luna Cuenca Bustos, Lauren Cuenca Bustos, Sof ía Marcela Barrios Ordoñez, Emilio Cuenca Cárdenas y Lina Marcela Cuenca Barrios contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El 15 de diciembre de 2015 ( fl. 139 Cp1) , la parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, buscando que sea declarada administrativamente responsable y sea condenada al pago de los perjuicios

directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, buscando que sea declarada administrativamente responsable y sea condenada al pago de los perjuicios que les fueron ocasionados por la muerte del militar Efraín Darío Cuenca Barrios, en hechos ocurridos el 7 de junio de 2013, cuando lo alcanzó un artefacto explosivo de alto poder en el corregimiento de San José de Apartadó - Antioquia, cuando obedecía órdenes de sus superiores.

En consecuencia, formuló pretensiones declarativas y de reconocimiento de perjuicios morales, perjuicios materiales y daño a la vida en relación a favor de los demandantes.

II. OBJETO DE LA APELACIÓN

1. Sentencia de primera instancia.

El 30 de junio de 2021, el Juzgado 32 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá declaró probada la excepción de riesgo propio del servicio y negó las pretensiones de la demanda.

Señaló el Juez de primera instancia que el daño se encuentra demostrado con la muerte del señor Efraín Darío Cuenca Barrios lo que supone, per se una aminoración de distintos bienes jurídicos amparados por el ordenamiento vigente.2 Diana Marcela Bustos y otros Reparación Directa Exp. 2015-00820

Respecto a la imputación fáctica, argumentó el a quo que, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra probado que el daño padecido por los demandantes le es imputable fácticamente al Ejército Nacional, al existir una relación entre la muerte del señor Efraín Darío Cuenca Barrios y la actividad que desempeñaba en la entidad demandada como Cabo Segundo.

imputable fácticamente al Ejército Nacional, al existir una relación entre la muerte del señor Efraín Darío Cuenca Barrios y la actividad que desempeñaba en la entidad demandada como Cabo Segundo.

Vistas las pruebas, preciso frente a la imputación jurídica, que el extinto Cabo Segundo Efraín Darío Cuencas era el “ecónomo” encargado de manejar dinero y de la compra de los víveres, y que para el día de los hechos se infiere que el comandante de la base, el Teniente Niño Velandia, le había otorgado permiso para ir al municipio de Apartadó a buscar esas provisiones, ya que de otra forma, hubiese incurrido el militar en desobediencia militar.

Además, aseguró que el comandante que estaba a cargo de la base militar de San José de Apartadó no fue indiferente ante el conocimiento de un posible ataque terrorista por parte del frente 5° de las ONT FARC para el me s de junio, ya que, como lo manifestaron los testigos, tanto en la base como en el pueblo y por todo el trayecto hasta el municipio de Apartadó había despliegue de personal militar. Igualmente, ante los antecedentes de activación de AEI en la zona, se desp legaron acciones para mitigar este riesgo, tal como enviar el canino con el fin de que detectarán posibles artefactos explosivos en el camino, siendo este un riesgo al que estaba sometido el ex militar.

Afirmó que el AEI fue instalado en el puente, el cu al constituía un paso obligatorio para el pelotón que conducía a la base militar, y que, en todo caso, media hora antes del accidente transitaron con el canino detector de dichos elementos, sin encontrar ningún explosivo.

pelotón que conducía a la base militar, y que, en todo caso, media hora antes del accidente transitaron con el canino detector de dichos elementos, sin encontrar ningún explosivo.

Adujo que, según la orden de operaciones “JALED” dentro de las tareas claves de la misión estaba la de neutralizar artefactos explosivos improvisados e instalados en el sector por los narcoterroristas con el apoyo del grupo EXDE, y que para el efecto habría un grupo EXDE por cada pelotón, el cual se encontraba desplegado en el municipio de San José hasta llegar a Apartadó y otro en la base militar, no existiendo directriz que señalara que para la compra de víveres se debe enviar a todo el grupo EXDE con el ecónomo.

Resaltó que el hecho de que el ex militar Cabo Cuenca hubiese ido de civil a realizar el abastecimiento de víveres frescos, no constituye una irregularidad, por el contrario, es una directiva que debe seguir los militares al realizar este tipo de actividades; al igual que resultaba irrelevante que llevará armamento cuando las lesiones fueron como consecuencia de la activación de un artefacto explosivo improvisado que estaba en el camino.

Consideró que, el argumento relacionado con la falla de enviar al militar sin acompañamiento al realizar la compra de víveres tampoco genera juicio de reproche, dado que el artefacto explotó cuando aquél regreso a la base, momento en el cual se encontraba en compañía con 7 soldados regulares y un suboficial, y precisamente por eso resultaron más militares heridos por este evento.

Finalmente, concluyó que no se demostró la falla en el servicio de la entidad demandada, como tampoco el sometimiento al exmilitar Cabo Cuenca a un riesgo superior o excepcional

heridos por este evento.

Finalmente, concluyó que no se demostró la falla en el servicio de la entidad demandada, como tampoco el sometimiento al exmilitar Cabo Cuenca a un riesgo superior o excepcional al que debían soportar sus demás compa ñeros con ocasión a la actividad militar. ( unidad digital 001)

La sentencia de primera instancia fue notificada el 1 de julio de 2021 (unidad digital 002).3 Diana Marcela Bustos y otros Reparación Directa Exp. 2015-00820

2. Fundamento del recurso.

El 15 de julio de 2021, la parte actora presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia emitida en primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Indicó que es evidente la responsabilidad subjetiva en el caso en concreto por el desconocimiento de los protocolos militares existentes respecto de “ 1. En ningún momento haya existido la coordinación entre las tropas que fueron hostigados en horas de la mañana y el comando al que éste pertenecía, ya que, si este hubiese existido, hubiera sido advertido del peligro yacente al que estaba sometido el cabo (sic). 2. Así mismo, debe precisarse que la razón esa salir desarmado a comprar víveres, no obedeció a su impericia o imprudencia sino a una orden directa de su superior, lo que cual resulta particularmente grave y fue desconocido por el a quo, ya que si EFRAÍN hubiese desconocido en esa orden habría incurrido en el delito de desobediencia militar consagrado en el artículo 96 del código Penal Militar L-1707 de 2010”

desconocido por el a quo, ya que si EFRAÍN hubiese desconocido en esa orden habría incurrido en el delito de desobediencia militar consagrado en el artículo 96 del código Penal Militar L-1707 de 2010”

Señaló que el a quo se equivocó al afirmar que el fallecimiento del milit ar se originó por culpa suya o a una actividad propia del servicio, puesto que no es un deber legal el soportar salir a comprar víveres sin escolta o desarmado.

Aseguró que los manuales de operaciones existentes son claros en establecer que el mismo día que hubo hostigamiento, no puede enviarse a un personal desarmado y sin escolta a campo, dado que esto como ocurrió, constituye una falla institucional. (unidad digital 3)

Con auto del 12 de octubre de 2021 se concedió el recurso de apelación interpuesto por la demandante (unidad digital 005).

3. Actuación procesal en segunda instancia.

Recibido el expediente en esta Corporación1, el 31 de enero de 2022 el Magistrado Ponente admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora, y en aplicación lo reglado por el artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021 (art. 67), se dispuso que, de no mediar solicitud probatoria el expediente deberá ingresar al despacho.

Las partes no se pronunciaron sobre el recurso de apelación. El agente del Ministerio Público no emitió concepto.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

1. Precisión del caso.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

1. Precisión del caso.

Los demandantes pretenden que se declare admi nistrativamente responsable al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y sea condenada al pago de los perjuicios que les fueron ocasionados con la muerte del militar Efraín Darío Cuenca Barrios, en hechos ocurridos el 7 de junio de 2013, cuando lo alcanzó un artefacto explosivo de alto poder en

1 El 16 de septiembre de 2022.(SAMAI)4 Diana Marcela Bustos y otros Reparación Directa Exp. 2015-00820

el corregimiento de San José de Apartadó - Antioquia, cuando obedecía órdenes de sus superiores.

El Juzgado 32 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda por considerar que el comandante que estaba a cargo de la base militar de San José de Apartadó tomó todas las medidas para mitigar el riesgo y las amenazas de un posible ataque terrorista, ya que, en todo el municipio había ordenado el despliegue de personal militar y se utilizó un canino con el fin de que se detectara posibles artefactos explosivos, siendo de esta forma, la muerte del señor Efraín Darío Cuenca Barrios un riesgo propio del servicio.

Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora manifie sta que está demostrado el desconocimiento de los protocolos militares por parte de la entidad demandada, no siendo la muerte del militar Cuencas culpa suya o de una actividad propia del servicio, debido a

Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora manifie sta que está demostrado el desconocimiento de los protocolos militares por parte de la entidad demandada, no siendo la muerte del militar Cuencas culpa suya o de una actividad propia del servicio, debido a que se presentó fue una falla institucional al enviar aquél sin escolta y desarmado, sin previa coordinación de los mandos superiores.

2. Problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala establecer el siguiente interrogante: ¿Es administrativa y extracontractualmente responsable la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por la muerte del Cabo Segundo Efraín Darío Cuenca Barrios como consecuencia de la activación de un AEI debido al incumplimiento de los protocolos militares?

3. Tesis de la Sala.

Para la Sala debe revocarse la sentencia d e primera instancia porque se probó la responsabilidad administrativa del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por la muerte del Cabo Segundo Efraín Darío Cuenca Barrios como quiera que se demostró el incremento del riesgo al que sometió a la víctima directa por omisión en el acompañamiento del grupo EXDE, a pesar de tener conocimiento del riesgo por activación de AEI; y al acreditarse la falla en el servicio por desconocer las órdenes relacionadas con no hacer movimientos diurnos y conservar cada hombre su posición, junto a extremar las medidas de seguridad dada la amenaza latente de una posible AEI sobre el sector la escuela y fuertes hostigamientos ese día.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente

hostigamientos ese día.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 32 Administrativo Oral de l Circuito Judicial de Bogotá, y el valor de la pretensión5 Diana Marcela Bustos y otros Reparación Directa Exp. 2015-00820

mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV2, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021.

2. Caducidad.

El literal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA indica que en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta i) desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico o ii) de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

En el presente asunto la Sala contabilizará el término de caducidad desde el día siguiente al fallecimiento del militar Efraín Darío Cuenca Barrios (fl. 29 Cp1), esto es, desde el 11 de octubre de 2013 al 11 de octubre de 2015. El 9 de octubre de 2015 se suspendió el término

fallecimiento del militar Efraín Darío Cuenca Barrios (fl. 29 Cp1), esto es, desde el 11 de octubre de 2013 al 11 de octubre de 2015. El 9 de octubre de 2015 se suspendió el término con la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, hasta el 16 de diciembre de 2015 cuando se expidió la respectiva constancia( fls.142 a 148 Cp1). La demanda se presentó el 15 de diciembre de 2015 ( fl. 139 Cp1) por lo que, la demanda se encuentra presentada en tiempo.

3. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso” 3. Se habla de falta de legitimación en la causa cuando alguna de las partes carece de ella, lo cual impide la adopción de una decisión donde se le involucre.

El Consejo de Estado ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con la naturaleza de la legitimación en la causa. Se hable de una legitimación en la causa de hecho cuando se predica una relación procesal entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; y material cuando i) la parte activa tiene la titularidad real del derecho que considera lesionado y por el cual busca indemnización administrativa y ii) la parte pasiva participó real y/o materialmente en la producción del daño antijurídico.

Por activa.

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con el militar fallecido Efraín Darío Cuenca Barrios, según los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan:

Por activa.

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con el militar fallecido Efraín Darío Cuenca Barrios, según los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan:

Demandante Parentesco Prueba Diana Marcela Bustos García Compañera permanente Escritura pública No. 134 del 9 de febrero de 2011 de la Notaría Única de Melgar (T), donde consta la existencia de la unión marital de hecho. ( fls. 33 a 36 Cp1)

2 Lucro cesante por la suma de $280.364.022 ( fl. 11Cp1) 3 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003.6 Diana Marcela Bustos y otros Reparación Directa Exp. 2015-00820

Luna Cuenca Bustos Hija Registro civil de nacimiento (fl. 31, Cp 1). Lauren Cuenca Bustos Hija Registro civil de nacimiento (fl. 32 Cp1). Sofia Marcela Barrios Ordoñez Madre Registro civil de nacimiento (fl. 28 Cp1). Emilio Cuenca Cárdenas Padre Registro civil de nacimiento (fl. 28 Cp1). Lina Marcela Cuenca Barrios Hermana Registros civiles de nacimiento (fls. 28 y 41 Cp1).

Por pasiva.

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho y material como quiera que era la entidad pública a la que se encontraba adscrito el señor Efraín Darío Cuenca (Q.E.P.D), en el momento en que se

la causa por pasiva de hecho y material como quiera que era la entidad pública a la que se encontraba adscrito el señor Efraín Darío Cuenca (Q.E.P.D), en el momento en que se produjo su muerte por las cuales se persigue indemnización administrativa.

4. Argumentación Jurídica.

4.1. Límites a la competencia del juez de segunda instancia.

La apelación es uno de los instrumentos con que cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Dentro de las reglas mínimas que sirven de garantía al apelante está de ser único y la de no reformatio in pejus, frente a lo primero restringe la competencia del ad quem a lo planteado por el apelante y, en lo segundo, indica que el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del mismo.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, radicación número 500012331000199706093 -01(21.060), CP: Mauricio Fajardo Gómez, sobre esta materia dijo:

“Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia –, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argume ntos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean

de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providenc ia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que debido a la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…).”7 Diana Marcela Bustos y otros Reparación Directa Exp. 2015-00820

Lo anterior tiene implicaciones importantes cuando se trata de un apelante único que pretende que se revoque la sentencia de primera instancia con base en una causa petendi distinta a la que se adujo en la demanda y que sirvió de fundamento a las pretensiones o con la exposición de hechos distintos a los que fueron debatidos en primer a instancia. Cuando se esté frente a esta situación, el principio de iura novit curia no sirve de fundamento al a quo para adoptar una decisión que termine afectando el derecho al debido proceso y defensa de la contraparte, quien no se defendió de hechos y alegaciones distintas a las formuladas en la primera instancia. Además, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el juez ad quem puede acudir a este principio para avalar la decisión de primera instancia, sino que queda limitado al debate propuesto por el apelante único, de tal forma que, si encuentra correctos los argumentos en el sentido de que se demandó con base en

tampoco el juez ad quem puede acudir a este principio para avalar la decisión de primera instancia, sino que queda limitado al debate propuesto por el apelante único, de tal forma que, si encuentra correctos los argumentos en el sentido de que se demandó con base en unos hechos o causas y se terminó condenando con base en otras, tendrá que pronunciarse de fondo abordando los argumentos que se proponen. Si los encuentra correctos, tendrá que darle los efectos que correspondan al debate jurídico, como sería revocar la sentencia cuando ella no se encuentre sustentada en la causa petendi que sirvió de fundamento a la sentencia de primera instancia.

En múltiple y coherente jurisprudencia, el Consejo de Estado se ha pronunciado acerca del alcance del recurso de apelación y la forma en que le impone estrictos límites al fallador de segunda instancia con el fin de garantizar el principio de contradicción que forma parte del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CP.

Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem para efectos de proferir el fallo r espectivo, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspon diente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los ev entos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien aparece como apelante único, encuentra

Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los ev entos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien aparece como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política.

No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra una restricción de carácter general, conforme lo ha decantado el Consejo de Estado, a saber: “debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede c omprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas (…)”4.

4.2. Cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado.

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. CP: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 27 de febrero de 2013. Rad. No. 47001-23-31-000-1997-05299-01 (25460).8 Diana Marcela Bustos y otros Reparación Directa

de febrero de 2013. Rad. No. 47001-23-31-000-1997-05299-01 (25460).8 Diana Marcela Bustos y otros Reparación Directa Exp. 2015-00820

El ar tículo 90 de la Constitución Política adoptó la fórmula del daño antijurídico y la imputación del mismo por la acción u omisión a la autoridad pública como elementos esenciales de la cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado. Esta fórmula se armoniza con el Estado Social de Derecho ya que está fundado en la dignidad humana, la solidaridad, el orden justo y la efectividad de los derechos y libertades. Carta de derechos y garantías idóneas y efectivas compone y justifica el accionar del estado y sus autoridades. Este nuevo paradigma coloca a la persona o víctima del daño antijurídico en el centro de la protección y garantía de los derechos y libertades, mientras que la acción legal o ilegal puede resultar irrelevante para efectos de la reparación de los daños antijurídicos.

4.3. Responsabilidad del Estado por daños a miembros de la Fuerza Pública.

Conforme a los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, la Fuerza Pública está integrada por la Policía Nacional y por las Fuerzas Militare s (Ejército, Armada y Fuerza Aérea).

La responsabilidad del Estado por daños a los miembros de la Fuerza Pública corresponde a los eventos de daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio (soldados regulares o conscriptos), así como respecto de quienes voluntariamente ingresan a la carrera militar o policial.

Precisamente, la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso

regulares o conscriptos), así como respecto de quienes voluntariamente ingresan a la carrera militar o policial.

Precisamente, la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha diferenciado la responsabilidad del Estado entre el personal vinculado a las fuerzas militares, en cumplimento del servicio obligatorio o conscripción, de aquel que voluntariamente ingresa a la carrera militar como opción profesional5.

En cuanto al servicio voluntario o profesional, por tratarse de una relac ión laboral se garantiza y protege cualquier daño y perjuicio que se derive del vínculo y con ocasión del mismo. Sin embargo, se ha sostenido de manera general que el Estado compromete su responsabilidad bien cuando incurre en una falla del servicio , como consecuencia de alguna “conducta negligente e indiferente que deja al personal en una situación de indefensión”, o bien cuando el daño se origina en un riesgo excepcional, anormal y diferente a aquel riesgo propio del servicio6.

Así lo indicó el Consejo de Estado en sentencia del 8 de febrero de 20177, en la que señaló:

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. CP: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Expediente 37109. “En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional– y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma. (…) Frente a los perjuicios o casionados a soldados regulares, en la

el daño especial o el riesgo excepcional– y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma. (…) Frente a los perjuicios o casionados a soldados regulares, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometido s, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produ ce el resultado perjudicial” 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subs ección C. CP: Guillermo Sánchez Luque. Sentencia del 22 de septiembre de 2021. Rad. No. 05001-23-31-000-2005-04874-01 (42950). 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23-31-000-200601088-01(39725).9 Diana Marcela Bustos y otros Reparación Directa Exp. 2015-00820

“(…) en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado

01088-01(39725).9 Diana Marcela Bustos y otros Reparación Directa Exp. 2015-00820

“(…) en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación, y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional , diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros (…).”8 (Subrayado y negrita fuera del texto original).

Sobre este punto, el Consejo de Estado ha concluido que para que procede la responsabilidad por parte del Estado por los daños a miembros de la Fuerza Pública es necesario “demostrar que en la causación del daño antijurídico ha concurrido, a manera enunciativa, un desconocimiento de las reglas jurídicas y/o técnicas que reglan el ejercicio de la profesión riesgosa, que no se obró con la diligencia o el cuidado debido en la planeación de las acciones a emprender, que los medios de los que se dispone han sido defectuosos; o cualquier clase de acción u omisión que se consideren como constitutivas de falla del servicio”9. También, se ha considerado que procede cuando se somete el funcionario a un riesgo e