TA CUN - 11001333603220180037601-(07-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., siete (07) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia 110013336032-2018-00376-01 Sentencia SC324023155 Sala 12 Medio de Control Reparación directa Demandante Omar Macías Ordóñez y otros Demandado NaciónFiscalía General de la Nación. Tema Privación injusta de la libertad. Ley 906 de 2004. SU -072 de

2018. Responsabilidad objetiva por atipicidad de la conducta.

Daño especial. Solo se demanda a la Fiscalía General de la Nación y no a la Rama Judicial. Se condena solo el 40% que le corresponde a la Fiscalía dada su incidencia en el daño . Reconocimiento de perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad. Teoría comprensiva del recurso de apelación para modificar reconoc imiento del a quo de perjuicios morales.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El 28 de septiembre de 2018 (pág. 26 unidad digital 01) los señores Omar Macías Ordóñez, David Leandro Macías Triana, María Rovira Ordoñez, Adriana Milena Ordoñez, Sandra Yurani Macías Ordoñez, Lorena Ordoñez, Yennifer Macías Ordoñez y Diomar Macías Jiménez, mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación

Macías Ordoñez, Lorena Ordoñez, Yennifer Macías Ordoñez y Diomar Macías Jiménez, mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación –Fiscalía General de la Nación, para efectos de que le sean reconocidos todos los perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación de la libertad de los señores María Rovi ra Ordoñez y Omar Macías Ordóñez.(unidad digital 1)

II. OBJETO DE APELACIÓN

1. Sentencia de primera instancia.

El 10 de diciembre de 2021, el Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia donde declaró de oficio la falta de legitimación de los demandantes Adriana Milena Ordoñez, Sandra Yurani Macías Ordoñez, Lore na Ordoñez, Jennifer Macías Ordoñez, y Diomar Macías Jiménez, declaró la responsabilidad de la Fiscalía por la privación injusta de la libertad de los Omar Macías Ordoñez y María Rovira Ordoñez, y ordenó el pago de perjuicios morales a favor de estos demandantes y de David Leandro Macías.

El a quo precisó que en la sentencia SU 072 de 2018 la Corte Constitucional estableció dos excepciones respecto a la aplicación de régimen subjetivo en las privaciones injustas de la2 Omar Macías Ordoñez y otros Reparación directa 2018-00376

libertad, estas son, cuando a la pe rsona se le concede la libertad por i) atipicidad y ii) el hecho no existió, situaciones frente a las cuales es procedente aplicar el régimen objetivo.

Indicó que está acreditado en el proceso que fueron capturados los demandantes María

hecho no existió, situaciones frente a las cuales es procedente aplicar el régimen objetivo.

Indicó que está acreditado en el proceso que fueron capturados los demandantes María Rovira Ordoñez y Omar Macías Ordóñez por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, y en consecuencia, les fue decretada medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, siendo privada de la libertad la señora María Rovira Ordoñez entre 15 de julio de 2014 y 4 de febrero de 2015 y el señor Omar Macías Ordóñez entre 15 de julio de 2014 y 29 enero de 2015.

Agrega que dentro del proceso penal se emitió sentido del fallo absolutorio, siendo absueltos al considerar que el delito no había existido, ya que al momento de la captura la sustancia con la que fueron capturados no era estupefacientes.

Así, el juez considera que está demostrado el daño con la privación de la libertad de los señores María Rovira Ordoñez y Omar Macías Ordóñez.

Sobre la imputación fáctica aclaró que no se acepta el argumento de la entidad demandada relacionado con que quien tiene que responder es la Rama Judicial ya que son los jueces los que deciden las medidas de aseguramiento, ya que, la Fiscalía fue la qu e solicitó la medida de aseguramiento de los investigados María Rovi ra Ordoñez y Omar Macías Ordóñez, no teniendo el juez facultades oficiosas para decretar la misma, en consecuencia, el actuar de la Fiscal ía es determinante, y por ello, es fácticamente imputable el daño a esta entidad.

Ordóñez, no teniendo el juez facultades oficiosas para decretar la misma, en consecuencia, el actuar de la Fiscal ía es determinante, y por ello, es fácticamente imputable el daño a esta entidad.

Señala frente a la imputación jurídica que los demandantes fueron absueltos por la conducta atípica no siendo la absolución por duda, esto ya que se demostró que la sustancia con la que fueron encontrados no es prohibida por la ley.

Así, concluye que la responsabilidad se debe analizar por el régimen objetivo, siendo la conclusión obligada a que la privación fue desproporcionada, y por ello, debe declararse la responsabilidad de la demanda.

Frente a la liquidación de perjuicios morales el a quo refiere a la sentencia de unificación 29 de octubre de 2021 (Radicado 46681) del Consejo de Estado donde determinó que las reglas de esa sentencia aplicaban desde la expedición de esta sentencia, y en consecuencia, procedió a aplicar las reglas, reconociendo a Omar Macías Ordoñez ( privación por 6 meses y 14 días) 32,32 SM LMV, a la señora María Rovi ra Ordoñez (privación por 6 meses y 19 días) 33, 15 SMLMV y al señor David Leandro Macías en calidad de hijo del señor Macías

16,16 SMLMV.

Niega el reconocimiento de daño emergente y lucro cesante por no demostrarse los mismos dentro del proceso.

2. Recursos de Apelación.

2.1. Fiscalía General de la Nación.

El 11 de enero de 2022 presentó recurso de apelación el apoderado de esta entidad,

dentro del proceso.

2. Recursos de Apelación.

2.1. Fiscalía General de la Nación.

El 11 de enero de 2022 presentó recurso de apelación el apoderado de esta entidad, difiriendo del título objetivo de imputación, pues de las pruebas obrantes en el expediente3 Omar Macías Ordoñez y otros Reparación directa 2018-00376

se logra establecer que la captura de los demandantes se realizó en flagrancia por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , por lo qu e conforme al precedente del Consejo de Estado ( rad. 47338) no puede ser estudiado bajo los criterios propios de la privación injusta de la libertad, ya que la aprensión no proviene de la imposición de una medida de aseguramiento sino del cumplimiento del deber del artículo 32 de la Constitución Política de ahí que no se requiera una orden judicial y que no comporte la misma una detención preventiva.

En este sentido, aduce que confirme a los informes de policía-DIJIN los demandantes fueron capturados en fl agrancia dentro de la realización de una diligencia de allanamiento y registro, dado que tenían en su poder cocaína, así, se dieron los presupuestos para que fueran capturados, no siendo la misma ilegal, arbitraria o injusta, por el contrario se demostró que el referido procedimiento fue legal acudiendo al juez de control de garantías para la respectivas audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Indica que la medida de aseguramiento de detención preventiva se trata eminentemente de

para la respectivas audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Indica que la medida de aseguramiento de detención preventiva se trata eminentemente de un acto jurisdiccional, naturaleza perentoria, preventiva y provisional que no quebranta la presunción de inocencia y que se desarrolla dentro de un proceso penal, al cual acceden las partes, de manera pública e igualdad de condiciones.

Entonces, sostiene que no se demostró una falta o falla en la captura y en la medida de aseguramiento, máxime cuando los aquí demandantes no ejercieron recursos de ley frente a estas decisiones, y permanecieron incólumes durante todo el proceso.

Difiere de los argumentos expuestos por el a quo toda vez que no es cierto que para solicitar la medida de aseguramiento le era exigible a la Fiscalía tener certeza sobre la responsabilidad de los imputados.

Resalta que el Juez 22 Penal Municipal de Bogotá revocó la medida de aseguramiento que tenía el señor Macías Ordoñez, siendo concedida su libertad el 20 de enero de 2015, esto por existir prueba sobreviniente . Igualmente fue conced ida la libertad a la señora Rovira Ordoñez el 4 de febrero de 2015.

Luego, se adelantó audiencia de solicitud de preclusión de la investigación por parte de la Fiscalía por prueba sobreviniente ante el juez de conocimiento especializado con fundamento en los numerales 1 y 3 del art ículo 332 de la Ley 906 de 2004, siendo esta solicitud negada y confirmada el 23 de abril de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito

fundamento en los numerales 1 y 3 del art ículo 332 de la Ley 906 de 2004, siendo esta solicitud negada y confirmada el 23 de abril de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal , no teniendo incidencia en estas decisiones judiciales la Fiscalía General de la Nación.

Sostiene que la absolución de los señores Omar Macías Ordoñez y la Señora María Rovira Ordoñez se produjo no por haber demostrado la inexistencia de los hechos denunciados o la ajenidad de los implicados, sino, por el benefic io de duda, acerca de la tipicidad de la conducta desplegada por los aquí demandantes , en tanto que, a par tir de los diversos dictámenes practicados a la sustancia que les fue incautada, no se determinó que fuere cocaína, heroína o morfina, y que los elementos hallados, esto es, levamisol y guaifenesina.4 Omar Macías Ordoñez y otros Reparación directa 2018-00376

Así, concluye que esta entidad cumplió con sus funciones constitucionales de investigar los hechos que revestían las características de un delito, así como de acusar a los presuntos infractores de la ley penal ante la autoridad judicial competente, puesto que inicialmente contaba con “(…)elementos de juicio suficientes, válidos, no arbitrarios, ni errados, ni desproporcionados, ni contrarios a derecho, sino más bien ajustados al ordenamiento jurídico establecido, para la formulación de imputación y acusación” así, dio cumplimiento a sus obligaciones contempladas en el artículo 250 de la Constitución Política respecto a investigar y acusar a los presuntos responsables del delito de Seguridad Pública.

jurídico establecido, para la formulación de imputación y acusación” así, dio cumplimiento a sus obligaciones contempladas en el artículo 250 de la Constitución Política respecto a investigar y acusar a los presuntos responsables del delito de Seguridad Pública.

Resalta que se solicitó la absolución de los procesados ante la imposibilidad de modificar el núcleo fáctico de la calificación jurídica de los hechos, en relación con el delito de “Tráfico de Sustancias para el Procesamiento de Narcóticos”, toda vez que las sustancias encontradas en poder de los procesados son empleadas para adulterar la cocaína, mas no para el procesamiento de la misma, aunado a que en el inmueble no se encontraron elementos de los que pueda inferirse que se trata de un laboratorio para el procesamiento de narcóticos.

Solicita se valore la conducta de la víctima bajo la óptica del derecho civil ( culpa grave o dolo), puesto que fueron las conductas de los investigados la causa adecuada y eficiente del daño reclamado por la captura y vinculación al proceso, esto en lo que tiene que ver con la conducta asumida por los mismos el día de la captura, al tener en su poder, sin justificación alguna, una sustancia que en la inicial prueba dio resultado positivo para cocaína y sus derivados. (Unidad digital 22)

2.2. Parte actora

El 18 de enero de 2022, presentó recurso de apelación la parte actora difiriendo de la tasación de los perjuicios morales basados en la sentencia del 29 de octubre de 2021 exp. 46681, puesto que se aplicó una línea jurispru dencial distinta a la que fue radicada la demanda, apartándose del principio de ultractividad , de la protección y seguridad jurídica

46681, puesto que se aplicó una línea jurispru dencial distinta a la que fue radicada la demanda, apartándose del principio de ultractividad , de la protección y seguridad jurídica del proceso, por ello, solicita se modifique el numeral 3 de la sentencia proferida en primera instancia el 10 de diciembre de 2021.

Con auto del 1 de marzo de 2022 el a quo concedió los recursos de apelación presentados por las partes. ( unidad digital 26)

3. Actuación procesal en segunda instancia.

El 10 de octubre de 2022 este Despacho avocó conocimiento del proceso de la referencia, admitió los recursos de apelación presentados por las partes, advirtiendo, que, en caso de no mediar solicitud probatoria, en aplicación a lo reglado por el artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021 (art. 67) el expediente deb erá ingresar a turno para proferir la correspondiente sentencia.1

El 12 de octubre de 2022 la Fiscalía presentó alegatos finales reiterando los argumentos expuestos en su recurso. 2

1 Expediente digital en SAMAI 2 Ib.5 Omar Macías Ordoñez y otros Reparación directa 2018-00376

El 2 de octubre de 2023, se devolvió el expediente por no encontrarse la s audiencias adelantadas por el a quo. El 25 de enero de 2024, ingresó el expediente para sentencia.3

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

Precisión del caso.

Los demandantes pretenden que se declare patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

Precisión del caso.

Los demandantes pretenden que se declare patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad que sufri eron los señores María Rovira Ordoñez y Omar Macías Ordóñez. El a quo profirió sentencia de primera instancia accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que se aplica régimen de responsabilidad objetiva por ser absuelto los investigados hoy demandantes por conducta atípica; así reconoce perjuicios morales aplicando la sentencia de unificación 29 de octubre de 2021, y niega los demá s perjuicios solicitados. La parte demandada sostiene que no se debe estudiar el asunto bajo criterios propios de la privación injusta de la libertad, ya que, la aprensión no proviene de la imposición de una medida de aseguramiento sino de una captura en flagrancia en cumplimiento del deber del artículo 32 de la Constitución Política ; resalta que la medida de aseguramiento es eminentemente jurisdiccional, y además, la Fiscalía no tiene incidencia en las decisiones tomadas por los jueces penales; agrega que la absolución se produjo por el beneficio de duda; indica que fueron las conductas de los investigados la causa adecuada y eficiente del daño reclamado por la captura y vinculación al proceso.

La parte actora difiere de la tasación de los perjuicios morales reconocidos por el a quo dado que no es procedente la aplicación de la sentencia del 29 de octubre de 2021 exp. 46681.

Problema jurídico.

Atendiendo al debate que se propone en sede de segunda instancia, la Sala debe resolver

que no es procedente la aplicación de la sentencia del 29 de octubre de 2021 exp. 46681.

Problema jurídico.

Atendiendo al debate que se propone en sede de segunda instancia, la Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Es procedente estudiar el asunto bajo los presupuestos de responsabilidad objetiva por privación injusta de la libertad? ii) ¿ Es responsable únicamente la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de los señores María Ro vira Ordoñez y Omar Macías Ordóñez como consecuencia del proceso penal que se adelantó en su contra, y que terminó con fallo absolutorio? iii) ¿Es procedente modificar los perjuicios morales en virtud de la teoría comprensiva del recurso de apelación?

Tesis de Sala.

3 Ib.6 Omar Macías Ordoñez y otros Reparación directa 2018-00376

1. Dado que se encuentra probado que la absolución de los señores de María Rovira Ordoñez y Omar Macías Ordóñez ocurrió por atipicidad de la conducta, conforme a lo dispuesto en la sentencia SU-072 de 5 de julio de 2018, es procedente aplicar el régimen de responsabilidad objetiva.

1. Es claro que conforme al sistema penal contenido en la Ley 906 de 2004, participan dos entidades del estado dentro del trámite de privación de la libertad, por un lado la Fiscalía General de la Nación quien es la que investiga ( art. 250 C.P.) y solicita la medida de aseguramiento ( art. 307 y 308 Ley 906 de 2004) , y por otra , el Juez

la Fiscalía General de la Nación quien es la que investiga ( art. 250 C.P.) y solicita la medida de aseguramiento ( art. 307 y 308 Ley 906 de 2004) , y por otra , el Juez Penal que impone la medida de aseguramiento y toma todas las decisiones que correspondan dentro de la actuación procesal ( art. 308 ib.) conforme a ello, es precedente de esta Sala condenar a estas entidades dado el porcentaje en que inciden en el daño , siendo la Rama Judicial un porcentaje del 60% y a la Fiscalía General de la Nación uno del 40%, en este orden, y teniendo en cuenta que no se demandó a la Rama Judicial, solo corresponde condenar a la Fiscalía General de la Nación en un 40%.

1. En virtud de la teoría comprensiva del recurso de apelación, como quiera que la entidad demandada apeló un aspecto global de la sentencia, es procedente examinar el aspecto desfavorable para la misma relacionad o con los perjuicios morales reconocidos a la demandante María Rovira Ordoñez, en el entendido que serán descontados los mismos, teniendo en cuenta que aquella estuvo privada de la libertad no en establecimiento carcelario como lo liquidó el a quo, sino en prisión domiciliaria.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata de recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., Sección Tercera, y el valor

de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., Sección Tercera, y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV4, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción.

En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

4 Con providencia del 16 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarc a definió la competencia por factor cuantía, correspondiendo la misma a los juzgados administrativos ( unidad digital 003)7 Omar Macías Ordoñez y otros Reparación directa 2018-00376

En los casos en los que el daño antijurídico que se alega es la privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado ha sido unánime en señalar que el término de caducidad debe contabilizarse desde el momento en el cual el sindicado recupera su libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada - lo último que ocurra -56.

el Consejo de Estado ha sido unánime en señalar que el término de caducidad debe contabilizarse desde el momento en el cual el sindicado recupera su libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada - lo último que ocurra -56. En el presente asunto la caducidad debe contarse desde el 10 de agosto de 2016 día siguiente en que se profirió la decisión que declaró la absolución de las demandantes 7, debido a que fue lo último que ocurrió (pág. 3 a 15 unidad digital 2). Ahora bien, el término de dos (2) años para interponer la demanda, corrían desde el 10 de agosto de 2016 al 10 de agosto de 2018. Los términos se suspendieron con la solicitud de conciliación extrajudicial radicada ante la Procuraduría General de la Nación el 19 de julio de 2018 hasta el día 13 de septiembre de 2018 cuando se expidió la constancia de conciliación (pág. 47 a 50 unidad digital 2 ) quedándole 22 días para que operara la caducidad. La demanda fue radicada el 28 de septiembre de 2018 (pág. 26 unidad digital 01), se tiene que la misma fue presentada en tiempo.

3. Legitimación en la causa.

3.1. Por activa.

Los demandantes María Rovira Ordoñez y Omar Macías Ordóñez se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto, fueron las personas que sufrieron la presunta privación de la libertad ( pág. 3 a 10 unidad digital 2 ) ahora el demandante David Leandro Macías se encuentra también legitimado dado que se acreditó su parentesco de hijo con la víctima

la libertad ( pág. 3 a 10 unidad digital 2 ) ahora el demandante David Leandro Macías se encuentra también legitimado dado que se acreditó su parentesco de hijo con la víctima directa Omar Macías Ordoñez ( pág. 42 ib.)

Respecto a los demandantes Adriana Milena Ordoñez, Sandra Yurani Macías Ordoñez, Lorena Ordoñez, Jennifer Macías Ordoñez, y Diomar Macías Jiménez el a quo declaró su falta de legitimación en la causa por activa, situación que no fue apelada por la parte actora, razón por la cual, esta Sala no emitirá pronunciamiento alguno.

3.2. Por pasiva.

La Fiscalía General de la Nación se encuentran legitimada en la causa por pasiva en la medida en que se le endilga cargos, relac ionados con la privación injusta de la libertad de los demandantes María Rovira Ordoñez y Omar Macías Ordóñez bajo el marco de la Ley 906 de 2004.

4. Argumentación Jurídica.

4.1. Límites a la competencia del juez de segunda instancia. Sentencia de unificación del 6 de abril de 2018 y teoría hermenéutica comprensiva del recurso de apelación.

5 Al respecto consultar, por ejemplo, Sentencia del 14 de febrero de 2002. Exp: 13.622. Consejera Ponente: Dra. María Elena Gir aldo Gómez.

Dicho criterio ha sido reiterado por la Subsección en sentencia de 11 de agosto de 2011, Exp: 21801, así como por la Sección en auto de 19 de julio de 2010, Radicación 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), Consejero Ponente (E): Dr. Mauricio Fajardo Gómez; y en sentencia de 8 de febrero de 2017, radicación número 73001-23-31-000-2009-00278-01(42734) Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón. 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION C. Consejero ponen te: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación número: 17001-23-31-000-2011-00251-01(42658) 7 No se tiene constancia de ejecutoría de esta decisión proferida por el Juzgado 11 Penal del Circuito Especi alizado8 Omar Macías Ordoñez y otros Reparación directa 2018-00376

La apelación es una de las garantías del debido proceso (Art. 29 CP) y una de las herramientas o instrumentos con las cuales cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Además, la apelación es la oportunidad procesal para que la parte presente los desacuerdos con la decisión judicial.

Ahora bien, debido a la naturaleza dia lógica, institucionalizada y formalizada del razonamiento judicial, no se admite cualquier tipo de razonamiento, sino que las normas

presente los desacuerdos con la decisión judicial.

Ahora bien, debido a la naturaleza dia lógica, institucionalizada y formalizada del razonamiento judicial, no se admite cualquier tipo de razonamiento, sino que las normas establecen condiciones y reglas para darle validez y eficacia a este tipo de discurso. En efecto, los diferentes campos del razonamiento (judicial, negocial, científico, estético, ético, etc.) si bien comparten que pueden ser conocidos mediante el discurso racional y a todos se les exige que den o expongan razones para su justificación, no todos tienen los mismos cánones o reglas para su validez y eficacia, ya sea en su forma, modo o resolución, pues cada uno de ellos se diferencia en cuanto al grado, el procedimiento o lo que resuelve o aspira en cada área1.

En el ámbito del razonamiento judicial, en particular cuando se eje rce la apelación de una decisión judicial, como lo es la sentencia, por lo menos hay dos momentos y en cada uno de ellos exigencias distintas para su viabilidad y resolución. La admisibilidad o viabilidad del recurso y la resolución o estudio de fondo del mismo. Frente al primero, los requisitos de la admisibilidad son: capacidad para interponer el recurso, interés concreto y actual, oportunidad y procedencia legal 2. El incumplimiento de cualquiera de los anteriores requisitos hace “inviable” el recurso e i mpide que el juez competente pueda estudiarlo o resolverlo. En tal caso, deberá rechazarlo.

Superado lo anterior, el segundo paso es la resolución o estudio de fondo para determinar si se acogen o no los argumentos y se accede a lo pretendido. Las exigen cias son estrictamente respecto de la motivación o sustentación: estructura, solidez y fuerza o peso

Superado lo anterior, el segundo paso es la resolución o estudio de fondo para determinar si se acogen o no los argumentos y se accede a lo pretendido. Las exigen cias son estrictamente respecto de la motivación o sustentación: estructura, solidez y fuerza o peso de los argumentos. La consecuencia de la falta de cumplimiento de estas últimas exigencias es que el desacuerdo frente a la decisión judicial atacada no fu e probado, justificado o razonable. Por lo tanto, dicha decisión se mantiene incólume. La apelación como recurso judicial tiene condiciones o límites en cuanto a su alcance y garantía del derecho de contradicción. El superior funcional o ad quem debe respetar el ejercicio del derecho por parte del apelante único (Art. 328 C.G.P.), puesto que su competencia se restringe3, por una parte, a lo planteado por el propio apelante y, por la otra, a la non reformatio in pejus (Art. 31 CP), que le impide hacer más gravosa la situación de este4. Así, pues, al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece p or completo el litigio o la controversia, estableció que la9 Omar Macías Ordoñez y otros Reparación directa 2018-00376

competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad

Omar Macías Ordoñez y otros Reparación directa 2018-00376

competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”5/6. Sin embargo, en sentencia del 6 de abril de 2018 , la Sala Plena del Consejo de Estado 8 unificó su jurisprudencia en relación con los alcances de la competencia del juez de segunda instancia a efectos de entender que, bajo la sub-regla hermenéutica comprensiva, si la parte demandada apela un aspecto global de la sentencia en el recurso de apelación, se entiende apelados los demás aspectos relacionados con ese asunto expresamente apelado. Entonces, se entenderán apelados todos los aspectos que guarden conexidad con aquél que sí fue objeto de pronunciamien to expreso por la parte interesada, como pueden ser los perjuicios que devienen del reconocimiento de responsabilidad patrimonial, la condena en costas y agencias en derecho, entre otros. De allí que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interp oner el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”9/10.

En particular, señaló el Consejo de Estado en la aludida sentencia de unificación9:

“Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los

competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general , aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único. (…).

En el caso concreto, la entidad demanda da apeló la sentencia de primera instancia con el objeto de que se revisara la decisión de declararla administrativamente responsable por la muerte de Milena Andrea Santamaría López y por la afectación del estado de salud de Leidy Yuliana Vásquez Cano, y de condenarla a pagar indemnizaciones en cuantías que, en su criterio, no se compadecen con la intensidad de los perjuicios morales padecidos por algunos de los demandantes.

En consecuencia, la Sala, atendiendo al criterio expuesto y a la prohibición de la reformatio in pejus, revisará todos aquellos aspectos