TA CUN - 11001333603220180041101-(30-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓ N TERCERA – SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., 30 de noviembre de 2023 Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 11001333603220180041101 Demandante: Cristián Johanny Díaz Hernández Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional REPARACIÓN DIRECTA (Sentencia segunda instancia) La sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2022 por el Juzgado Treinta y dos Administrativo de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda. Se confirmará la decisión de primera instancia porque no se demostró que la incorporación del señor Cristián Johanny Díaz Hernández hubiese sido irregular: no se acreditó que se hubiera informado a la entidad su condición de salud preexistente, ni de que ésta pudiese haberla previsto o advertido al momento de practicar los exámenes de ingreso. ANTECEDENTES 1. El señor Cristián Johanny Díaz Hernández prestó su servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular desde el 14 de enero de 2016 hasta el 14 de enero de 20171, fecha en la que fue retirado por tiempo de servicio militar cumplido. Planteamiento de las partes 2. La parte demandante afirmó que el Ejército Nacional incorporó a la institución al demandante sin tener en cuenta su discapacidad mental, pese a haberlo informado oportunamente. 3. Además, señaló que la demandada no realizó los exámenes conforme a los protocolos establecidos, pues si así hubiera ocurrido se habría detectado la enfermedad del señor Cristián Johanny Díaz Hernández.

1 Estuvo adscrito al Batallón de Ingenieros N° 28 «Cr. Arturo Herrera»Referencia: 11001333603220180041101 Demandante: Cristián Johanny Díaz Hernández Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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4. El Ejército Nacional adujo que la muerte del demandante no le era imputable a la entidad porque no se acreditó que estuviera relacionada con actos propios del servicio. 5. Afirmó que el demandante no acreditó que hubiera informado a la entidad su condición de salud o la configuración de alguna causal de exoneración a la prestación del servicio militar obligatorio. 6. Finalmente, precisó que las enfermedades mentales y psiquiátricas son de difícil diagnóstico pues requieren varias consultas médicas para definir su configuración en un paciente. Relación de los medios de prueba 7. El juzgado de primera instancia decretó las siguientes pruebas: historia clínica del señor Cristián Johanny Díaz Hernández, dictamen pericial de disminución de la capacidad laboral, constancia de tiempo de servicios, certificación de haberes, orden del día N° 020 del 28 de enero de 2016, orden administrativa de personal N° 2854 mediante la que se registró el retiro del demandante del servicio activo, informe de evaluación psicológica, acta de desacuartelamiento N° 0210, documentos relativos a la incorporación del demandante (formato de concentración e incorporación, datos biográficos, acta de compromiso, seguro de vida, freno extralegal, boleta de buen trato, ficha médica unificada, acta N° 1914 mediante la que se registró la realización del tercer examen médico). Así mismo, el oficio radicado N° 2022325000280881 a través del que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informa la razón por la que no se ha calificado la disminución de la capacidad laboral del señor Díaz Hernández. La sentencia de primera instancia 8. El Juzgado Treinta y dos Administrativo de Bogotá D.C. aplicó el régimen objetivo de responsabilidad. Consideró que la afección del señor Cristián Johanny Díaz Hernández no es imputable a la entidad demandada porque no se

Hernández. La sentencia de primera instancia 8. El Juzgado Treinta y dos Administrativo de Bogotá D.C. aplicó el régimen objetivo de responsabilidad. Consideró que la afección del señor Cristián Johanny Díaz Hernández no es imputable a la entidad demandada porque no se acreditó el nexo causal entre aquella y el servicio. 9. Afirmó que no se demostró una indebida incorporación porque i) no fueron allegados los exámenes de ingreso del conscripto que permitieran establecer la preexistencia de la enfermedad, ii) no se probó que él hubiera informado a la institución de su condición de salud, iii) así como tampoco se indicó la forma en que se incumplió el protocolo de incorporación. 10. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.Referencia: 11001333603220180041101 Demandante: Cristián Johanny Díaz Hernández Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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El recurso de apelación 11. La parte demandante insistió en la configuración de la falla en el servicio derivada de la incorporación irregular del señor Carlos Orlando Espinosa Delgado al servicio militar. 12. Afirmó que se presentó una significativa omisión en la valoración y diagnostico psiquiátrico del demandante pues los exámenes de ingreso que le fueron practicados no detectaron su condición de salud preexistente. Y que si así hubiera sido, se habría configurado la causal de exención prevista en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993 o por lo menos el aplazamiento de la incorporación. 13. Manifestó que al demandante no se le realizó el respectivo seguimiento a sus condiciones de salud. Además, que la demanda no practicó el examen médico de retiro, según lo establece el artículo 8° del Decreto 1796 de 2000, razón por la que aportó el dictamen rendido por un médico especialista que determinó una disminución de la capacidad laboral del 13.5%. 14. Finalmente, refirió que en caso de existir duda sobre la enfermedad mental esta debe ser aplicada en favor del demandante2. Y que el Estado es responsable de todos los daños que sufren quienes prestan el servicio militar obligatorio bajo la teoría del depósito. Alegatos de conclusión 15. La apoderada del Ejército Nacional reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 16. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES La competencia 17. La sala es competente para resolver el recurso de apelación contra la sentencia del juzgado respecto de los argumentos del apelante único, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio (artículo 153 del C.P.A.C.A.). 2 Al efecto, citó la sentencia SU – 310 de 2017, M.P. Aquiles Arrieta

respecto de los argumentos del apelante único, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio (artículo 153 del C.P.A.C.A.). 2 Al efecto, citó la sentencia SU – 310 de 2017, M.P. Aquiles Arrieta Gómez.Referencia: 11001333603220180041101 Demandante: Cristián Johanny Díaz Hernández Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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Problema jurídico 18. ¿ Se acreditó alguna irregularidad administrativa en la incorporación del señor Cristián Johanny Díaz Hernández a la prestación del servicio militar obligatorio? No se configuró una indebida incorporación del demandante 19. El señor Cristián Johanny Díaz Hernández prestó el servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros N° 28 «Cr. Arturo Herrera» desde el 14 de enero de 2016 hasta el 14 de enero de 2017, fecha en la que fue retirado por tiempo de servicio militar cumplido3. 20. Ahora bien, previo a su ingreso a la institución militar, el señor Cristián Johanny Díaz Hernández asistió a diferentes consultas externas en las especialidades de medicina general, pediatría en adolescencia, psicología y fonoaudiología. De los registros aportados, la sala destaca lo siguiente: - La valoración por medicina general fue realizada el 15 de febrero de 2012. El demandante fue remitido a la especialidad de psicología y a pediatría en adolescencia por solicitud de la madre del paciente4 y en atención a la información que aportó: una valoración realizada en octubre de 2008 por una psicóloga y una trabajadora social que registró un retardo mental leve en su desarrollo y ejecución cognitiva. - El 16 de febrero de 2012 fue valorado por la especialidad de pediatría en adolescencia con la finalidad de detectar una alteración en el desarrollo joven. La médico especialista concluyó que se trataba de «adolescente medio riesgo por retraso mental leve con CI 60 logra bien pautas autocuidado, requiere manejo interdisciplinario psicología, terapia ocupacional, fonoaudiología». - La especialidad de fonoaudiología determinó que el paciente presentaba un trastorno del desarrollo del habla y del lenguaje no especificado de conformidad con la valoración realizada5 y la 3 Según constancia de tiempo de

psicología, terapia ocupacional, fonoaudiología». - La especialidad de fonoaudiología determinó que el paciente presentaba un trastorno del desarrollo del habla y del lenguaje no especificado de conformidad con la valoración realizada5 y la 3 Según constancia de tiempo de servicio expedida por el 24 de abril de 2017 por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER. 4 La familiar del paciente refirió que el establecimiento educativo al que pretendía ingresar el demandante le exigía una valoración por pediatría en adolescencia. 5 «No se evidencian fallas en pronunciación. Conciencia fonológica: encuentra sonidos iniciales y finales pero con lentitud para encontrar con E y con I. Se le dificultan las rimas,Referencia: 11001333603220180041101 Demandante: Cristián Johanny Díaz Hernández Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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anamnesis: la madre refirió tartamudez, trastorno de aprendizaje, falta de concentración, dificultad para comprender y acatar órdenes6. - En consulta del 25 de febrero de 2012, la psicóloga registró: «paciente de 14 años viene en compañía de la madre quien refiere que por solicitud de cadel requiere valoración de coeficiente intelectual con el fin de dar cupo en colegio del distrito, paciente actualmente desescolarizado. Refiere haber perdido VIII en 2011. Presentan informe de aplicación de prueba WISC en 2008 con resultado general de 60 ubicado en retraso mental leve en desarrollo y ejecución cognitiva». - El 09 de mayo de 2012, fue valorado nuevamente por la especialidad de psicología. En esa consulta, el médico precisó los antecedentes personales del paciente7, los resultados de las pruebas y realizó los siguientes comentarios: «Paciente masculino de 14 años de edad que ante evaluación actual de sus funciones corticales superiores se identifica un perfil neuropsicológico de alteración generalizada de su desempeño. Los hallazgos clínicos y psicométricos son consistentes para un Trastorno del Desarrollo de inicio de la infancia y la adolescencia denominado retraso mental leve. Tal cuadro es entrenable y se favorece de intervenciones integrales institucionales que se orienten a la independencia en actividades de la vida diaria; bienestar psicosocial y integración escolar y social. Espasmofemia asociada». 21. El apelante afirmó que se presentó una falla en el servicio dado que la entidad declaró apto para la prestación del servicio militar al señor Cristián Johanny Díaz Hernández, a pesar de su condición de salud. 22. No obstante, la sala advierte que no se configuró la responsabilidad de la entidad por una indebida incorporación del demandante porque no está probado que así hubiera sido. 23. Sobre el particular, la sala advierte que las pruebas

Hernández, a pesar de su condición de salud. 22. No obstante, la sala advierte que no se configuró la responsabilidad de la entidad por una indebida incorporación del demandante porque no está probado que así hubiera sido. 23. Sobre el particular, la sala advierte que las pruebas allegadas – la historia clínica y los documentos relativos a la incorporación – no dan cuenta sobre las circunstancias particulares en las que se presentó el reclutamiento, ni que el demandante o sus familiares hubieran informado a la institución de esa específica condición de salud. fallas leves en análisis y síntesis. Fallas en memoria auditiva». También se le practicó gnosia visoespacial y código lecto escrito. 6 En consulta externa realizada el 16 de febrero de 2012. 7 Dificultades en aprendizaje, alteraciones en adquisición del lenguaje, socialización restringida para interacciones de pares, entre otros.Referencia: 11001333603220180041101 Demandante: Cristián Johanny Díaz Hernández Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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24. Al efecto, según acta de concertación e incorporación, el demandante fue declarado apto incluso según conceptos de medicina general y de psicología, sin que hubiera referido al momento de la valoración como antecedente personal de su condición general de salud la enfermedad mental preexistente que conoció según diagnósticos del 2008 – por el ICBF – y del 2012. 25. Como lo indicó el apelante, la Ley 48 de 19938 establece de manera expresa las causales de exenciones y aplazamientos en las que debe estar inmersa una persona para no ser reclutada para el servicio militar obligatorio, de la siguiente manera: ARTÍCULO 27. EXENCIONES EN TODO TIEMPO. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: a. Los limitados físicos y sensoriales permanentes. b. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica. ARTÍCULO 28. EXENCIÓN EN TIEMPO DE PAZ. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: a. Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto. b. Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación. c. El hijo único, hombre o mujer. d. El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento. e. El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos. f. El hermano o hijo de quien

subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento. e. El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos. f. El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo. g. Los casados que hagan vida conyugal. h. Los inhábiles relativos y permanentes. i. Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos, que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo. 8 «Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización»Referencia: 11001333603220180041101 Demandante: Cristián Johanny Díaz Hernández Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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26. Por su parte, el artículo 19 ídem establece que quien sea declarado apto para prestar el servicio militar obligatorio y tenga algún tipo de inhabilidad o exención deberá ponerlo en conocimiento de la entidad y probarlo siquiera sumariamente: Los reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15) días antes de la incorporación, será resueltos mediante la presentación de pruebas sumarias por parte del interesado; quien no comprobare su inhabilidad o causal de exención será aplazado por un (1) año, al término del cual se efectuará su clasificación o incorporación. 27. Así mismo, los artículos que regulan la evaluación de aptitud psicofísica del personal inscrito para prestar el servicio militar obligatorio establecen la realización de tres pruebas, así: ARTÍCULO 19. Primera Evaluación. La primera evaluación de aptitud psicofísica será practicada en el lugar y hora fijada por la autoridad de reclutamiento. Esta evaluación determinará la aptitud para el servicio, de acuerdo con la normatividad vigente. ARTÍCULO 20. Segunda Evaluación. La segunda evaluación verifica la aptitud psicofísica por determinación de las autoridades de reclutamiento o por solicitud del inscrito. Esta evaluación modifica o ratifica la aptitud psicofísica definida en la primera evaluación. ARTÍCULO 21. Evaluación Aptitud Psicofísica Final. Durante los 90 días siguientes a la incorporación, se practicará una evaluación de aptitud psicofísica final para verificar que el incorporado no presente causales de no aptitud psicofísica para la prestación del servicio. 28. En este orden de ideas, en este evento no se acreditó la falla en el servicio por la indebida incorporación alegada, pues no se encuentra prueba de que el demandante hubiese puesto en conocimiento alguna alteración en su salud mental ni antes, ni durante la prestación del servicio militar obligatorio. 29. Tampoco que, ante la preexistencia de la

no se acreditó la falla en el servicio por la indebida incorporación alegada, pues no se encuentra prueba de que el demandante hubiese puesto en conocimiento alguna alteración en su salud mental ni antes, ni durante la prestación del servicio militar obligatorio. 29. Tampoco que, ante la preexistencia de la patología y su conocimiento, hubiera solicitado la segunda evaluación para que se modificara el examen que lo declaró apto para el servicio, pues de conformidad con la norma transcrita tenía la facultad de solicitarlo. 30. De ahí que la sala insista en que el demandante tenía el deber de demostrar que sí había enterado a la entidad castrense sobre esa condición de salud.Referencia: 11001333603220180041101 Demandante: Cristián Johanny Díaz Hernández Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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31. Y se agrega que el mecanismo para advertir ese hecho pudo darse, bien cuando se realizó el examen médico de ingreso del señor Díaz Hernández con miras a obtener una exención. O bien, mediante el reclamo contra la decisión que lo incorporó al servicio, justificando en concreto la razón de su inhabilidad o causal de exención. 32. De otra parte, la sala advierte que dicha patología es diagnosticada antes de los 18 años mediante un test de coeficiente intelectual9 que es aplicado por un psicólogo certificado capacitado para administrar, puntuar e interpretar una prueba estandarizada de inteligencia o cognitiva10. 33. En el caso en concreto, según la historia clínica, al demandante le fueron practicadas pruebas técnicas específicas para la obtención del diagnóstico de discapacidad intelectual, como lo son: el test de WISC V11, RAVLT12, el test de la figura compleja de Rey13 y el test de Stroop14. 9 National Institute of Child Health and Human Development. ¿Cómo diagnostican los profesionales de la salud las IDD? https://espanol.nichd.nih.gov/salud/temas/idds/informacion/diagnostica#f1 10 American Academy of Pediatrics. Perspectivas para los niños con discapacidad intelectual. https://www.healthychildren.org/spanish/health-issues/conditions/developmental-disabilities/paginas/outlook-for-children-with-intellectual-disabilities.aspx 11 «La escala de inteligencia de Wechsler para niños-V (WISC-V) es un instrumento clínico de aplicación individual que evalúa la inteligencia en niños

de 6 años y 0 meses a 16 años y 11 meses. El WISC-V se puede considerar como una de las herramientas más importantes para la evaluación de este constructo. La elección de las escalas de inteligencia Weschler, y concretamente la versión V, se asienta en el amplio respaldo empírico y teórico.» Tomado de Consejo General de la Psicología de España, https://www.cop.es/uploads/PDF/2016/WISC-V.pdf 12 Rey Auditory-verbal Learning Test (RAVLT) es un instrumento ampliamente reconocido para medir la habilidad de una persona para codificar, combinar, almacenar y recuperar información en las diferentes etapas de la memoria a corto plazo. Tomado de National Library of Medicine, https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4885152/ 13 «El Test de copia y Reproducción de memoria de Figuras Geométricas Complejas de Rey fue diseñada inicialmente por André Rey con el objetivo de evaluar la organización perceptual y la memoria visual en individuos con lesión cerebral. Posteriormente se ha utlizado para valorar otro tipo de patologías y actualmente es una herramienta muy usada en la evaluación neurpsicológica y en ocasiones también empelado en la evaluación del Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad.» Tomado de Fundación Cantabria Ayuda al Déficit de Atención e Hiperactividad – CADAH, https://www.fundacioncadah.org/web/pagina/quienes-somos-sa.html 14

«El Test de Stroop es uno de los instrumentos más usados para la evaluación de la atención y de las funciones ejecutivas.» Tomado de Revista Iberoamericana de Neuropsicología, Vol. 5, N° 2: 93-105, julio-diciembre, 2022, https://neuropsychologylearning.com/wp-content/uploads/pdf/pdf-revista-vol5/vol5-n2-2022-4-cambio.pdfReferencia: 11001333603220180041101 Demandante: Cristián Johanny Díaz Hernández Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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34. En este orden de ideas, la sala advierte que no se demostró que la incorporación del demandante hubiese sido irregular, porque no hay prueba de que la patología que el demandante presentaba con anterioridad a su vinculación a la prestación del servicio militar obligatorio hubiese sido puesta en conocimiento a la entidad demandada, ni de que ésta pudiese haberla previsto o advertido antes pues, como se indicó, solamente es posible su diagnóstico a través de la práctica de unas pruebas estandarizadas por parte de un profesional especializado en esa área. 35. Finalmente, se advierte que la parte demandante tampoco acreditó que los ejercicios o tareas asignadas durante su estado de conscripción hubieran sido un factor agravante para su condición preexistente. 36. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia. De la condena en costas y agencias en derecho 37. Esta sala ha indicado que «las costas procesales son aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial» y en consecuencia estas son estipuladas en aras de compensar «el esfuerzo realizado y la afectación patrimonial que le implicó la causa a quien resultó victorioso»15. 38. A su turno, una interpretación sistemática de los artículos 188 del C.P.A.C.A. y 365 del C.G.P., permite colegir que la imposición de las costas se realiza en consideración con los aspectos objetivos de su causación, en conjunto con los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad establecidos por el Consejo de Estado16, y no por la conducta subjetiva desplegada por las partes.

39. Por lo tanto, como la condena en costas contra la parte vencida corresponde a las agencias en derecho, en este caso se fijan en un salario mínimo legal, equivalente al menor grado de afectación de la administración de justicia, a cargo de la parte demandante, quien es la parte vencida en este proceso.

15 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 18 de marzo de 2021, rad: 11001334306420160037201, M.P.: Juan Carlos Garzón Martínez. 16 Subsección C, Sentencia del 29 de enero de 2018, Rad. 25000233600020150040502(59179), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.Referencia: 11001333603220180041101 Demandante: Cristián Johanny Díaz Hernández Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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40. Aquello se ajusta a lo previsto en el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, modificado por el Acuerdo 222 del 2003, y el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016; ambos del Consejo Superior de la Judicatura. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2022 por el Juzgado Treinta y dos Administrativo de Bogotá D.C., de conformidad con lo expuesto en la providencia. SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante a pagar, por concepto de agencias en derecho en esta instancia, un (01) salario mínimo legal mensual vigente a favor de la demandada. TERCERO: NOTIFÍQUESE esta decisión, mediante mensaje de datos remitido a las siguientes direcciones electrónicas: - Parte demandante: arevaloabogados@yahoo.es - Parte demandada: notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co; karen.acosta@buzonejercito.mil.co - Ministerio Público: luforero@procuraduria.gov.co CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE esta actuación al juzgado de origen, con inclusión de los registros y archivos electrónicos de lo que fue tramitado y decidido en esta instancia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en sesión de la fecha) (firmado electrónicamente) BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrada (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Magistrada Magistrado