TA CUN - 110013336033201400138011-(31-05-2023)

República de Colombia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”

ORALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023) (Proyecto discutido y aprobado en Sala de la fecha)

Expediente: 110013336033201400138-011

Sentencia: S3-05-23-2706 SALA 71

Medio de control: REPETICIÓN

Demandante: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR

OCCIDENTE ESE

Demandados: ELVER ALIRIO CAMACHO ÁNGEL y OTROS

Asunto: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema: EN MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN, ASUME COMO

PRESUPUESTO NORMATIVO PARA LA PROSPERIDAD DE

LAS PRETENSIONES RESTITUTORIAS, LA

ACREDITACIÓN DEL DENOMINADO ELEMENTO

SUBJETIVO, ELLO ES, LA ADUCCIÓN DE LOS MEDIOS DE

CONVICCIÓN QUE PRUEBEN LA CULPA GRAVE O EL

DOLO, DE QUIEN CONCURRE COMO ACCIONADO,

RESPECTO DE LA CAUSACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO, EN INDEMNIZACIÓN DEL CUAL, LA

ENTIDAD PÚBLICA ACCIONANTE, DEBIÓ RECONOCER Y

PAGAR SUMA LÍQUIDA DE DINERO – CARGA QUE NO FUE

SATISFECHA EN EL CASO CONCRETO

Tratándose de recurso de apelación contra sentencia, promovido en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, se rige por el actual Código de

SATISFECHA EN EL CASO CONCRETO

Tratándose de recurso de apelación contra sentencia, promovido en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, se rige por el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, que corresponde al compendio normativo de la Ley 1437 de 2011 y las modificaciones introducidas por la enunciada Ley 2080 de 2021 y cumplido el procedimiento previsto en su artículo 247, encuentra para que la Sala provea.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Desatar el recurso de apelación promovido por la activa contra la sentencia calendada diez (10) de diciembre de dos mil veinti uno (2021), proferida por el Juzgado Cincuenta y Nueve (59) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

1 Se precisa que el proceso fue asignado por redistribución al actual Juzgado 59 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.Expediente: 110013336033201400138 - 01

Demandante: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE

Sentencia Segunda Instancia

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II. ANTECEDENTES

2.1. ARGUMENTOS Y PRETENSIONES DE LA ACTIVA

Conforme reseña la demanda, la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE ESE, por vía del medio de control de repetición, formuló demanda contra LUIS ALEJANDRO MOSCOSO DAZA, OSCAR FERNANDO MEJÍA VILLA y ANA LILIANA BULLA RAMÍREZ2 con las siguientes pretensiones:

demanda contra LUIS ALEJANDRO MOSCOSO DAZA, OSCAR FERNANDO MEJÍA VILLA y ANA LILIANA BULLA RAMÍREZ2 con las siguientes pretensiones:

• Que se declare que Elver Alirio Camacho Ángel (en su calidad de cirujano principal), Luis Alejandro Moscoso Daza (en su calidad de primer ayudante) y Oscar Fernando Mejía Villa (en su calidad de anestesiólogo), obraron con culpa grave , en el acto quirúrgico por medio del cual se atendió al señor Pablo Hernando Vargas Moreno, el 17 de junio de 2006, y se dejó una gasa en el cuerpo del paciente.

• Que se declare que Ana Liliana Bulla Ramírez (en su calidad de circulante de salas), obró con culpa grave en el acto quirúrgico por medio del cual se atendió al señor Pablo Hernando Vargas Moreno, el 17 de junio de 2006, al no realizar en debida forma el recuento de gasas y compresas al que estaba obligada.

• Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a los demandados al pago de cincuenta y seis millones doscientos treinta y ocho mil pesos ($ 56.238.000), correspondiente al valor que tuvo que cancelar la entidad demandante al señor Pablo Hernando Vargas Moreno y su grupo familia r, en cumplimiento de la condena impuesta por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

En fundamento de su reclamación la activa reseña hechos, de los que la Sala concluye como relevantes, las siguientes premisas fácticas:

El 17 de junio de 2006, el señor Pablo Hernando Vargas Moreno ingresó al Hospital Occidente de Kennedy por el servicio de urgencias con el fin de que s e le brindara

concluye como relevantes, las siguientes premisas fácticas:

El 17 de junio de 2006, el señor Pablo Hernando Vargas Moreno ingresó al Hospital Occidente de Kennedy por el servicio de urgencias con el fin de que s e le brindara atención médica como consecuencia de un atraco del que fue víctima y en el que se le ocasionaron heridas con compromiso vital. En ese sentido, se le practicó toracotomía cerrada y laparotomía exploratoria siendo, posteriormente, dado de alta del centro hospitalario.

El 25 de julio de 2006, el señor Vargas Moreno presentó infección que fue tratada por medicina externa en uno de los centros de salud de su EPS, profesionales que determinaron que el origen de la infección era una gasa que se extrajo de la herida quirúrgica. Por lo anterior, el paciente fue remitido al Hospital Universitario Clínica San Rafael y el 27 de julio de 2006 le realizaron una intervención quirúrgica en la cual se extrajo una gasa que presentaba en la herida que tenía.

Con ocasión de los mencionados hechos, el señor Pablo Hernando Vargas Moreno y su grupo familiar interpuso demanda de reparación directa contra el entonces

2 Se precisa que la demanda iba dirigida adicionalmente contra la señora Bibiana Marcela Vanegas Arévalo, en su calidad de instrumentadora quirúrgica; sin embargo, debido a que no se proporcionaron sus datos de notificación no se admitió la demanda contra e sta persona. De igual forma, se precisa que mediante auto del 29 de junio de 2018, el Juzgado 59 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, declaró el desistimiento tácito de la demanda frente al señor ELVER

forma, se precisa que mediante auto del 29 de junio de 2018, el Juzgado 59 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, declaró el desistimiento tácito de la demanda frente al señor ELVER ALIRIO CAMACHO ÁNGEL, por cuanto la parte demandante no acreditó el cumplimiento de la carga procesal impuesta, consistente en el trámite de la notificación por aviso al demandado. Cfr. Fol. 240. Doc. Cuaderno Ppal. Parte 2, expediente digital.Expediente: 110013336033201400138 - 01

Demandante: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE

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Página 3 de 27 Hospital Occidente de Kennedy , con el fin de qu e fueran reparados los perjuicios causados, al haberle dejado una gasa en la herida quirúrgica.

El 7 de diciembre de 2010 , el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia declarando la responsabilidad del entonces Hospital Occidente de Kennedy Nivel III E.S.E., ordenando el pago de perjuicios morales para la víctima directa y su grupo familiar.

El 28 de abril de 2011 , la Subsección A de la Sección Terc era del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia , confirmando la decisión en todas sus partes.

Los beneficiarios de la condena expidieron el 27 de agosto de 2012, paz y salvo a favor del Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., por concepto de cumplimiento de la condena impuesta en el proceso de reparación directa No. 2008 – 00224.

favor del Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., por concepto de cumplimiento de la condena impuesta en el proceso de reparación directa No. 2008 – 00224.

En criterio de la activa, al haberse dejado una gasa por el personal mé dico del Hospital que atendió al señor Pablo Hernando Vargas Moreno se incurrió en una omisión injustificada de los deberes de los profesionales de la salud, quiénes inobservaron los controles para evitar que dicha situación ocurriera.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con providencia proferida el diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Cincuenta y Nueve (59) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

En fundamento de su decisión argumentó que en el protocolo de recuento de compresas elaborado por el Hospital de Kennedy se estableció que los responsables de dicha acción serían; i) las instrumentadoras; ii) los cirujanos tratantes; iii) los auxiliares de en fermería y iv) las Jefes de Enfermería; en ese sentido, concluyó que los demandados Fernando Mejía Villa y Luis Alejandro Moscoso Daza no eran responsables de la actividad de conteo de material quirúrgico, por cuanto el primero se desempeñó como anestesiól ogo y el segundo como residente de cirugía, teniendo funciones diferentes al conteo de compresas.

Sobre el particular indicó que de conformidad con la sustentación del dictamen pericial rendido, se tiene que: i) el residente de cirugía, participa en las actividades propias del procedimiento quirúrgico a necesidad del médico cirujano, puesto que

Sobre el particular indicó que de conformidad con la sustentación del dictamen pericial rendido, se tiene que: i) el residente de cirugía, participa en las actividades propias del procedimiento quirúrgico a necesidad del médico cirujano, puesto que ésta persona aún no ha obtenido su título de cirujano y ii) el anestesiólogo no utiliza este tipo de material para ejecutar sus labores y en dado caso de requerirse se tiene especial cuidado de no mezclar los elementos que utiliza el equipo de anestesia, con lo que utiliza el equipo quirúrgico, ya que los primeros no están estériles.Expediente: 110013336033201400138 - 01

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Página 4 de 27 Por lo anterior, el Juez de instancia concluyó que ni el anestesiólogo, ni el residente de cirugía, tenían a su cargo, la función del conteo de compresas o gasas, de allí que no pueda predicarse el incumplimiento a sus funciones alegado en la demanda.

Ahora bien, en relación con la demandada Ana Liliana Bulla Ramírez , el A Quo indicó que dicha profesional de la salud se desempeñó como circulante de sala y la función principal de recuento, verificación y supervisión del material quirúrgico, de conformidad con el protocolo establecido por el Hospital de Kennedy recaía en cabeza de la instrumentadora.

Así las cosas, el Juez de Primera Instancia manifestó que no obra prueba de que realmente los demandados hubieran incurrido en una grave violación al protocolo médico correspondiente, dado que en cabeza de ninguno de ellos estaba asignada la función de conteo del material quirúrgico, concretamente las compresas o gasas

realmente los demandados hubieran incurrido en una grave violación al protocolo médico correspondiente, dado que en cabeza de ninguno de ellos estaba asignada la función de conteo del material quirúrgico, concretamente las compresas o gasas que fueron utilizadas en la cirugía que se le realizó al señor Pablo Hernando Vargas Moreno, el día 17 de junio de 2006 y, en ese sentido, no está probado el presupuesto subjetivo para la imposición de una condena en repetición en contra de los demandados.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se estimen las pretensiones de la demanda, planteando los siguientes argumentos:

• Indicó que el encargado de la supervisión tanto a nivel quirúrgico como en el postoperatorio era el cirujano Élver Alirio Camacho Ángel, quien tenía la función de revisar las actuaciones de cada uno de los ayudantes en el momento de la cirugía ; en ese sentido, dicho profesional de la salud debía verificar el informe de conteo de gasas elaborado por la instrumentadora quirúrgica, Bibiana Vanegas en coordinación con la circulante de salas, Liliana Bulla Ramírez.

• Conforme a lo anterior, la activa solicitó declarar responsables por falla en la prestación del servicio médico a todos los demandados, por violación a los deberes de cuidado y debida atención médica y, en consecuencia, sean condenados a pagar de manera solidaria la suma que debió pagar la activa al señor Pablo Hernando Vargas Moreno y su grupo familiar.Expediente: 110013336033201400138 - 01

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Vargas Moreno y su grupo familiar.Expediente: 110013336033201400138 - 01

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IV. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

5.1. Con proveído del 27 de marzo de 2023, se admitió el recurso de apelación promovido por la activa contra la sentencia proferida el diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Cincuenta y Nueve (59) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y se ordenó notificar personalmente al Agente del Ministerio Público y, por estado, a los demás sujetos procesales.

5.2. Subsiguientemente a la ejecutoria de la precitada decisión, la pasiva presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado, del que advierte la Sala, no tendrá en cuenta , por cuanto en el esquema establecido en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el 67 de la Ley 2080 de 2021, no procede traslado para alegar de conclusión si no media solicitud de pruebas. 5.3. El expediente ingreso al Despacho para proferir sentencia, sin que el Agente del Ministerio público hubiera rendido concepto.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. ASPECTOS DE EFICACIA Y VALIDEZ

6.1.1. Se reitera la competencia de esta Corporación para conocer del recurso de apelación que nos ocupa , advertido que la sentencia objeto de impugnación

6.1. ASPECTOS DE EFICACIA Y VALIDEZ

6.1.1. Se reitera la competencia de esta Corporación para conocer del recurso de apelación que nos ocupa , advertido que la sentencia objeto de impugnación se profirió por Juez Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera y el asunto se promovió en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, que dispone en su artículo 153:

“(…) Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las se ntencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. (Suspensivos, fuera de texto).

6.1.2. Encuentran cumplidos los requisitos de sustentación clara, suficiente y pertinente del recurso de alzada, en contraste con la sentencia objeto de apelación. Requerimiento que tiene fundamento normativo en los incisos 3º y 4º del numeral 3º del artíc ulo 322 del Código General del Proceso - CGP, en cuanto disponen que, tratándose de la apelación de una sentencia, el recurrente debe precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión y paraExpediente: 110013336033201400138 - 01

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Página 6 de 27 su sustentación será suficiente que el a pelante exprese las razones de su inconformidad con la providencia objeto de alzada.

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Página 6 de 27 su sustentación será suficiente que el a pelante exprese las razones de su inconformidad con la providencia objeto de alzada.

Premisa a la que agrega, el artículo 320 del mismo estatuto procesal que prescribe:

“(…) El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)”

Habiendo precisado el Consejo de Estado en el reseñado contexto normativo, que quien tiene interés en q ue el asunto sea analizado de fondo debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en que incurrió el juez de primera instancia al resolver la Litis presentada.

Normativa aplicable en los procesos y actuaciones de conocimiento de la jurisdicción cont encioso-administrativa, por vía del artículo 306 del CPACA, y en cuanto el CGP, subrogó el Código de Procedimiento Civil – CPC, a partir del 01 de enero de 2014.

6.1.3. Asimismo, destacan satisfechos los presupuestos procesales de oportunidad del medio de control de repetición y legitimación en la causa, cuya verificación se asume en ejercicio del control de legalidad que tratan el artículo 207 del CPACA3 y el numeral 12 del artículo 42 del CGP4.

6.1.3.1. Advertido respecto del primero, que la caducidad se rige en el caso en concreto por el literal l) del numeral 2) del artículo 164 del CPACA, vigente para la época de los hechos, y conforme acredita la realidad procesal, la demanda se

concreto por el literal l) del numeral 2) del artículo 164 del CPACA, vigente para la época de los hechos, y conforme acredita la realidad procesal, la demanda se promovió el 19 de mayo de 2014 (Fol. 209, Doc.Cuad.Ppal.Parte1), es decir, dentro de los dos (2) años , contados a partir del día siguiente de la fecha del pago de la condena, el cual se realizó el 27 de agosto de 2012 (Fol. 202, Doc.Cuad.Ppal.Parte1), precisando en todo caso que la providencia de segunda instancia cobró ejecutoria el 27 de octubre de 2011 (Fol. 16, Doc.Cuad.Ppal.Parte1).

6.1.3.2. En tópico de legitimación en la causa, se tiene que, en medio de control de repetición, la procesal por pasiva, emerge con la imput ación que hace la entidad

3 “Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes.”. 4 “Son deberes del juez: (…)

12. Realizar el control de legalidad de la actuación procesal una vez agotada cada etapa del proceso. (…)”.Expediente: 110013336033201400138 - 01

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Página 7 de 27 pública accionante, contra la persona demandada, de haber originado por culpa grave o dolo y en su condición de servidor público, daño antijurídico que se vio

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Página 7 de 27 pública accionante, contra la persona demandada, de haber originado por culpa grave o dolo y en su condición de servidor público, daño antijurídico que se vio compelida a indemnizar en cumplimiento de sentencia judicial; y por act iva, en la entidad estatal que refuta afectación patrimonial con ocasión al pago de la condena impuesta.

En contraste con el caso concreto destaca, y en acercamiento a la legitimación material, se tiene que la accionante, Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE asumió la representación del Hospital Occidente de Kennedy, en virtud de la fusión de las Empresas Sociales del Estado, adscritas a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., conforme a lo previsto en el artículo 2 del Acuerdo 641 de 2016 y que la pasiva, está conformada por los señores LUIS ALEJANDRO MOSCOSO DAZA, OSCAR FERNANDO MEJÍA VILLA y ANA LILIANA BULLA RAMÍREZ, ex funcionarios de la entidad accionante, de quien es se refuta di eron origen con su conducta dolosa o gravemente culposa a la condena impuesta a través de la enunciada sentencia judicial.

6.1.4. No se advierte irregularidad que configure nulidad procesal, como quiera que, contrastada la actuación surtida en primera y segunda instancia, avizora que sometió a las ritualidades establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Ad ministrativo – CPACA, para el proceso ordinario.

6.2. LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA

sometió a las ritualidades establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Ad ministrativo – CPACA, para el proceso ordinario.

6.2. LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA

6.2.1. El recurso de apelación debe ser resuelto con sujeción a los argumentos de inconformidad invocados por el recurrente , por cuanto trata de apelante único, y contrastado que el presente trámite se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA y de manera supletoria o subsidiaria, por el Código General del Proceso - CGP, cabe señalar que conforme al artículo 328 de este último, el tópico se reglamenta así:

“(…) El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante , sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.Expediente: 110013336033201400138 - 01

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Página 8 de 27 El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se p odrán promover incidentes, salvo el de

razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se p odrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Suspensivos y subrayado fuera de texto).

Por consiguiente, la habilitación del Juez de Segunda Instancia para resolver en sede de apelación sin limitaciones, se encuentra condicionada a que ambas partes hayan impugnado toda la sentencia y contrastado el caso en concreto, el enunciado condicionamiento para abordar sin límites el estudio de la sentencia objeto de apelación, no encuentra cumplido; es así por cuanto sólo la activa apeló la sentencia en relación con la desestimac ión de las pretensiones y aúna, en orden de las decisiones parciales que anteceden (6.1.3 y 6.1.4), que no torna necesaria decisión oficiosa en control de legalidad5. Precisado lo anterior, se aclara que en el sub-lite el A Quo, no profirió condena en cos tas y, en consecuencia, en el evento de no prosperar la alzada, la referida decisión, armoniza con el precedente de esta Sala, conforme al cual, en la jurisdicción contencioso -administrativa, para la imposición de condena en costas, no es suficiente el criterio objetivo.

6.3. FIJACIÓN DEL DEBATE

6.3.1. La controversia se suscita en esta instancia, porque en tesis de la activaapelante, la sentencia de primera instancia, debe ser revocada y, en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda , por considerar que el cirujano Élver

apelante, la sentencia de primera instancia, debe ser revocada y, en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda , por considerar que el cirujano Élver Alirio Camacho Ángel era el encargado de la supervisión tanto a nivel quirúrgico como en el postoperatorio del paciente Pablo Hernando Vargas Moreno y, en ese sentido, dicho profesional tenía la función de revisar las actuaciones de cada uno de los ayudantes en el momento de la cirugía y verificar el informe de conteo de gasas elaborado por la instrumentadora quirúrgica en coordinación con la circulante de salas. Por lo tanto, estima que en el caso concreto se debe dec larar la responsabilidad de todo el equipo médico que participó en la intervención quirúrgica

5 Advertido que, los límites a la competencia del juez de segunda instancia, se exceptúan en virtud al deber de control de legalidad, advertido que la prohibición de reformar en perjuicio del apelante único, no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado ; premisa edificada por la Corte Constitucional, que armoniza con el aparte final del inciso primero de la transcrita disposición que consigna “(…) sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.”, y en punto del que precisa señalar, circunscribiendo el concepto de decisiones que debe adoptarse de oficio por mandato de la ley, que enlistan primeramente las nulidades procesales, en marco de los artículos 207 del CPACA y 137 del C.G.P., y seguidamente, las excepciones mixtas, por cuanto comportan nulidad o imposibilidad para decidir de fondo el asunto, y que se definen como excepciones previas que por su carácter asumen como per entorias, a saber, cosa

mixtas, por cuanto comportan nulidad o imposibilidad para decidir de fondo el asunto, y que se definen como excepciones previas que por su carácter asumen como per entorias, a saber, cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación y falta de legitimación en la causa.Expediente: 110013336033201400138 - 01

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Página 9 de 27 realizada al paciente por falla en la prestación del servicio médico, violación a los deberes de cuidado e indebida atención médica , al haber dejado una gasa en el cuerpo del señor Pablo Hernando Vargas Moreno , con posterioridad a la intervención quirúrgica a él realizada el 17 de junio de 2006.

6.3.2. En contraste, la sentencia de primera instancia determinó que no obra prueba de que realmente los demandados hubieran incurrido en una grave violación al protocolo médico correspondiente, dado que en cabeza de ninguno de ellos estaba asignada la función de conteo del material quirúrgico, concretamente las compresas o gasas que fueron utilizadas en la cirugía que se le realizó al señor Pablo Hernando Vargas Moreno, el día 17 de junio de 2006 , pues dicha tarea estaba asignada a la instrumentadora quirúrgica y, en ese sentido, no está probado el presupuesto subjetivo para la imposición de una condena de repetición e n contra de los demandados.

6.3.3. En este orden de ideas, se tiene como problema jurídico:

¿Conforme a los medios de prueba que obran en el plenario se encuentra acreditado que los demandados Luis Alejandro Moscoso Daza, Oscar

demandados.

6.3.3. En este orden de ideas, se tiene como problema jurídico:

¿Conforme a los medios de prueba que obran en el plenario se encuentra acreditado que los demandados Luis Alejandro Moscoso Daza, Oscar Fernando Mejía Villa y Ana Liliana Bulla Ramírez incurrieron en dolo o culpa grave al haber presuntamente dejado una gasa en el cuerpo del señor Pablo Hernando Vargas Moreno, con posterioridad a la intervención quirúrgica a él realizada el 17 de junio de 2006 o es insuficiente el material probatorio arrimado para acreditar el elemento subjetivo de responsabilidad en el marco del medio de control de repetición?

6.4. ASPECTOS SUSTANCIALES

6.4.1. En labor de desatar el interrogante planteado es tesis de la Sala, que en medio de control de repetición, asume como presupuesto normativo para la prosperidad de las pretensiones restitutorias, la acreditación por parte de la activa del denominado elemento subjetivo, ello es, la aducción de los medios de convicción que prueben la culpa grave o el dolo, de quien concurre como accionado, respecto de la causación del daño antijurídico, en indemnización del cual, la entidad pública accionante, debió reconocer y pagar suma líquida de dinero.

Carga procesal que, en el presente asunto, no fue satisfecha por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE, teniendo en cuenta que con el material probatorio recaudado en el proceso , es posible concluir que la función de recuento, verificación y supervisión del material quirúrgico, específicamente, de lasExpediente: 110013336033201400138 - 01

material probatorio recaudado en el proceso , es posible concluir que la función de recuento, verificación y supervisión del material quirúrgico, específicamente, de lasExpediente: 110013336033201400138 - 01

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Página 10 de 27 compresas y gasas que fueron utilizadas en la intervención realizada al señor Pablo Hernando Vargas Moreno, no fue asignada al anestesiólogo, al residente de cirugía ni a la circulante de salas, pues de acuerdo al protocolo establecido por el Hospital Occidente de Kennedy dicha actividad estaba asignada a la instrumentadora quirúrgica, profesional de la salud que no fue vinculada al presente asunto; por lo tanto, de los elementos de convicción no es posible inferir que el comportamiento desplegado por los señores Luis Alejandro Moscoso Daza, Oscar Fernando Mejía Villa y Ana Liliana Bulla Ramírez haya sido doloso o gravemente culposo, pues, se reitera ninguno de ellos tenía asignada la función de conteo del material quirúrgico, circunstancia que fue la determinante para la condena a la entidad accionante.

Por otra parte, si bien en el recurso de alzada se indica que debe declararse la responsabilidad del cirujano Élver Alirio Camacho Ángel teniendo en cuenta que era el encargado de la supervisión tanto a nivel quirúrgico como en el postoperatorio del paciente Pablo Hernando Vargas Moreno y, por lo tanto, tenía la función de verificar el informe de conteo de gasas elaborado por la instrumentadora quirúrgica en coordinación con la circulante de salas, se precisa que en el presente asunto mediante auto del del 29 de junio de 2018, el Juzgado 59 Administrativo del Circuito

el informe de conteo de gasas elaborado por la instrumentadora quirúrgica en coordinación con la circulante de salas, se precisa que en el presente asunto mediante auto del del 29 de junio de 2018, el Juzgado 59 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, declaró el desistimiento tácito de la demanda frente a dicho profesional de la salud, por cuanto la parte demandante no acreditó el cumplimiento de la carga procesal impuesta, consistente en el trámite de la notificación por aviso al demandado; por lo que no resulta procedente hacer un pronunciamiento respecto a la responsabilidad de una persona que no se encuentra vinculada al proceso.

Finalmente, conviene destacar que si bien obra la sentencia condenatoria proferida por l