TA CUN - 11001333603320200019301-(15-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá, quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023).

MAGISTRADO PONENTE: FRANKLIN PEREZ CAMARGO

Radicación: 11001-3336-033-2020-00193-01

Demandante: Edwar Andrés Medina Vargas y Otros.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional.

Medio de control: Reparación Directa

Asunto: Resuelve Apelación de Sentencia.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apel ación formulado por la parte demandante y demandada contra de la sentencia profer ida el 29 de agosto de 2022 por el Ju zgado Treinta y tres (33) Administrativo del Circuito Judicial de B ogotá, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

Los demandantes1 interpusieron el medio de contr ol de reparación directa con el fin de que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional sea declarada responsabl e por el daño sufrido por ellos e indemni ce los perjuicios con ocasión de la enfermedad adquirida por el señor Edwar Andrés mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

1.1. DECLARACIONES Y CONDENAS:

Los demandantes pretenden que se declare responsable al demandado por la pérdida de capacidad sufrida por el joven Medina Vargas durante l a prestación del servicio militar obligatorio, y en consecuencia se condene al

1.1. DECLARACIONES Y CONDENAS:

Los demandantes pretenden que se declare responsable al demandado por la pérdida de capacidad sufrida por el joven Medina Vargas durante l a prestación del servicio militar obligatorio, y en consecuencia se condene al pago de los perjuicios morales, materiales y por daño a la salud.

Como fundamento a las pretensiones parte demandante hizo alusión a los fines del Estado contenidos en el artículo 2º de la Constitución Política y a la cl áusula general de responsabi lidad contenida en el artículo 90 de la misma norma. Agregó:

1 Edwar Andrés Medina Vargas (víctima), Yaqueline Vargas Cortés (madre), Lina María Medina Vargas (Hermana), Ingrid Tatiana Medina Vargas (Herm ana), Jhon Aldemar Medina Vargas (hermano) y Yessica Medina Vargas (Hermana).RADICACION: 11001-3336-033-2020-00193-01

DEMANDANTE: Edwar Andrés Medina Vargas.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional.

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“Con independencia de la definición que se pueda dar de daño antijurídico, y aún con prescindencia de si dicho concepto s upone una naturaleza objetiva o subjetiva de la responsabilidad, lo claro es que en el caso concreto mis poderdantes sufrieron un daño antijurídico, es decir, que no tenían obligación de soportar, o si se quiere, que se subsume en uno cualesquiera de los r egímenes de responsabilidad que existen de antaño en la jurisprudencia nacional y universal, vale decir, que en el presente caso s alta de bulto la responsabilidad objetiva derivada del daño especial

que se subsume en uno cualesquiera de los r egímenes de responsabilidad que existen de antaño en la jurisprudencia nacional y universal, vale decir, que en el presente caso s alta de bulto la responsabilidad objetiva derivada del daño especial resultante del rompimie nto del equilibrio de las cargas p úblicas que implica la prestación del servicio militar obligatorio.”

1.2. HECHOS.

El señor Edwar Andr és Med ina Vargas ingresó al Ej ército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular el 01 de agosto de 2017 hasta el 31 de enero de 2019, adscrito al Batallón Especial Energético y Vial No. 12 “CR. José María Tello ” ubicado en el Departamento del Huila.

Que el demandante ingresó a las fuerzas militares gozando de excele ntes condiciones de salud. Sin embargo, el 28 de agosto de 2018 el sol dado Medina Vargas bajo órdenes del suboficial de servicio de la compañ ía realiza actividad física jugando un partido de futbol, y al intentar patear el balón cae apoyando el peso del cuerpo sobre el pie derecho , sintiendo un fuerte dolor pero continua con sus labores administrativas el resto del día por órdenes de su superior.

Dado el fuerte dolor en la noche el soldado regular es llevado para atención de urgencias en el Hospital San Vicente de Paul con sede en Garzón Huila, donde es diagnosticado con fractura de peroné con desplazamiento lateral en miembro inferior derech o. Que el 2 9 de agosto de 2019 fue sometido a intervención quirúrgica consistente en “osteosíntesis de peroné derecho con placa tercio de caña + tornillo de compresión interfragmentaria.”

en miembro inferior derech o. Que el 2 9 de agosto de 2019 fue sometido a intervención quirúrgica consistente en “osteosíntesis de peroné derecho con placa tercio de caña + tornillo de compresión interfragmentaria.”

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en relación con el monto reclamado, pues aceptó que el demandante sufrió una lesión jugando un partido de fut bol, mientras prestaba el servicio militar obligatorio. Indicó frente a los perjuicios materiales:

“En el presente caso la información que se tiene hasta la fecha es que al accionante no se le ha practicado aún Junta Médico Laboral, por lo que revisando la copia de la historia clínica anexadas a la demanda, se puede inferir que la lesión que sufrió no le incapacita ni le impide en manera alguna desarrollar profesión u oficio en la vida civil. (…)

En este caso, por tratarse de un soldado regular no percibía remuneración propiamente dicha, dado que el vínculo para con el Estado surgió del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional yRADICACION: 11001-3336-033-2020-00193-01

DEMANDANTE: Edwar Andrés Medina Vargas.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional.

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de las instit uciones públicas y, por lo mismo, tal relación no revistió de carácter laboral alguno, razón -entre otraspor la que no procede indemnización por concepto de perjuicios materiales.”

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de las instit uciones públicas y, por lo mismo, tal relación no revistió de carácter laboral alguno, razón -entre otraspor la que no procede indemnización por concepto de perjuicios materiales.”

1.4. TRAMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA.

El día 29 de agosto de 2022 se profirió sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Contra dicha decisión la parte demandante y demandada presentó recurso de apelación, el cual fue concedido mediante auto del 23 de septiembre de

2022. Mediante a uto del 17 de mayo de 202 3 se admiti ó el recu rso de apelación.

No hubo pronunciamiento posterior de las partes.

1.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia apelada proferida por el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá dispuso en su parte resolutiva lo siguiente:

“PRIMERO: Declarar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, responsable por los perjuicios causados al demandante derivados de la lesión que sufrió el joven EDWAR ANDRÉS MEDINA VARGAS cuando prestaba el servicio militar obligatorio, de conformidad con lo explicado en precedencia.

SEGUNDO: En consecuencia, condenar a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, a pagar las siguientes indemnizaciones:

2.1. Por concepto de perjuicios morales a favor del señor EDWAR ANDRÉS MEDINA VARGAS -directo afectado-, el valor equivalente en moneda legal colombiana, a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la

VARGAS -directo afectado-, el valor equivalente en moneda legal colombiana, a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la

Sentencia.

2.2. Por concepto de perjuicios morales a favor de la señora YAQUELINE VARGAS CORTES –madre del directo afectado -, el valor equivalente en moneda legal colombiana, a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

2.3. Por concepto de perjuicios morales a favor de la señora LINA MARIA MEDINA VARGAS –hermana del directo afectado -, el valor equivalente en moneda legal colombiana, a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

2.4. Por concepto de perjuicios morales a favor de la señora INGRID TATIANA MEDINA VARGAS –hermano del directo afectado -, el valor equivalente en moneda legal colombiana, a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

2.5. Por concepto de perjuicios morales a favor del señor JHON ALDEMAR MEDINA VARGAS –hermano del directo afectado -, el valor equivalente en moneda legal colombiana, a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.RADICACION: 11001-3336-033-2020-00193-01

DEMANDANTE: Edwar Andrés Medina Vargas.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional.

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2.6. Por concepto de perjuicios morales a favor de la señora YESSICA MEDINA

DEMANDANTE: Edwar Andrés Medina Vargas.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional.

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2.6. Por concepto de perjuicios morales a favor de la señora YESSICA MEDINA VARGAS –hermano del directo afectado-, el valor equivalente en moneda legal colombiana, a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

TERCERO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.” (…)

Como fundamento de la d ecisión el A qu o indicó que se encontraba demostrada la lesión sufrida en el miembro inferior derecho del señor Edwar Andrés, así mismo el nexo causal, ya que esta ocurrió mientras el demandante se encontraba pres tando el servicio militar obligatorio , en el servicio por causa y raz ón del mismo ; por ello, atendiendo el régimen de responsabilidad por daño especial ameritó la declaratoria de responsabilidad del Ejército Nacional.

Recalcó que a la fecha no existe dictamen de junta médica laboral que determine el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, sin embargo no era impedimento para pronunciarse de fondo , por lo que teniendo en cuenta la historia clínica obrante en el plenario, de forma discrecional se tasaron los perjuic ios morales únicamente, puesto que con los materiales no se demostró que el demandante desarrollara actividad laboral ant es de ser vinculado como soldado regular.

1.6. RECURSO DE APELACIÓN.

La parte DEMANDADA argumentó su oposición contra el fallo de primera instancia, indicando:

“Una vez analizados los supuestos fácticos, jurídicos y probatorios del fallo proferido

1.6. RECURSO DE APELACIÓN.

La parte DEMANDADA argumentó su oposición contra el fallo de primera instancia, indicando:

“Una vez analizados los supuestos fácticos, jurídicos y probatorios del fallo proferido por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y revisados los argumentos, se considera que la Señora Juez al momento de proferir el fallo, desconoció que no se configura uno de los elementos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado tal y como lo es el daño, pues condena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional sólo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos ocurridos, desconociendo el carácter cierto del mismo, al no encontrarse cuantificado el daño alegado, toda vez que se desconoce si el soldado regular EDWAR ANDRÉS MEDINA VARGAS presentó alguna disminución de la capacidad laboral al no allegarse acta de junta médica laboral , razón por la cual el perjuicio moral reconocido al lesionado y a su grupo familiar, se encuentra en un plano eventual e hipotético que no reviste la virtualidad de que sea INDEMNIZABLE, máxime cuando, no se pretende desconocer que los perjuicios morales al tenor de los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2014, se presumen hasta el segundo nivel, sin embargo en el presente asunto dicha presunción no es procedente porque se desconoce el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del demandante, la magnitud de la lesión y la secuela, razón de fondo que se debe analizar por el Honorable Tribunal, al evidenciarse que el DAÑO como elemento de responsabilidad, NO se encuentra

pérdida de la capacidad laboral del demandante, la magnitud de la lesión y la secuela, razón de fondo que se debe analizar por el Honorable Tribunal, al evidenciarse que el DAÑO como elemento de responsabilidad, NO se encuentra demostrado.”RADICACION: 11001-3336-033-2020-00193-01

DEMANDANTE: Edwar Andrés Medina Vargas.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional.

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Por su parte, el DEMANDANTE argumentó su oposición contra el fallo de primera instancia indicando que al reconocerse daño moral , correlativamente debe reconocerse perjuicios por daño a la salud ya están estrechamente ligados. Reiteró que pese a que no está d eterminado el porcentaje de p érdida de capacidad laboral, no hay duda alguna de la existencia del daño, pues el demandante in gresó a prestar el servicio militar obligatorio en excelentes con diciones de salud, y se retiró del servicio con una lesión en su mie mbro inferior derecho que actualmente le limita el movimiento al caminar.

II. PRUEBAS APORTADAS – HECHOS PROBADOS RELEVANTES

PARA EL CASO BAJO ESTUDIO.

Se tienen como pruebas las siguientes:

1. Copia del certificado de tiempo de servicio del soldado Edwar Andr és Medina Vargas como conscripto. Ingresó el 01 de agosto de 2017 hasta el 31 de enero de 2019.

2. Copia del informe administrativo por lesión No. 001 del 30 de abril de 2019 y del informe suscrito el 28 de agosto de 2018.

3. Copia del Acta No. 012880 examen médico de evacuación de un

2. Copia del informe administrativo por lesión No. 001 del 30 de abril de 2019 y del informe suscrito el 28 de agosto de 2018.

3. Copia del Acta No. 012880 examen médico de evacuación de un personal de SL 18 integrante del tercer contingente de 2017 , que hace el Comando del Batallón Energético y Vial No. 12 CR. En el se indica que el se ñor Edwar Andrés Me dina Vergara es retirado del servicio como NO APTO y que se encuentra pendiente de valoración por ortopedia.

4. El 08 de mayo de 2019 el demandante ra dicó ante la Dirección de Sanidad – Medicina Laboral solicitud para la realización de Junta

Médico Laboral.

5. Copia de la Historia Clínica de Urgencias del 28 de agosto de 2018 ,

del E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paul.

III. CONSIDERACIONES

En este acápite se realizará: (i) el estu dio de lo s presupuestos procesales,

(ii) se fijará el problema j urídico a resolver, (iii)se pre cisará el régimen jurídico aplicable y (iv) se resolverá el caso concreto.

3.1. Presupuestos procesales

3.1.1. Competencia

La Sala es co mpetente de conformidad co n lo dispuesto en el CPACA,RADICACION: 11001-3336-033-2020-00193-01

DEMANDANTE: Edwar Andrés Medina Vargas.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional.

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especialmente en el artículo 153, en armonía con el numeral 1 del artículo

DEMANDANTE: Edwar Andrés Medina Vargas.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional.

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especialmente en el artículo 153, en armonía con el numeral 1 del artículo 104, el num eral 6 ° d el art ículo 152, el numeral 6 del ar tículo 156 y el artículo 157.

Conforme lo dispone el artículo 328 del C.G.P., El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante sin perjuicio de las decisiones que deba a doptar de oficio en los casos previstos por la ley , así las cosas , en el presente asunto ambas partes presentaron recurso de apelación, por lo tanto el análisis se centrará en determinar si se cumplen los elem entos para declarar la responsabilidad de la entidad demandada por el daño sufrido por el demandante mientras prestaba el servicio mil itar obligatorio , así mismo deberá analizarse si hay lugar al reco nocimiento de perjuicios por daño a la salud.

3.1.2. Procedibilidad del medio de control

El medio de control de reparación directa es procedente en este caso, pues se preten de o btener la indem nización de lo s perj uicios presuntamente ocasionados por la entidad demanda con ocasión de las lesiones sufri das por el demandante mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

3.1.3. Caducidad del medio de control.

El medio de control de reparación directa conforme al literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA establece un término de 2 años contados a partir del día siguiente del hecho que causó el daño, o a partir del conocimiento de este último en los casos en que no pueda ser previsible

2 del artículo 164 del CPACA establece un término de 2 años contados a partir del día siguiente del hecho que causó el daño, o a partir del conocimiento de este último en los casos en que no pueda ser previsible desde el momento del hecho.

En el presente caso el demandante sufrió la lesión el 28 de agosto de 2018, por lo que el término para presentar la demanda se extendió hasta el 29 de agosto de 2020. Revisado el expediente advierte la Sala que una vez realizada la audiencia de conciliación prejudicial y que esta se declarara fallida, la demanda fue interpuesta el 25 de agosto de 2020, por lo que se concluye que la misma fue interpuesta dentro del término legal.

3.1.4. Legitimación en la causa

Por activa

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, acreditados como tal conforme a los registros civiles que obran dentro del expediente.

Por pasiva

En c uanto a la Na ciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacional , seRADICACION: 11001-3336-033-2020-00193-01

DEMANDANTE: Edwar Andrés Medina Vargas.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional.

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encuentra legitimada en la causa por pasiva , por cuanto es la entidad que tenía bajo su custodi a y cuidado al soldado Regular mientras prestaba el servicio militar obligatorio conforme se ac redita de la constancia aportada al plenario.

3.2. Problema jurídico

¿Resulta pro cedente d eclarar administ rativa y extracontrac tualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional por las

al plenario.

3.2. Problema jurídico

¿Resulta pro cedente d eclarar administ rativa y extracontrac tualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional por las lesiones sufridas por el Soldado Regular Edwar Andrés Medina Vargas mientras se encontraba presta ndo el ser vicio militar obligatorio? ¿procede el reconocimiento de perjuicios por daño a la salud?

3.3. Régimen jurídico aplicable.

La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra sus tento en el artículo 90 de la Constitución Política, que consagra la obligación de aquel, de r esponder patri monialmente por los d años antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de la autoridad pública.

Del contenido de la norma constitucional mencionada, derivan los elementos que deben estar presen tes al mo mento de decl arar l a responsabilidad del Estado, siendo ellos la ex istencia de un d año antijurídico y el nexo de c ausalidad con la actividad de la entidad demandada.

En cuant o al régimen jurídico de re sponsabilidad aplicable a los daños ocasionados a un co nscripto, el Consejo de Estado ha señalado que no existe un régimen privilegiado a aplicar, no obstante si el daño se produjo por el rompimiento de cargas públicas que estaba obligado a sufrir el conscripto se habrá de analizar bajo la óptica del daño especial – régimen objetivo, y si se demuestra un falla d el servicio deberá prim ar el régimen subjetivo así:

“(...) Responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos.

conscripto se habrá de analizar bajo la óptica del daño especial – régimen objetivo, y si se demuestra un falla d el servicio deberá prim ar el régimen subjetivo así:

“(...) Responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos.

El deber de prestar el se rvicio militar ti ene rango constitucional en el Estad o colombiano, así, el artículo 216 de la C.P., consagra que “Todos los colom bianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”. (…)

Correlativamente, e l Estado adquiere un deber po sitivo de protección frente a los varones que son destinatarios de dicha carga públi ca, la cual, a su vez, lo hace responsable de todos los posibles daños que la activi dad militar pueda ocasionar en lo s b ienes jurídicos t utelados por el ordenamiento jurídi co a toda persona, salvo que se pruebe una causal eximente de responsabilidad.

El d eber p ositivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos q ue prest an el servicio militar o bligatorio, no só lo debe responder a las garan tías const itucionales y supraconstituci onales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posi ción, ya q ue en el fondo se procu ra la tutela efectiv a de s u dignidad, y no s e puede sim plemente asumir la pér dida deRADICACION: 11001-3336-033-2020-00193-01

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vidas hum anas o las lesion es de los miembros de las fu erzas armadas, en especial de los soldados conscriptos, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de atender las necesidades públicas.

Así las cosa s, el deber positivo de protección que corresponde al Es tado, aspira a que en el eje rcicio de las actividades peligrosas asignadas a los conscriptos se disminuyan al máximo los riesgos para sus bienes jurídicos tutelados, esto es, que las fuerzas militares actúen dentro de los límites de lo per mitido y en ejerc icio de sus deberes de sujeto defensor y custodio del soldado.

Cuando del deber de prestar el servicio militar obligatorio se de rivan daños a l a integridad sicofís ica de l conscripto , que exceden la restricción de sus der echos fundamentales de locomoción o libertad, etc., esta Corpo ración ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilida d al Estado, ya sean los de carácter objetivo -daño especial o riesgo excepci onal-, o la falla del servicio cuando se encuentre acreditada la mi sma, siendo causales de exon eración o atenuación, el hecho de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor2.

Sobre el pa rticular, la j urisprudencia de l a Sección s e pron unció en el siguie nte sentido:

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que s e produjo el hecho, la Sala ha

Sobre el pa rticular, la j urisprudencia de l a Sección s e pron unció en el siguie nte sentido:

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que s e produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño s e pro dujo com o consecuencia de l rompimiento de la igualdad frente a las car gas pú blicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cua ndo éste proviene o de la rea lización de actividades peligrosas o de la u tilización de artefactos que e n su estructura s on peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya produci do por cul pa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero (…)

En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, dura nte el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por la s circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a p restar el servicio militar y la asunción de todos los riesg os que se c reen como consecuencia de la realizació n de las diferent es tareas que a ellos se asi gnen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por

servicio militar y la asunción de todos los riesg os que se c reen como consecuencia de la realizació n de las diferent es tareas que a ellos se asi gnen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un te rcero o de la víc tima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”3.

En conclusión, la obligación constituciona l de p restar el servicio militar y la consecuente restricción de derechos que ello i mplica para los soldados conscriptos, le i mpone al Es tado u na especial obliga ción de seg uridad, protec ción, vigilancia y cuidad o de la vida, la salud y, en general, de la i ntegridad personal de los mismos. El incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado e n la ley y los reglamentos, que deriva en l a caus ación de un daño antijurídico, p uede ser im putado a l Estado a título de daño especial , riesgo excepcional o falla del s ervicio, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia.

Conforme al daño especial, se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, es decir, cuando se somete a un soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, al r especto esta Corporación se pronunc ió en los siguientes términos:

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 15 de octub re de 2008, C.P.: Enrique Gil Botero. Exp. 18586.

términos:

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 15 de octub re de 2008, C.P.: Enrique Gil Botero. Exp. 18586. 3 Consejo de Estado . Sala de lo Contencioso A dministrativo. Sección Tercera. Se ntencia de 30 de julio de 2008, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 18725.RADICACION: 11001-3336-033-2020-00193-01

DEMANDANTE: Edwar Andrés Medina Vargas.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional.

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“En relación con el conscripto la jurispru dencia ha dicho q ue si bien éstos pueden sufrir dañ os con ocasión de la obligación de prestar servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad etc. ello s n o devienen en antij urídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución; pero que pueden sufrir otros daños que si devienen en antijurídicos y que tienen su causa en dicha prestación, cuando ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, que les gra van de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida, los cuales deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo fav or fueron sacrificados d ichos bie nes jurídicos, porque se d a quebranto al pri ncipio de igualdad frente a las c argas públicas”4.(...)”5 (Negrillas de la Sala)

Dado que los demandantes pretenden una indemnización de perjuicios morales y materi ales, al consi derar que con ocasión de la lesión sufrida

públicas”4.(...)”5 (Negrillas de la Sala)

Dado que los demandantes pretenden una indemnización de perjuicios morales y materi ales, al consi derar que con ocasión de la lesión sufrida por el soldado regular Medina Vargas se creó un daño antijurídico y que al encontrarse bajo prote cción del Estado este debe respon der; advierte l a Sala qu e el caso bajo estudio debe ser m anejado bajo el título d e imputación del régimen de responsabilidad objetiva – Daño especial.

Así pues, en est e régimen no entra a ser considerada la falla del servicio, razón por la cual la parte d emandante sólo se verá a vocada a probar la existencia de un daño antijurídico, y el ca usante de este tenga relación directa con la acción u omisión de la entidad demandada, que en este caso de Soldados Cons criptos se consti tuye en el deber legal que re cae en el Estado de prestar seguridad como se indicó anteriormente.

IV. CASO EN CONCRETO

4.1. El daño alegado por la parte demandante.

Contrario a lo argumentado por la entidad demandada en su recurso de apelación, para la Sala en el presente caso se encuentra probado el daño, representado en la fractura de peroné que sufrió el so ldado regular por la cual tuvo que ser intervenido quirúrgicamente. El daño se demuestra en el expediente en la Historia Clínica aportada así:

“Anamnesis.

Motivo de Consulta: Remitido de primer nivel.

Enfermedad Actual: Paciente masculino de 19 años de edad con cuadro clínico de más o menos 14 horas de evolución caracterizado por trauma

“Anamnesis.

Motivo de Consulta: Remitido de primer nivel.

Enfermedad Actual: Paciente masculino de 19 años de edad con cuadro clínico de más o menos 14 horas de evolución caracterizado por trauma en tobillo derecho con po sterior edema, dolor a la pal pación y movilización, limitación para la movilidad cuando se encontraba jugando futbol. (…)

Antecedentes.

29/08/2018 Quirúrgicos: Osteosintesis de pero né derecho con p laca tercio de caña + tornillo de compresión interfragmentartia(sic). (…)

4 Consejo de E stado. Sala de lo Contencioso Adm inistrativo. Sección Tercera. Sentencia de 10 de agosto de 2005, C.P.: María Elena Giraldo Gómez. Exp. 16205. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso A dministrativo. Sección Tercera. Sentencia del nueve de mayo de 2012, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 22366.RADICACION: 11001-3336-033-2020-00193-01

DEMANDANTE: Edwar Andrés Medina Vargas.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional.

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(…)

Posterior a la operación se tiene lo siguiente:

Es decir que aunque se realizó procedimiento quirúrgico para mejorar la lesión del señor Edwar Andrés , seguía necesitando un apoyo gradual conRADICACION: 11001-3336-033-2020-00193-01

DEMANDANTE: Edwar Andrés Medina Vargas.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa