TA CUN - 11001333603420180044501-(19-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia 11001-33-36-034-2018-00445-01 Sentencia SC3-23072806 sala 95 Medio de Control Reparación directa Demandante Diego Andrés Aguillón Castro y otros Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Tema Conscripto. Inexistencia del nexo de causalidad. VIH diagnosticado estando prestando el servicio militar. No se demostró actuaciones y/u omisiones de discriminación.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. SÍNTESIS DEL CASO.

El 18 de diciembre de 2018 los señores Diego Andrés Aguillón Castro, Alix Castro Ramírez, Jonathan David Aguillón Casto y Yeison Alexander Aguillón Castro, por conducto de apoderado, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se le declare administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios solicitados en la demanda, puesto que el señor Diego Andrés Aguillón Castro mientras se encontraba prestando e l servicio militar obligatorio adquirió VIH en procedimiento de atención de heridos sin la previa instrucción oficial ni enseñanza de protocolos para la atención de lesionados que fluyan sangre de sus cuerpos o cualquier otro fluido humano que puede generar riesgo de contagios; igualmente

obligatorio adquirió VIH en procedimiento de atención de heridos sin la previa instrucción oficial ni enseñanza de protocolos para la atención de lesionados que fluyan sangre de sus cuerpos o cualquier otro fluido humano que puede generar riesgo de contagios; igualmente arguye el trato discriminatorio dado por la demandada a causa del diagnóstico de VIH.

II. OBJETO DE APELACIÓN.

1. Sentencia de primera instancia.

El 13 de abril de 2021 el Juzgado 34 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas (arch. 065, exp. electrónico).

En primer lugar, el a quo tuvo por acreditado el daño consistente en que el accionante Diego Andrés Aguillón Castro padece el virus de inmunodeficiencia humana, no obstante, consideró que no está demostrada la antijuridicidad del mismo, dado que no se acreditó que este diagnóstico tuviese como nexo de causalidad la prestación del servicio militar y/o se hubiese contraído durante su prestación.

Agrega que, si bien el demandante se enteró que padecía VIH estando prestado el servicio militar obligatorio, ello no quiere decir que la haya contraído durante su prestación.2 Diego Andrés Aguillón y otros Reparación directa 2018-00445 Advierte, que tampoco se demostró que el conscripto hubiese realizado actividades de potencial riesgo en los cuales tuvo que participar levantando a personas heridas que derramaran sangre.

Sostiene, que no es ciert o, que todo lo que ocurre en la prestación del servicio militar obligatorio se va entender por causa y con ocasión del mismo, pues la misma jurisprudencia

derramaran sangre.

Sostiene, que no es ciert o, que todo lo que ocurre en la prestación del servicio militar obligatorio se va entender por causa y con ocasión del mismo, pues la misma jurisprudencia ha indicado que la teoría del depósito no es absoluta, dado que puede ocurrir que en el desarrollo de la prestación del servicio el conscripto desarrolle enfermedades que resultan ajenas al deber impuesto de la actividad militar o de policía, caso en los cuales no se le puede imputar responsabilidad al Estado.

Respecto a los presuntos actos de discriminación, el a quo concluye que no se encuentran acreditados los mismos, debido a que las decisiones de la Junta y del Tribunal Médico Laboral de otorgar la pérdida de capacidad en 0% se da en razón a que quien este infectado con VIH no está imposibilitado pa ra desarrollar alguna actividad laboral, y en relación con la decisión de no reubicación sostiene que ella no se da por motivo del referido diagnóstico, sino que obedece a la naturaleza de su vinculación de conscripción.

Finalmente, manifiesta que tampoco existe actos de discriminación, en lo que tiene que ver con la prestación del servicio de salud, ya que el mismo fue prestado de forma adecuada y conforme a la necesidad del auxiliar durante la prestación del servicio militar obligatorio y una vez terminado el periodo de conscripción, advirtiendo que, si bien la tutela ordenó la prestación de los servicios por un término adicional, este no fue de forma permanente.

2. Recurso de apelación.

El 3 de mayo de 2021 el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que fuera integralmente revocada, para

2. Recurso de apelación.

El 3 de mayo de 2021 el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que fuera integralmente revocada, para en su lugar acceder a las súplicas de la demanda (arch. 067 y 68, ib.).

En fundamento de impugnación, se indicó que, primero, el conscripto D iego Andrés Aguillón Castro fue víctima de trato discriminatorio por parte del Policía Nación dada su condición de portador de VIH, desconociendo el a quo el acta de la Junta Médica Laboral de Policía No. 3691 de 2 de mayo de 2017 y en acta del Tribunal M édico Laboral de Revisión y de Policía No. TML 18 -1-157 MDNSGTML41.1 de fecha 19 de febrero de 2018, donde se precisa que la no reubicación no solo es improcedente por tratarse de un auxiliar bachiller licenciado, sino también porque presenta patología no compatible con la actividad policial, obedeciendo estas decisiones a un prejuicio y no a una decisión fundada en la situación objetiva de la víctima.

Así pues, señaló que resulta ilógico e incoherente, que en las referidas actas sostienen que el señor Diego Andrés Aguillón Castro tiene pérdida de capacidad 0% y sea declarado no apto para actividades policiales, cuando la misma jurisprudencia e incluso el Decreto 1543 de 1997, ha precisado que la condición de portador asintomático del VIH no supone que quien lo padezca sufra una enfermedad, máxime cuando no se demostró que el referido accionante hubiese presentado dificultad para el cumplimiento de actividades y obligaciones

quien lo padezca sufra una enfermedad, máxime cuando no se demostró que el referido accionante hubiese presentado dificultad para el cumplimiento de actividades y obligaciones que le exigía la prestación del servicio.

Enseguida, refirió a la protección de las personas portadora del virus del VIH y su no discriminación, ni arbitrariedad, concluyendo que la Policía negó al conscripto la opción de3 Diego Andrés Aguillón y otros Reparación directa 2018-00445 elegir si continuar o no en la institución después de finalizar la prestación del servicio, pues lo relegó a nivel social y laboral y lo excluyó injustificadamente.

En segundo lugar, insistió en que la Policía ejerció trato discriminatorio e impuso cargas irrazonables y desproporcionadas al conscripto en condición de debilidad manifiesta, al tener que acudir a la acción de tutela para garantizar su derecho a la salud como sujeto de especial protección constitucional, cuando le informó que solo tenía un mes después de la terminación de su servicio militar para ser beneficiario del sistema de salud.

Como último punto, indicó que con las pruebas de ingreso realizadas al conscripto demuestran que al comenzar la prestación de su servicio estaba libre de cualquier padecimiento o enfermedad, ingresando en perfectas condiciones físicas y mentales, por lo mismo, fue declarado apto para el servicio, por ello, es responsable la demandada ya que se demuestra que Diego Andrés Aguillón Castro adquirió el VIH durante la prestación del servicio militar obligatorio, desarrollando actividades, como cualquier otro miembro del cuerpo de auxiliares de la policía, relacionadas con el levantamiento y auxilio de personas heridas derramando sangre, sin que existiera un protocolo en la institución de instrucción,

servicio militar obligatorio, desarrollando actividades, como cualquier otro miembro del cuerpo de auxiliares de la policía, relacionadas con el levantamiento y auxilio de personas heridas derramando sangre, sin que existiera un protocolo en la institución de instrucción, guía y protección para intervenir en este tipo de casos. Agregó que el a quo ignora que “en el ejercicio normal de las funciones policiales, las cuales son de conocimiento público, algunos procedimientos son de alto grado de peligrosidad para la integridad física de los auxiliares de policía al estar en contacto con la ciudadanía desarrollando labores de mantenimiento o restablecimiento del orden público.”

El a quo concedió el recurso de apelación el 6 de diciembre de 2021. ( arch. 76, ib.).

3. Actuación procesal en segunda instancia.

El 22 de agosto de 2022, este Despacho avocó conocimiento del proceso de la referencia, admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante, advirtiendo, que, en caso de no mediar solicitud probatoria, en aplicación a lo reglado por el artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021 (art. 67) el expediente deberá ingresar a turno para proferir la correspondiente sentencia.1

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA.

1. Presentación del caso.

En el presente asunto, los demandantes pretenden la reparación del daño, dado que el señor Diego Andrés Aguillón Castro mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio adquirió VIH en procedimiento de atención de heridos sin la previa instrucción oficial ni enseñanza de protocolos para la atención de lesionados que fluyan sangre de sus

señor Diego Andrés Aguillón Castro mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio adquirió VIH en procedimiento de atención de heridos sin la previa instrucción oficial ni enseñanza de protocolos para la atención de lesionados que fluyan sangre de sus cuerpos o cualquier otro fluido humano que puede generar riesgo de contagios; igualmente arguye el trato discriminatorio dado por la demandada a causa del diagnóstico del VIH.

La primera instancia negó las pretensiones de la demanda, en atenció n a que no está demostrada la antijuridicidad del daño ya que no se acreditó que el diagnóstico del VIH tuviese como nexo de causalidad la prestación del servicio militar y/o se hubiese contraído

1 Expediente SAMAI4 Diego Andrés Aguillón y otros Reparación directa 2018-00445 durante su prestación. Agrega que no se demostró actuaciones de discriminación.

Decisión de la cual difiere la parte demandante, pues en su criterio existe responsabilidad de la demandada ya que está demostrado que el señor Diego Andrés Aguillón Castro i) fue víctima de trato discriminatorio por su condición de portador de VIH con las actas de calificación de pérdida de capacidad laboral, ii) se le impusieron cargas irrazonables y desproporcionadas al conscripto en condición de debilidad manifiesta al tener que interponer acción de tutela e iii) ingresó a prestar el servicio en perfectas condiciones psicofísicas, lo que supone que el diagnóstico del VIH es imputable fácticamente al servicio.

2. Problema jurídico.

Atendiendo al debate propuesto en el recurso de apelación, corresponde a la Sala resolver

que supone que el diagnóstico del VIH es imputable fácticamente al servicio.

2. Problema jurídico.

Atendiendo al debate propuesto en el recurso de apelación, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿debe revocarse la sentencia de primera instancia, y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto se encuentran acreditados en el sub lite los elemento s de la responsabilidad extracontractual del Estado frente al diagnóstico del VIH, consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio? ¿Hay responsabilidad extracontractual del Estado debido a los actos de discriminación por ser portador del VIH?

3. Tesis de la sala.

La tesis de la Sala es que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, por cuanto, del acervo probatorio válidamente incorporado en este proceso no se logró evidenciar el nexo de causalidad entre el daño antijurídico y la pr estación del servicio militar obligatorio por parte de Diego Andrés Aguillón Castro, pues no se demostró que el daño como afección a la salud, consistente en adquisición del VIH, hubiese ocurrido con ocasión de la actividad militar que aquel desarrolló. Ta mpoco se prueba discriminación alguna por parte del personal de la entidad demandada.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 39 Administrativo de Bogotá D.C., y el valor de la mayor pretensión individualmente

de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 39 Administrativo de Bogotá D.C., y el valor de la mayor pretensión individualmente considerada no supera los 500 SMLMV2, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción.

En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación

2 La cuantía se estimó en $ 172.105.007 ( pág. 13 arch. 01 expediente digital)5 Diego Andrés Aguillón y otros Reparación directa 2018-00445 administrativa causante del daño antijurídico, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

Así las cosas, la caducidad de la acción de reparación directa en el presente asunto se contabiliza desde que el demandante tuvo conocimiento del diagnóstico del VIH es decir desde el 16 de diciembre de 2016 (pág. 7 arch.3 exp. Digital) y ii) la acción y/u omisión que presuntamente discriminó al mismo, la cual parte de las actas de la Junta Médico laboral, siendo emitida la del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 19 de febrero de 2018 (arch. 48 exp. Digital)

que presuntamente discriminó al mismo, la cual parte de las actas de la Junta Médico laboral, siendo emitida la del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 19 de febrero de 2018 (arch. 48 exp. Digital)

Entonces, frente al primer postulado se tiene que los dos años corrían desde el 17 de diciembre de 2016 al 17 de diciembre de 2018. No obstante, este término se interrumpió con la solicitud de conciliación extrajudicial radicada el 2 de noviembre de 2018 hasta el 18 de diciembre de 2018 ( pág. 10 y 11 arch. 07 exp. Digital). La demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2018 3, por lo que se tiene presentada en tiempo. Igualmente, se predica esta conclusión, respecto a los actos de discriminación pues la referida acta se expidió el 19 de febrero de 2018, teniendo plazo de presentar la demanda hasta el 20 de febrero de 2020.

3. Legitimación en la causa.

Tener legitimación en la causa, legitimatio ad causam, consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida4.

3.1. Por activa.

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con la víctima directa, Diego Andrés Aguillón Castro, según los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan:

Demandante Parentesco Prueba

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con la víctima directa, Diego Andrés Aguillón Castro, según los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan:

Demandante Parentesco Prueba Alix Castro Ramírez Madre Registro civil de nacimiento pág. 3 3 arch. 03 exp. Digital. Jonathan David Aguillón Casto Hermano Registros civiles de nacimiento pág. 1 y 3 arch. 03 exp. Digital. Yeison Alexander Aguillón Castro Hermano Registros civiles de nacimiento pág. 2 y 3 arch. 03 exp. Digital.

3.2. Por pasiva.

La demanda fue incoada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, y aparece acreditada la calidad de Auxiliar regular del joven Diego Andrés Aguillón

3 Esto conforme a lo descrito en el auto que admite demanda del 21 de febrero de 2020 ( arch. 15 Exp.digital) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 23 de mayo de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 73001-23-31-000-1997-05031-01(16271).6 Diego Andrés Aguillón y otros Reparación directa 2018-00445 Castro para esta institución (pág.4 arch.3 exp. Digital) , por lo que dicha Entidad está legitimada para comparecer como demandada en el presente proceso.

4. Argumentación Jurídica.

4.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado Social de Derecho.

La fórmula del Estado Social de Derecho no es una simple muletilla gramatical o fina

4. Argumentación Jurídica.

4.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado Social de Derecho.

La fórmula del Estado Social de Derecho no es una simple muletilla gramatical o fina galantería retórica, sino que incluye un reconocimiento efectivo de los derechos constitucionales, ya que se fundamenta en la dignidad humana, en la carta de derechos y mecanismos de protección, donde es la persona humana fuente última que legitima la existencia y el accionar del Estado y sus autoridades (art. 1, 2 y 94 CP)5.

Bajo esta lógica, el artículo 90 de la Constitución Política adoptó la fórmula del daño antijurídico como elemento esencial de la cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado. En efecto, este nuevo paradigma coloca a la persona o víctima del daño antijurídico en el centro de la protección y garantía de los derechos y libertades, mientras que la acción legal o ilegal es irrelevante para efectos de la reparación de los daños antijurídicos.

De esta manera, es la víctima y su daño antijurídico el que tiene en adelante todo la atención y protección de sus derechos frente a las acciones u omisiones del Estado y sus autoridades, que le sean imputables, las que sirven de fundamento a la in demnización de los perjuicios ocasionados por los mismos, ya sea a partir de los criterios de la falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional. “En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración”6.

Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable

configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración”6.

Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, así: el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el deman dante no tenía por qué soportar; la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la Administración7; y, la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores8.

4.1.1. El daño antijurídico en la responsabilidad extracontractual del Estado.

El daño entendido como “la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutela a la persona”, y la antijuridicidad como la falta de fundamento normativo para que la víctima

5 Ver: Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de noviembre de 20 17, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad. 66001-23-33-000-2013-00147-01(52993). 7 Frente a la falla del servicio, como título para imputar responsabilidad al Estado, se configura por alguno de los siguientes supuestos: (i)

retardo, (ii) irregularidad, (iii) ineficiencia, u (iv) omisión o ausencia del mismo. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado que: “El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, s e configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admi nistrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 52001-23-31-000-1999-00518-01(20750). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de mayo de 2016, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. 68001-23-31-000-2005-02581-01 (40544); sentencia de 9 de septiembre de 2015, C.P. Hernán Andrade Rincón (E), Rad. 73001-23-31-000-2001-03279-02(34468).7 Diego Andrés Aguillón y otros Reparación directa 2018-00445 soporte dicho daño, el cual justifica que pueda ser objeto de indemnización siempre que también adquiera las características de personal, cierto y directo. Entonces, el daño

Diego Andrés Aguillón y otros Reparación directa 2018-00445 soporte dicho daño, el cual justifica que pueda ser objeto de indemnización siempre que también adquiera las características de personal, cierto y directo. Entonces, el daño antijurídico es la “la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno”9.

Así, para precisar este concepto la jurisprudencia sostiene: 10 el daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual11 y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”12; o la “lesión de un interés o con la alteración in pejus del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”13; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque

derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”14, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos15; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general16, o de la cooperación social17.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subseccion C, sentencia del 1 de julio de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio, Rad. 52001-23-31-000-1998-00182-01(30385). 10 Ibídem. 11 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irr azonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administr ación pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. Martín Rebollo se pre gunta:

“¿Cuándo un daño es antijuríd ico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. 12 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 13 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La respo nsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 14 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., o b., cit., p.186. “[…] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. 15 MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del

individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la indivi dualidad y qué tanto a la sociedad? […] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos i ntereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (f ijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. 16 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y princip io de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación. 17 RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. Este presupuesto puede o rientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin gen eral. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos : el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan

términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado [ …] El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la vent aja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepcio nes de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de l a actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mi smos y unos respecto de los demás como personas”.8 Diego Andrés Aguillón y otros Reparación directa 2018-00445 Sin embargo, el Consejo de Estado ha establecido el Má ximo Tribunal Administrativo y la doctrina. “En ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar la responsabilidad. Esto por cuanto el daño es requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado, como cuando aparece demostrad