TA CUN - 11001333603420230018501-(14-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2023

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 11001333603420230018501

Accionante: Luz Odilia Moreno Ospina

Accionado: Fiscalía General de la Nación Vinculados: Colpensiones y Yazmin Carolina Sánchez Palacios Derechos: Trabajo, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital y otros

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia)

La sala resuelve la impugnación presentada por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 21 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Bogotá D.C., que amparó de manera transitoria los derechos fundamentales de la señora Luz Odilia Moreno Ospina.

ANTECEDENTES

La solicitud de tutela

1. La señora Luz Odilia Moreno Ospina fue desvinculada del cargo que ejerció en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación y adujo que no se tuvo en cuenta que ella es sujeto de especial protección constitucional, ante su condición de pre - pensionada, por lo que solicitó que se amparen sus derechos fundamentales y se ordene a la entidad su vinculación o reubicación laboral.

2. A la fecha de su retiro laboral -17 de abril de 2023-, la accionante tenía 68 años de edad, lo que le impide vincularse laboralmente en otra entidad.

3. Agregó que también estaba enferma y a punto de ser intervenida

2. A la fecha de su retiro laboral -17 de abril de 2023-, la accionante tenía 68 años de edad, lo que le impide vincularse laboralmente en otra entidad.

3. Agregó que también estaba enferma y a punto de ser intervenida quirúrgicamente de su cadera, pero la desvinculación la dejó sin seguridad social y mínimo vital para sobrevivir.

4. Por lo tanto, solicitó:

1. Se tutelen los derechos fundamentales de mi representada la señora LUZ ODILIA MORENO OSPINA QUIEN FUERA DESPEDIDA de su trabajo en provisionalidad por LA ENTIDAD FISCALIA GENERAL DE LA NACION, DESCONOCIENDO EL DERECHO a la igualdad AL RESPETO POR SUReferencia: 11001333603420230018501

Accionante: Luz Odilia Moreno Ospina

Accionados: Fiscalía General de la Nación

2 DEBILIDAD MANIFIESTA (artículo 13 de la Constitución Política de Colombia), PROTECCIÓN A DÉBILES FÍSICOS Y PSÍQUICOS (artículo 47 de la Constitución Política de Colombia), ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LOS DISMINUÍDOS FÍSICOS, AL DEBIDO PROCESO, A REHUBICACIO N LABORAL, A LA VIDA, AL MÍNIMO VITAL, A LA DIGNIDAD HUMANA, A LA IGUALDAD, AL TRABAJO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA SALUD, LOS CUALES SE VULNERARON al despedir de MANERA IRREGULAR y SIN JUSTA CAUSA por ser una persona en debilidad manifiesta al presentar quebrantos de salud.

2. Que se tutelen los derechos al trabajo a la seguridad social y a la

CUALES SE VULNERARON al despedir de MANERA IRREGULAR y SIN JUSTA CAUSA por ser una persona en debilidad manifiesta al presentar quebrantos de salud.

2. Que se tutelen los derechos al trabajo a la seguridad social y a la protección por su condición de adulta mayor EN DEBILIDAD MANIFIESTA de la señora LUZ ODILIA MORENO OSPINA, y se le RESTABLEZCA EN SU TRABAJO EN LAS MISMAS CONDICION ES que FUE NOMBRADA POR LA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

3. QUE SEA PROTEGIDA Y SE LE PERMITA OBTENER EL SERVICIO DE SALUD debido al grave estado de salud y por el hecho de estar a portar de obtener su pensión.

4. Que se PROTEJAN LOS DERECHOS LABORALES de la señora LUZ ODILIA MORENO OSPINA, en su cargo por no haberse solicitado la autorización respectiva ante el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social.

5. Que se ORDENE al nominador de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, o quien haga sus veces, para que un término perentorio e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas proceda a restablecer los derechos laborales y de la seguridad social y constitucionales a los cuales tiene derecho.

6. Que se ORDENE, a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que un término perentorio e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas proceda a ordenar reconocer el salario dejado de percibir en estos meses, y las prestaciones so ciales dejados de pagar por el retiro sin causa y a todas luces ilegal

7. Que se ORDENE, a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, o quien haga

meses, y las prestaciones so ciales dejados de pagar por el retiro sin causa y a todas luces ilegal

7. Que se ORDENE, a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, o quien haga sus veces, para que un término perentorio e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas proceda a realizar el pago de los aportes correspondientes a las entidades de Seguridad Social como ARL, AFP y EPS o aseguradora en nombre de mi poderdante, desde el retiro hasta que se verifique el pago el restablecimiento del derecho y el reconocimiento de su mesada pensional la cual ya tiene con suficiencia.

Trámite de primera instancia

5. La tutela fue repartida al Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de

Bogotá D.C., que el 23 de junio de 2023 la admitió contra la Fiscalía General de la Nación y la ordenó notificar, la entidad rindió informe el 28 de junio de 2023.

6. Posteriormente, el juzgado vinculó a Colpensiones y a la señora Yazmin Carolina Sánchez Palacios, quienes rindieron informe el 17 de julio de

2023.

Oposición de la accionada FGNReferencia: 11001333603420230018501

Accionante: Luz Odilia Moreno Ospina

Accionados: Fiscalía General de la Nación

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7. La accionada indicó que no vulner ó los derechos de la accionante, dado que su desvinculación es consecuencia de la provisión del empleo

en carrera administrativa. Además, resaltó que la accionante no ostenta la calidad de pre-pensionada, dado que tiene 68 años de edad y cuenta con 2097 se manas cotizadas; significa que, cuenta con los requisitos

en carrera administrativa. Además, resaltó que la accionante no ostenta la calidad de pre-pensionada, dado que tiene 68 años de edad y cuenta con 2097 se manas cotizadas; significa que, cuenta con los requisitos exigidos para obtener la pensión.

8. También, adujo que la accionante cuenta con el mecanismo idóneo para controvertir el acto administrativo de retiro.

Oposición de la vinculada Colpensiones

9. En primer lugar, c onsideró que el fondo de pensiones debe ser desvinculado ante su falta de legitimaci ón en la causa por pasiva, pues las pretensiones no están dirigidas en su contra. Por otro lado, señaló que la acción de tutela es improcedente por no acreditarse la transgresión de derechos fundamentales.

Oposición de la vinculada Yazmin Carolina Sánchez Palacios

10. Adujó que su vinculación a la Fiscalía General de la Nación obedeció a un proceso transparente de concurso público de méritos, que se llevó a cabo conforme a la normatividad aplicable.

La sentencia impugnada

11. El juzgado de primera instancia amparó transitoriamente los derechos fundamentales de la señora Luz Odilia Moreno Ospina y ordenó a la Fiscalía General de La Nación que, en el término de 48 horas, vinculara a la accionante en un cargo similar al que venía ocupa ndo antes de su desvinculación, hasta cuando COLPENSIONES informe sobre su inclusión en la nómina de pensionados y pago de mesada. Lo anterior, sin afectar

los derechos de la carrera.

12. Como primera medida, señaló que la accionante reúne los requisitos para ser acreedora del derecho a la pensión de vejez, razón por la cual,

los derechos de la carrera.

12. Como primera medida, señaló que la accionante reúne los requisitos para ser acreedora del derecho a la pensión de vejez, razón por la cual, no puede atribuirse el hecho de ser desvinculada del cargo en provisionalidad, como la causa de una presunta vulneración, sobre todo si cuenta con un derecho adquirido cuyo reconocimiento solo puede ser solicitado por ella.

13. No obstante, dado que la señora Moreno Ospina es una persona de la tercera edad, tiene un hermano que depende de ella, sufre quebrantos de salud que ameritan atención médica constante, es sujeto de especialReferencia: 11001333603420230018501

Accionante: Luz Odilia Moreno Ospina

Accionados: Fiscalía General de la Nación

4 protección constitucional, por lo que deben ampararse sus derechos transitoriamente.

14. En relación con la pretensión relativa al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación, manifestó no poderse ordenar, porque la procedencia de la acción de tutela surge únicamente respecto al reintegro laboral.

La impugnación

15. En síntesis, l a entidad accionada reitero las consideraciones expuestas en l a contestación de la tutela, pues insistió en el hecho de la que la señora Luz Odilia Moreno Ospina no es sujeto de especial protección constitucional. Además, no acredita la existencia de un perjuicio irremediable.

16. Por lo tanto, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia.

Trámite de segunda instancia

17. El conocimiento del asunto en segunda instancia correspondió a la

irremediable.

16. Por lo tanto, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia.

Trámite de segunda instancia

17. El conocimiento del asunto en segunda instancia correspondió a la magistrada ponente.

18. Mediante auto del 6 de septiembre de 2023, se requirió a COLPENSIONES para que informara si la accionante se encontraba afiliada al fondo, si presentó solicitud para el reconocimiento de la pensión y cuál era el estado de esa actuación.

19. En cumplimiento de lo anterior, el 8 de septiembre de 2023, Colpensiones emitió respuesta e indicó que la señora Luz Odilia Moreno Ospina se encontraba afiliada al fondo de pensiones desde el 1° de julio de 2009.

Además, que en atención a la solicitud de pago radicada el 1° de agosto de 2023, el pasado 4 de septiembre se profirió el acto administrativo SUB 235583, donde se reconoció la pensión de vejez a la accionante. Sin embargo, el ingreso a la nómina de pago sería hasta tanto la interesada allegue el acto administrativo de retiro definitivo del servicio de la entidad pública con la que se encuentra activa.

CONSIDERACIONES

20. La sala ejerce la competencia atribuida en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídicoReferencia: 11001333603420230018501

Accionante: Luz Odilia Moreno Ospina

Accionados: Fiscalía General de la Nación

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21. Debe revocarse la sentencia de primera instancia, porque la accionante

Accionante: Luz Odilia Moreno Ospina

Accionados: Fiscalía General de la Nación

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21. Debe revocarse la sentencia de primera instancia, porque la accionante Luz Odilia Moreno Ospina no es sujeto de especial protección constitucional por no ostentar la calidad de persona pre-pensionada.

De la procedencia de la acción en el caso concreto

22. El carácter subsidiario de la acción de tutela (artículo 86 de la Constitución Política) implica su procedencia ante la ineficacia de otro medio de defensa, salvo como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable (artículos 86 de la Constitución Política y 6° del Decreto 2591 de 1991).

23. Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual. Es decir, sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se recurra a ella como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable1.

24. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia SU 498-20162, manifestó:

«De otra parte, el artículo 86 ibídem también señala que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esa previsión corresponde al requisito de subsidiariedad que descarta la utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos.

Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que

subsidiariedad que descarta la utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos.

Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”3. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección.

8.- En consecuencia, en el análisis de la viabilidad de la solicitud de amparo, el juez constitucional debe determinar el cumplimiento de ese

1 En ese sentido ver: Corte Constitucional, Sentencias T-338 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-695 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

2 Sentencia del 14 de septiembre de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

3 Cita origina: Corte Constitucional. Sentencia T 580 de 26 de julio de 2006. M. P. Manuel José Cepeda.Referencia: 11001333603420230018501

Accionante: Luz Odilia Moreno Ospina

Accionados: Fiscalía General de la Nación

6 requisito, frente al cual, conviene resaltarlo, se previeron dos excepciones, en las que la existencia de otros mecanismos no frustra el ejercicio de la tutela. La primera, establecida en el mismo precepto de la Carta Política, permite acudir a la acción como un mecanismo

excepciones, en las que la existencia de otros mecanismos no frustra el ejercicio de la tutela. La primera, establecida en el mismo precepto de la Carta Política, permite acudir a la acción como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y de otro lado, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuando se advierta que las vías ordinarias al alcance del afectado resultan ineficaces para la protección del derecho.

(…) Asimismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que la persona que ejerce la acción de tutela, como mecanismo transitorio, dé cuenta de: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño -; (ii) la urgencia de las m edidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho -; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo».

25. En el caso, la accionante solicita que se le reconozca su calidad de pre pensionada, para que vuelva a ser reintegrada a la entidad y así garantizar sus derechos y los de quienes están bajo su cuidado. En esa medida, la sala analizará su argumento, que justifica la procedencia d e la acción de tutela.

De la calidad de pre pensionados

26. La Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de los servidores públicos, “cuando en el caso concreto se advierta la vulneración de un derecho fundamental y

26. La Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de los servidores públicos, “cuando en el caso concreto se advierta la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable”4.

27. Ha establecido que existen una serie de categorías poblacionales que demandan una especial protección por parte del Estado, entre ellas, el caso de los adultos mayores, en razón a su edad y las debilidades que el avance de esta genera en la realización de cier tas funciones y actividades5.

28. En cuanto a la calidad de pre pensionados alegada por la accionante y por la cual considera ser merecedora de un trato especial, esta sala debe aclarar , según lo ha dicho el alto tribunal constitucional, que la calidad la acreditan las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a

4 Sentencias T-016 de 2008, SU-691 de 2017, T-464 de 2019, entre otras. 5 Sentencia C-066 de 2020Referencia: 11001333603420230018501

Accionante: Luz Odilia Moreno Ospina

Accionados: Fiscalía General de la Nación

7 obtener la pensión de vejez, porque tiene n la edad y el número de semanas o tiempo de servicio6.

Caso concreto

29. Atendiendo a lo anterior, es importante precisar que, una vez verificadas las documentales traídas al proceso, se evidencia que la señora Luz Odilia Moreno Ospina, en la actualidad: i) reúne los requisitos de edad y

Caso concreto

29. Atendiendo a lo anterior, es importante precisar que, una vez verificadas las documentales traídas al proceso, se evidencia que la señora Luz Odilia Moreno Ospina, en la actualidad: i) reúne los requisitos de edad y semanas cotizadas al sistema general de pensiones, ii) es beneficiaria de una pensión de vejez, reconocida por Colpensiones el pasado 4 de septiembre de 2023, mediante el acto administrativo SUB 235583. Por tal motivo, se concluye que, no goza del fuero de estabilidad reforzada alegado en la demanda.

30. Adicionalmente, es importante aclarar que amparar los derechos fundamentales y ordenar la vinculación de la accionante, aunque fuera de manera transitoria, frustraría su derecho a la pensión, en la medida en que ya le fue reconocida la mesada pensional y sólo se encuentra a la espera de ser incluida en la nómina de pensionados, la cual se llevará a cabo por parte de Colpensiones hasta tanto se allegue el acto administrativo de retiro definitivo del servicio de la FGN.

31. Por este motivo, la Sala revocará la decisi ón de primera instancia, mediante la cual se amparó de manera transitoria los derechos fundamentales de la accionante.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Admin istrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela del 21 de julio de 2023, proferida

por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Bogotá D.C., que amparó

FALLA

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela del 21 de julio de 2023, proferida

por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Bogotá D.C., que amparó transitoriamente los derechos fundamentales de la accionante Luz Odilia Moreno Ospina.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, mediante mensaje de datos remitido a las siguientes direcciones electrónicas o a cualquie r otro canal de comunicación electrónico que repose en las bases de datos de la Secretaría

de la Sección:

6 Sentencia T-662 de 2017 “requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”Referencia: 11001333603420230018501

Accionante: Luz Odilia Moreno Ospina

Accionados: Fiscalía General de la Nación

8 - Accionante: amwabogados@gmail.com - Fiscalía General de la Nación: arama.reina@fiscalia.gov.co; william.villareal@fiscalia.gov.co; astrid.rojass@fiscalia.gov.co - Colpensiones: notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co.

• Yazmin Carolina Sánchez Palacios: karyto0522@hotmail.com;

Yazmin.sanchez@fiscalia.gov.co - Ministerio Público: luforero@procuraduria.gov.co

TERCERO: REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado Treinta y Cuatro

Administrativo de Bogotá D.C.

CUARTO: REMÍTASE, una vez ejecutoriada la sentencia, a la Corte

TERCERO: REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado Treinta y Cuatro

Administrativo de Bogotá D.C.

CUARTO: REMÍTASE, una vez ejecutoriada la sentencia, a la Corte Constitucional, para fines de la eventual revisión, los archivos electrónicos indicados en el artículo 1 del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha)

(Firmado electrónicamente)

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Magistrada Magistrado