TA CUN - 11001333603620170015601-(10-08-2023)

República de Colombia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”

ORALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO

Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) (Proyecto discutido y aprobado en Sala de la fecha)

Expediente 110013336036201700156-01 Sentencia SC3-08-23-2871 SALA 107 Medio de control REPARACIÓN DIRECTA

Demandante SHIRLEY DEL CARMEN CASTELLAR Y OTROS

Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

Asunto APELACIÓN SENTENCIA Tema LA APLICACIÓN DE LA CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA, CONDICIONA A QUE SE HAYA IMPUESTO POR EL JUEZ Y DE

NO HABERSE SURTIDO ASÍ, ASUME INOPORTUNA COMO

ARGUMENTO DE ALZADA , CONTRA LA SENTENCIA;

ADVERTIDO ADEMÁS, QUE SI BIEN LAS NEGACIONES Y

AFIRMACIONES INDEFINIDAS, NO EXIGEN SER PROBADAS

E INVIERTEN LA CARGA DE LA PRUEBA, NO DESCORREN

LA PRESUNCIÓN , TAMBIEN EXENTA DE PRUEBA,

RESPECTO A QUE LA MUERTE DE MIEMBRO ACTIVO DEL

EJÉRCITO, TIENE CAUSA EN CONCRESIÓN DEL RIESGO

PROPIO DEL SERVICIO , POR TRATARSE DE ACTIVIDAD

PELIGROSA

Tratando de recurso de apelación contra sentencia, promovido en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, se rige por el vigente Código de

PELIGROSA

Tratando de recurso de apelación contra sentencia, promovido en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, se rige por el vigente Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, que corresponde al compendió normativo de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones introducidas por la mencionada Ley 2080 de 2021, y cumplido el trámite previsto en su artículo 247, encuentra para que la Sala provea.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Desatar recurso de apelación interpuesto por la activa, para que se revoque la sentencia dictada el dieciocho (18) de mayo de dos mil veinti uno (2021), por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la activa.

II. ANTECEDENTES EN PRIMERA INSTANCIA

Los accionantes1, por vía del medio de reparación directa, promovi eron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, formulando como pretensiones:

➢ Que se declare administrativamente y extracontractualmente responsable a

1 Shirley del Carmen Castellar Pulgar obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijas Hannah Ginella de la Marck Castellar y Hannia Ginella de la Marck CastellarExpediente: 110013336036201700156-01

Demandante: Shirley del Carmen Castellar y Otros

Sentencia Segunda Instancia

Página 2 de 17 la accionada por el fallecimiento del Cabo Primero Hanner Rafael de la Marck

Demandante: Shirley del Carmen Castellar y Otros

Sentencia Segunda Instancia

Página 2 de 17 la accionada por el fallecimiento del Cabo Primero Hanner Rafael de la Marck Palencia ocurrida el 5 de octubre de 2014 , cuando cumplía órdenes de sus superiores, por lo que solicita el recono cimiento de los perjuicios materiales y morales.

En fundamento de sus reclamaciones, reseña secuencia fáctica, de la que destaca, en criterio de esta Sala, conjugado el debate que se suscita en esta instancia los siguientes hechos:

• El señor Hanner Rafael de la Marck Palencia, se vinculó al Ejército Nacional, en el año 2005 y mediante Resolución No. 1893 del 29 de agosto de 2014, le fueron concedidas vacaciones, al para entonces Cabo Primero, a partir del 1° de septiembre siguiente,

• Encontrándose próximo a salir de vacaciones, fue trasladado a la vereda los Andes, San Vicente del Caguán -Caquetá, para adelantar una operación militar, y el 5 de octubre de 2014, falleció en combate.

En tesis de la activa, el Ejército Nacional incurrió en una falla en el servicio, de una parte, por la injustificada suspensión de los efectos del acto administrativo que había concedido vacaciones al Cabo Primero Hanner Rafael de la Marck Palencia, advertido que para la fecha de l evento dañoso , debía encontrarse disfrutando de sus vacaciones, y no de servicio en zona de alta peligrosidad, y de otra, por omitir en el desarrollo de la misión, las labores de registro e inspección de elementos explosivos.

III. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

sus vacaciones, y no de servicio en zona de alta peligrosidad, y de otra, por omitir en el desarrollo de la misión, las labores de registro e inspección de elementos explosivos.

III. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

El Juez Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas a la activa; advertido que no se probó falla en el servicio de la demandada, como causa eficiente de la muerte del CP Hanner Rafael de la Marck Palencia, ni que se le hubiera expuesto a un riesgo mayor, y finiquita, que el daño en el sub-lite, asume como la concreción del riesgo propio de quien ejerce como soldado profesional.

Secuencia en la que destaca, el evento dañoso acaeció el 5 de octubre de 2014, mientras se encontraba en desarrollo de la operación táctica “ORION 009”, en la vereda los Andes, municipio San Vicente del Caguán - Caquetá y activó una mina antipersona, sin incidencia por el hecho previo de la interrupción de sus vacaciones, contrastado que no es exigible la expedición de un acto administrativo sustentando la decisión y que conforme evidencia del Radiograma No. 003014 del 14 de agosto de 2014, desde el 8 de agosto anterior, el Comandante del Batallón de Alta Montaña, inició la agregación de la unidad BATAM 9 al CO6, en San Vicente del CaguánCaquetá, de la que era orgánico el CP Hanner Rafael de la Marck Palencia y deviene probado, que con anterioridad a la concesión de las vacaciones, ya hacía parte del

Caquetá, de la que era orgánico el CP Hanner Rafael de la Marck Palencia y deviene probado, que con anterioridad a la concesión de las vacaciones, ya hacía parte del grupo que desarrollaría actividades en la indicada zona; a más, que el periodo de vacaciones otorgado , finalizaría el 1ro de octubre y, por ende, para la fecha de l evento, debía encontrarse ejecutando las actividades y funciones propias de su cargo y asumiendo los riesgos que conllevaban esa labor.

Colocó de relieve, además, que no se aportó ni solicitó prueba que acredite los pormenores en los que se realizó la operación táctica “ORION 009”, su planeación, ejecución, desplazamiento de la tropa, elementos y equipo utilizado.

IV. RECURSO DE APELACIÓNExpediente: 110013336036201700156-01

Demandante: Shirley del Carmen Castellar y Otros

Sentencia Segunda Instancia

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La activa pretende se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se condene a la autoridad administrativa demandada y, reprocha del A Quo , que minimizó la relevancia que en la causación del daño sufrido por el señor Hanner de la Marck Valencia, tuvo la arbitraria suspensión de sus vacaciones, y omitió contrastar que el informe administrativo de muerte y el radiograma del 5 de octubre del 2014, evidencian los protocolos que se debían cumplir en el operativo y no reseñan que se hubieran utilizado elementos para detectar explosivos y/o que se utilizó caninos que cumpliera dicha función. Secuencia en la que destaca que era carga procesal de la NACIÓN -MINISTERIO DE

el operativo y no reseñan que se hubieran utilizado elementos para detectar explosivos y/o que se utilizó caninos que cumpliera dicha función. Secuencia en la que destaca que era carga procesal de la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO, demostrar que dio estricto cumplimiento a los reglamentos de la institución y no carga de la activa , e n cuanto debía acreditar que cada compañía desplegada en la zona de operaciones d isponía de un equipo antiexplosivos EXDE, lo que incluía un binomio cani no y detectores de metales operados por los soldados capacitados para ello; carga de la que advierte, deviene porque la activa le imputó no cumplimiento de los indicados protocolos y no disponía de la prueba.

Argumenta, b ajo el mismo hilo conductor, la a ctiva recurrente, que por el conocimiento que tenía la accionada, de la presencia guerrillera en el sector del operativo, con su omisión en la provisión de los equipos necesarios, expuso a un mayor riesgo al CP Hanner de la Marck Valencia.

Asimismo, explicitó su inconformidad con la condena en costas.

V. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA.

5.1. Con proveído del 2 de mayo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la activa contra la sentencia de primera instancia.

5.2No mediando práctica de pruebas, se relevó por mandato legal, en marco del numeral 5) del artículo 247 del vigente CPACA, el traslado para alegar de conclusión, e ingreso el expediente para proferir sentencia.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

del numeral 5) del artículo 247 del vigente CPACA, el traslado para alegar de conclusión, e ingreso el expediente para proferir sentencia.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1ASPECTOS DE EFICACIA Y VALIDEZ

6.1.1Se reitera la competencia de esta Corporación para conocer del recurso que nos ocupa, contrastado que se trata de apelación de sentencia proferida en medio de control de reparación directa, contra entidad de derecho público, a saber, la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO, y c onjugado que conforme al artículo 153 del vigente Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA:

“(…) Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”. (Suspensivos y subrayado fuera de texto).

6.1.2Encuentran satisfechos los requisitos de sustentación clara, suficiente y pertinente de los recursos de apelación, en contraste con la sentencia que es objeto de este. Reiterado que el recurso de alzada promovido por la activa tieneExpediente: 110013336036201700156-01

Demandante: Shirley del Carmen Castellar y Otros

Sentencia Segunda Instancia

Página 4 de 17 fundamento normat ivo en los incisos 3º y 4º del numeral 3º del artículo 322 del

Demandante: Shirley del Carmen Castellar y Otros

Sentencia Segunda Instancia

Página 4 de 17 fundamento normat ivo en los incisos 3º y 4º del numeral 3º del artículo 322 del Código General del Proceso - CGP, en cuanto disponen que, tratándose de la apelación de una sentencia, el recurrente debe precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decis ión y para su sustentación será suficiente que el apelante exprese las razones de su inconformidad con la providencia objeto de alzada.

Premisa a la que agrega, el artículo 320 del mismo estatuto procesal que prescribe:

“(…) El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…)”

Habiendo precisado el Consejo de Estado en el r eseñado contexto normativo, que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo debe señalar cuales fueron los yerros o desaciertos en que incurrió el juez de primera instancia al resolver la Litis presentada2.

6.1.3Destacan cumplidos los presupuestos procesales del medio de control de reparación directa , verificación que se asume en ejercicio del control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA y numeral 12 del artículo 42 del Código General del Proceso C.G.P., en particular los concernientes a oportunidad de la demanda y legitimación procesal en la causa.

6.1.3.1Comoquiera que la caducidad en reparación directa, se rige por el literal i)

Código General del Proceso C.G.P., en particular los concernientes a oportunidad de la demanda y legitimación procesal en la causa.

6.1.3.1Comoquiera que la caducidad en reparación directa, se rige por el literal i) del numeral 2) del artículo 164 del C.P.A.C.A, y la contabilización de los dos (2) años que establece la enunciada preceptiva, inicia conjugadas las particularidades del sub-lite, a partir del día siguiente al de la ocurrencia del evento dañoso, 5 de octubre de 201 4; fecha del fallecimiento del Cabo Primero Hanner Rafael De la Marck Valencia; por consiguiente, en principio, el término de caducidad se extendía hasta el 5 de octubre de 2016 , y conjugado que su conteo suspendió en lapso comprendido del 30 de septiembre de 2016, fecha de radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial al 12 de diciembre siguiente, fecha de expedición de la constancia correspondiente (fls. 37, cuaderno ppal), la demanda radicada el 16 de diciembre de 2016, ante los Juzgados Administrativos de Barranquilla fue oportuna (fl.39, cuaderno principal).

6.1.3.2Asimismo y en tamiz de la legitimación en la causa, se tiene que en medio de control de reparación directa, la procesal por activa, se da con la invocación que hace el accionante de ser la víctima directa o indirecta del daño antijurídico que pretende le sea indemnizado, y por pasiva, con la imputación que hace el accionante contra la accionada, de ser la entid ad pública causante del daño. En tanto que la legitimación material se acredita en curso del proceso y según resulte probada la

pretende le sea indemnizado, y por pasiva, con la imputación que hace el accionante contra la accionada, de ser la entid ad pública causante del daño. En tanto que la legitimación material se acredita en curso del proceso y según resulte probada la condición que se alega.

Paradigma en marco del cual destaca en acercamiento a la legitimación material, que se acreditó la cali dad de esposa que ostentaba la señora Shirley del Carmen Castellar Pulgar del señor Hanner Rafael De La Marck Palencia y la condición de hijas de las menores Hannah Ginella De La Marck Castellar y Hannia Ginella De La Marck Castellar, a través de los corre spondientes registros civiles de matrimonio y nacimiento, respectivamente.

En tanto que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO, fungía como empleador del Cabo Primero Hanner Rafael De La Marck Palencia y a quien se le atribuye el daño antijurídico que alega la activa.

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 31 de enero de 2019, Rad 66001-23-31-000-2012-0027 (52663) C.P. María Adriana Marín.Expediente: 110013336036201700156-01

Demandante: Shirley del Carmen Castellar y Otros

Sentencia Segunda Instancia

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6.1.4. El proceso encuentra en estado de proferir sentencia de mérito, comoquiera que, revisada la actuación surtida en primera y segunda instancia, encuentran cumplidas las ritualidades establecidas para el proceso ordinario en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA.

comoquiera que, revisada la actuación surtida en primera y segunda instancia, encuentran cumplidas las ritualidades establecidas para el proceso ordinario en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA.

6.2. LÍMITES AL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA

6.2.1. Tratando de apelante único, la alzada debe ser resuelta, con sujeción a los argumentos de inconformidad invocados por el recurrente, y corrobora ello, conjugado que no asume necesario decisión oficiosa por vía de c ontrol de legalidad, ni interpretación comprensiva del recurso; comoquiera que el presente asunto se rige, por el vigente Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, y de manera supletoria o subsidiaria, por el Código General del Proceso - CGP, y conforme al artículo 328 de este ú ltimo, el tópico se reglamenta así:

“(…) El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Suspensivos, subrayado y negrillas fuera de texto).

Por consiguiente, la habilitación del Juez de Segunda Instancia para resolver en sede de apelación sin limitaciones se encuentra condicionada a que ambas partes hayan impugnado toda la sentencia , y contrastado el caso en concreto, el enunciado condicionamiento para abordar s in límites el estudio de la sentencia objeto de apelación, no encuentra cumplido, por cuanto solo la activa acudió en alzada.

6.2.2. Advertido que, sin perjuicio de la anterior valoración, los señalados límites a la competencia del juez de segunda instanc ia, se exceptúan en virtud al deber de control de legalidad 3, y en el sub -lite, fue asumido y superado sin novedad en acápites que anteceden (6.1.1 a 6.1.4).

6.2.3. Asimismo, asume como excepción a la competencia limitada del juez de segunda instancia, la subregla de hermenéutica comprensiva del recurso de apelación, teniendo como precedente de autoridad, Sentencia de Unificación del

3 Advertido que, los límites a la competencia del juez de segunda instancia, se exceptúan en virtud al deber de control de

apelación, teniendo como precedente de autoridad, Sentencia de Unificación del

3 Advertido que, los límites a la competencia del juez de segunda instancia, se exceptúan en virtud al deber de control de legalidad, advertido que la prohibición de reformar en perjuicio del apelante único, no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado; premisa edificada por la Corte Constitucional, que armoniza con el aparte final del inciso primero de la transcrita disposición que consigna “(…) sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.”, y en punto del que precisa señalar, circunscribiendo el concepto de decisiones que debe adoptarse de oficio por mandato de la ley, que enlistan primeramente las nulidades procesales, en marco de los artículos 207 del CPACA y 137 del C.G.P., y seguidamente, las excepciones mixtas, por cuanto comportan nulidad o imposibilidad para decidir de fondo el asunto, y que se definen como excepciones previas que por su carácter asumen como perentorias, a saber, cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación y falta de legitimación en la causa.Expediente: 110013336036201700156-01

Demandante: Shirley del Carmen Castellar y Otros

Sentencia Segunda Instancia

Página 6 de 17 Consejo de Estado, que determina la competencia del juez de segunda instancia en el caso de haberse controvertido un aspecto global de la sentencia, adquiere competencia para revisar todos los asuntos comprendidos en ese rubro general, aunque de manera expresa no se hayan referido en el recurso de alzada4

Concluyendo en contraste con el caso en concreto, no resulta necesario asumir de

competencia para revisar todos los asuntos comprendidos en ese rubro general, aunque de manera expresa no se hayan referido en el recurso de alzada4

Concluyendo en contraste con el caso en concreto, no resulta necesario asumir de oficio ejercicio de control de legalidad y, tampoco encuentra necesario acudir al enunciado juicio comprensivo, contrastado entre otros, que si bien la sentencia objeto de alzada condenó a la activa en costas, esta arista fue explicitamente objeto del recurso.

6.3. FIJACIÓN DEL DEBATE

6.3.1 La controversia se suscita en esta instancia, porque en criterio de la activa, procede revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, estimar sus pretensiones, por encontrar probado que la muerte del CP Hanner de la Marck Valencia, tuvo causa en falla en el servicio y exposición a un mayor riesgo , imputables a la accionada, p or razón a la suspensión arbitraria de sus vacaciones y no disposición de detector de metales ni de binomio canino en operativo cumplido en zona con presencia guerrillera, que propicio que pisará accidentalmente artefacto explosivo , y argumenta que el señalado incumplimiento a los protocolos , sustenta probatoriamente en el informe administrativo de muerte y el radiograma del 5 de octubre del 2014, y que la accionada no desvirtuó su afirmación de incumplimiento de los protocolos, en cuanto disponiendo materialmente de la prueba , de la que care cía la activa, no probó como era su carga, que cada compañía desplegada en la zona de operaciones disponía de un equipo antiexplosivos EXDE , ni los motivos que

cuanto disponiendo materialmente de la prueba , de la que care cía la activa, no probó como era su carga, que cada compañía desplegada en la zona de operaciones disponía de un equipo antiexplosivos EXDE , ni los motivos que justificaron la suspensión de las vacaciones otorgadas al CP. Hanner de la Marck Valencia.

6.3.2 En contraste, el A Quo, desestimó las pretensiones de la demanda , por encontrar que el daño sufrido por el Cabo Primero Hanner Rafael De La Marck Palencia, concretó un riesgo propio de su cargo, por no haberse probado falla en el servicio ni riesgo excepcional, contrastado de una parte, la no incidencia en la causación del evento dañoso, de la suspensión de sus vacaciones, como quiera que acaeció en fecha para la cual, ya se habría reincorporado al servicio, advertido además, que con anterioridad hacía parte de la unidad que tenía por labor el cumplimiento del operativo en desarrollo del que se presentó el evento y que no era exigible la emisión de acto administrativo motivado para modificar o suspender las vacaciones por necesidad del servicio, y de otra parte, por no haberse probado la logística bajo la que se desarrollaba el operativo para el momento del daño, y en consecuencia no ser posible sustentar el alegado desconocimiento de los protocolos.

En el descrito panorama fáctico procesal y aunada, la pretens ión del extremo recurrente de que se le libere de la condena en costas , asumen como problemas

4 Consejo de Estado, Sala Plena. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 06 de abril de 2018, Rad. 05001-23-31-000recurrente de que se le libere de la condena en costas , asumen como problemas

4 Consejo de Estado, Sala Plena. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 06 de abril de 2018, Rad. 05001-23-31-0002001-03068-01(46005), “(…) si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada. En el caso concreto, la entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia con el objeto de que se revisara la decisión de declararla administrativamente responsable (…), y de condenarla a pagar indemnizaciones en cuantías que, en su criterio, no se compadecen con la intensidad de los perjuicios morales padecidos por algunos de los demandantes. En consecuencia, la Sala, atendiendo al criterio expuesto y a la prohibición de la reformatio in pejus, revisará todos aquellos aspectos que son desfavorables a la entidad demandada y que son consecuencia directa de la declaratoria de su responsabilidad, lo cual incluye -en el evento de ser procedente - no solo la condena por perjuicios morales, sino también por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante”Expediente: 110013336036201700156-01

declaratoria de su responsabilidad, lo cual incluye -en el evento de ser procedente - no solo la condena por perjuicios morales, sino también por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante”Expediente: 110013336036201700156-01

Demandante: Shirley del Carmen Castellar y Otros

Sentencia Segunda Instancia

Página 7 de 17 jurídicos principales:

¿Encuentra probado que la muerte del CP Hanner de la Marck Valencia, tuvo causa en falla en el servicio y exposición a un mayor riesgo, imputables a la accionada, por razón a la suspensión arbitraria de sus vacaciones y no disposición de detector de metales ni de binomio canino en operativo cumplido en zona con presencia g uerrillera, que propicio que pisará accidentalmente artefacto explosivo, o subsume como un riesgo propio de su cargo , por no haberse probado falla en el servicio, ni riesgo excepcional, contrastado la no incidencia en su causación, de la suspensión de sus vacaciones, ni la logística bajo la que se desarrollaba el operativo para el momento del daño?.

¿No procede la condena en costas de la activa aquí recurrente, contrastado que en jurisdicción contencioso-administrativa, no es suficiente acreditar el supuesto objetivo de ser el extremo procesal vencido, o en el sub -lite, contrastada su conducta procesal, evidencia también satisfecho el presupuesto de manifiesta carencia de fundamento legal?

En tanto que como problema jurídico subyacente al primero:

¿En secuencia a la disponibilidad que tenía la pasiva, de la prueba sobre cumplimiento del protocolo, y la afirmación indefinida de la activa de

En tanto que como problema jurídico subyacente al primero:

¿En secuencia a la disponibilidad que tenía la pasiva, de la prueba sobre cumplimiento del protocolo, y la afirmación indefinida de la activa de inobservancia del mismo, es plausible tener por probado su incumplimiento, por r azón a que la pasiva, no allegó prueba en contrario, o no habiendo peticionado la activa el decreto de la enunciada pr ueba, ni solicitado aplicar carga dinámica de la prueba, asume no plausible?

6.4. ASPECTOS SUSTANCIALES.

En labor de desatar l os interrogantes planteados es tesis de la sala que , tratando del daño sufrido por Cabo Primero del Ejercito Nacional, en desarrollo de operativo propio de esa fuerza, se presume que subsume como concreción del riesgo propio del servicio, en secuencia a que la actividad castrense, asume como peligrosa, y es carga de la activa probar en contrario. Carga que bajo el tamiz de la señalada presunción, no se satisface, por vía de la afirmación o negación indefinidas, porque si bien, éstas no exigen ser probadas e invierten la carga de la prueba, no descorren la presunción, por encontrarse también exenta de prueba, respecto a que e l daño sufrido por miembro activo del Ejército, tiene causa en concreción del riesgo propio del servicio, y la aplicación de la carga dinámica de la prueba, si bien, procede de oficio o a petición de parte, condiciona a que se imponga explícitamente por el juez de conocimiento y de no h aberse surtido así , asume inoportuna como argumento de alzada contra la sentencia.

prueba, si bien, procede de oficio o a petición de parte, condiciona a que se imponga explícitamente por el juez de conocimiento y de no h aberse surtido así , asume inoportuna como argumento de alzada contra la sentencia.

Advertido, también en contraste con el caso concreto, que la activa no peticionó al promover la demanda, ni en oportunidad del decreto o practica de la prueba en sede de primera instancia, la aplicación de la carga dinámica de la prueba, a efecto que la pasiva, por razón a su disponibilidad de la misma, tuviera la carga de probar el cumplimiento de los protocolos durante el operativo en el falleció la víctima directa, y tampoco lo dispuso ofi ciosamente el A Quo, y por consiguiente, al sublite, aplica la regla general de carga de la prueba, conforme a la cual, corresponde a cada extremo procesal, probar el fundamento fáctico de su pretensiones y de sus excepciones.

En este orden, la muerte de l CP Hanner de la Marck Valencia, subsume como un riesgo propio de su cargo, por no haberse probado falla en el servicio, ni riesgoExpediente: 110013336036201700156-01

Demandante: Shirley del Carmen Castellar y Otros

Sentencia Segunda Instancia

Página 8 de 17 excepcional, contrastado la no incidencia en su causación, de la suspensión de sus vacaciones, y desconocerse en concreto, la logística bajo la que se desarrollaba el operativo para el momento d e ocurrencia del evento daños o y, por ende, no ser posible, en marco de la realidad procesal, configurar el alegado incumplimiento del protocolo.

operativo para el momento d e ocurrencia del evento daños o y, por ende, no ser posible, en marco de la realidad procesal, configurar el alegado incumplimiento del protocolo.

Por consiguiente, habrá de confirmarse la sentencia objeto de alzada, excepción hecha de la condena en costas, arista en la que prospera la apelación de la activa, atendiendo al precedente de esta Sala de Decisión, en marco del cual, asume insuficiente para imponerle, el hecho de ser el extremo procesal vencido.

En fundamentación de los anteriores juicios, se tienen las siguientes premisas normativas:

6.4.1. El régimen de responsabilidad aplicable en daños a la integridad y vida de los servidores públicos de la fuerza pública, es de carácter subjetivo e impone de contera, probar la irregularidad o sometimiento a riesgo excepcional en contraste con el propio de la actividad castrense. Es así que, conforme a la doctrina del Consejo de Estado, el título de imputación