TA CUN - 11001333603620230011001-(06-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Magistrado Ponente: FERNANDO IREGUI CAMELO

Bogotá D.C., seis (6) de junio dos mil veintitrés (2023)

ACCIÓN DE TUTELA

Radicado: 1100133-36-036-2023-00110-01

Accionante: Ruth Stella Gutiérrez Romero

Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y EPS FAMISANAR Tema: Derechos a la seguridad social en salud y pensiones.

Deber de la AFP de efectuar el pago de las incapacidades superiores a 180 días.

Instancia: SEGUNDA – Impugnación

Sentencia: SC3 –0606-2712

Sala: 73

I. ASUNTO

Decide la Sala la impugnación interpuesta por COLPENSIONES, en contra de la sentencia del 28 de abril de 2022, mediante la cual el Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la señora Ruth Stella Gutiérrez Romero.

II. ANTECEDENTES

Hechos que originaron la acción.

El reclamo constitucional se fundó en el acontecer fáctico relatado por la parte accionante y que pasa a señalarse, en síntesis:

1. La señora Ruth Stella Gutiérrez Romero tiene 54 años, se encuentra afiliada a la EPS Famisanar y al Fondo de Pensiones Colpensiones.

accionante y que pasa a señalarse, en síntesis:

1. La señora Ruth Stella Gutiérrez Romero tiene 54 años, se encuentra afiliada a la EPS Famisanar y al Fondo de Pensiones Colpensiones.

2. El 25 de mayo de 2022 fue diagnosticada con Carcinoma Ductal Infiltrante Derecho, Grado 2, positivo para HER2, razón por la que inició el tratamiento ordenado por su médico tratante.Acción de tutela – Sentencia de segunda Instancia

Rad. Nro. 110013336036-2023-00110-00

Actor: Ruth Stella Gutiérrez Romero

Accionado: COLPENSIONES

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3. En razón de tal patología fue incapacitada desde el 25 de mayo de 2022, así:

4. Famisanar realizó 3 pagos por concepto de 30 días , pero se desconoce a qué incapacidad se le efectuó dicho pago.

5. En varias oportunidades se ha requerido a Famisanar con el fin de que se efectué el pago de las citadas incapacidades, no obstante, a la fecha no se ha dado respuesta a las solicitudes y se ha negado a la transcripci ón de dichas incapacidades.

6. Tal omisión de F amisanar le ha impedido solicitar ante Colpensiones el reconocimiento de las incapacidades otorgadas después de los 180 días.

7. Su situación médica le impide ejercer su labor profesional y su único ingreso en la actualidad es el que percibe de las incapacidades médicas.

III. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

3.1. Trámite impartido

La tutela fue asignada por reparto del 14 de abril de 2023 al Juzgado 36

III. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

3.1. Trámite impartido

La tutela fue asignada por reparto del 14 de abril de 2023 al Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. A través de auto de esta misma fecha, se admitió la demanda y se ordenó notificar al director de la EPS FAMISANAR y al presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones , Colpensiones . Asimismo, ordenó vincular a la Caja de Compensación Familiar Colsubsidio , y le s concedió el término de 2 días, con el fin de que rindieran su informe en relación con los hechos y pretensiones objeto de tutela.

3.2. Respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones

COLPENSIONES

La directora de Acciones Constitucionales de la entidad sostuvo que la tutela es improcedente para ordenar el pago de incapacidades al existir mecanismos adecuados para la discusión del derecho económico. Como apoyo de su argumento cita lo expuesto en el a rtículo 2º del Código Procesal de Trabajo y la Seguridad Social.Acción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 110013336036-2023-00110-00

Actor: Ruth Stella Gutiérrez Romero

Accionado: COLPENSIONES

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Informó que al revisar los archivos bases de datos y los sistemas de información que tiene Colpensiones , no se encontró derecho de petición pendiente por resolver a nombre de la accionante e n el que requiera algún trámite exclusivo del régimen de primera media, por lo que esta administradora no tiene solicitud pendiente de resolver.

tiene Colpensiones , no se encontró derecho de petición pendiente por resolver a nombre de la accionante e n el que requiera algún trámite exclusivo del régimen de primera media, por lo que esta administradora no tiene solicitud pendiente de resolver.

Asimismo, señaló que en el expediente administrativo se evidenció que la entidad FAMISANAR EPS aportó, mediante el Radicado No 2022_14813190 de fecha 11/10/2022, Concepto De Rehabilitación (CRE), con pronóstico FAVORABLE, en consecuencia, sería jurídicamente procedente el pago de los subsidios económicos por incapacidades, siempre y cuando estén dentro del día 181 al 540, de origen común por la misma patología, esto, de conformidad con lo previsto en el inciso sexto del artículo 142 del Decreto 019 de 2019, y el Artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 1333 de 2018.

En ese orden de ideas, precisó el procedimiento que debe surtirse a efectos del reconocimiento y pago de los subsidios económicos por incapacidades y los requisitos exigidos, y señaló que la obligación de pagar incapac idades es por parte de la EPS y se extenderá hasta el momento en que , de manera formal, remita al fondo de pensiones el Concepto de Rehabilitación – CRE favorable; así las cosas, Colpensiones no puede responder por las incapacidades solicitadas en el prese nte trámite, ya que hasta la fecha no se registra que la EPS haya cumplido con su obligación, tal como lo señala la ley.

Concluyó que Colpensiones no puede pronunciarse de fondo frente al tema objeto de la tutela, por cuanto no se tiene registro de una solicitud relacionada con el pago de incapacidades; además, en este caso, el actor pretende desnaturalizar la acción

Concluyó que Colpensiones no puede pronunciarse de fondo frente al tema objeto de la tutela, por cuanto no se tiene registro de una solicitud relacionada con el pago de incapacidades; además, en este caso, el actor pretende desnaturalizar la acción de tutela pretendiendo que por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiaridad, sean reconocidos derechos que son de cono cimiento del juez ordinario competente, a través de los mecanismos legales establecidos para ello, por lo que la presente tutela, debe ser declarada improcedente.

3.3. Respuesta de la accionada EPS FAMISANAR

El director de Operaciones Comerciales de la E .P.S FAMISANAR S.A.S solicitó negar las pretensiones de la tutela , al sostener que no ha desconocido ningún derecho fundamental de la accionante.

Sostuvo que en el caso no existe vulneración o amenaza de los de rechos fundamentales atribuible a FAMISANAR E .P.S., pues todas las acciones desplegadas se ajustan a la normatividad legal vigente que regula el funcionamiento del sistema general de seguridad social en salud y a todas las disposiciones legales relacionadas con el caso.

Aseguró que se encontraba desplegando todas las actuaciones tendientes a cumplir con la pretensión de reconocimiento y pago de incapacidades, siendo que a la fecha el cumplimiento de lo requerido se ha llevado a cabo y las afirmaciones iniciales del accionante se pudieron haber presentado por circunstancias no imputables a Famisanar.Acción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 110013336036-2023-00110-00

Actor: Ruth Stella Gutiérrez Romero

Accionado: COLPENSIONES

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Famisanar.Acción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 110013336036-2023-00110-00

Actor: Ruth Stella Gutiérrez Romero

Accionado: COLPENSIONES

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3.4. Respuesta de la Caja de Compensación Familiar Colsubsidio

Presentó informe de manera extemporánea.

3.5. Sentencia de primera instancia

En sentencia del 28 de abril de 2023 el Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, resolvió:

“[…] PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al mínimo vital, salud y seguridad social de la señora Ruth Estella Gutiérrez Romero de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: ORDENAR a la EPS Famisanar que dentro del término de CUARENTA Y OCHO (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia reconozca y pague las incapacidades que adeuda a la accionante que se hayan generado antes del día 180, en t anto solo pagó hasta el día 90. Es decir, que deberá pagar las incapacidades surgidas desde el día 91 hasta el 180, si hay lugar a ello.

TERCERO: ORDENAR a la EPS Famisanar que en el término de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS informe a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones de las incapacidades generadas con posterioridad al día 180 generadas a favor de la señora Ruth Estella Gutiérrez

Romero.

CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que dentro de los DIEZ (10) DÍAS siguientes a la notificación de esta decisión se pronuncie sobre

Romero.

CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que dentro de los DIEZ (10) DÍAS siguientes a la notificación de esta decisión se pronuncie sobre el reconocimiento de las incapacidades generadas con posterioridad al día 181 y hasta el día

540.

QUINTO: ADVERTIR A Famisanar EPS de que en caso de que la señora Ruth Estella Gutiérrez Romero supere los 540 días de incapacidad, le corresponderá efectuar el reconocimiento y pago de la incapacidad desde el día 541 en adelante de conformidad con la parte motiva de esta decisión. Las entidades accionadas deberán acreditar el cumplimiento a lo dispuesto en el numeral anterior, a través de mensaje de datos… SEXTO: DECLARAR la falta de legitimación por pasiva de la Caja de Compensación Familiar

Colsubsidio.

SÉPTIMO: Por Secretaría, notificar el presente fallo en la forma establecida por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991 […]”.

Como sustento de su decisión , manifestó que la tutela resulta procedente dada la afectación al mínimo vital de la accionante, en tanto que el pago de las incapacidades constituye el medio de subsistencia de la persona como consecuencia de una afectación en su estado de salud.

Luego de verificar los hechos probados, precisó sobre el régimen de p ago de incapacidades previsto en la Ley 1753 de 2015 y en el Decreto 019 de 2012, el juez de instancia encontró que en el asunto se probó que la EPS emitió Concepto de Rehabilitación favorable el 7 de octubre de 2022 y lo radicó ante Colpensiones el 11 de octubre de 2022, es decir, antes del día 150 de incapacidad.

Rehabilitación favorable el 7 de octubre de 2022 y lo radicó ante Colpensiones el 11 de octubre de 2022, es decir, antes del día 150 de incapacidad.

Asimismo, refirió que es Colpensiones quien está a cargo del pago de las incapacidades después del día 181, por lo que, se advierte el incumplimiento porAcción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 110013336036-2023-00110-00

Actor: Ruth Stella Gutiérrez Romero

Accionado: COLPENSIONES

Página 5 de 12 parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico.

Aunque Colpensiones aseguró que no se habían radicado las respectivas incapacidades y que por ello no tiene la obligación de pagarlas, sostuvo que este trámite administrativo no era ju stificación para desconocer el derecho de la accionante dada su condición de salud y que es su único ingreso para satisfacer sus necesidades.

3.6. Fundamentos de la impugnación

La AFP COLPENSIONES, en desacuerdo con la orden de amparo impartida, la impugnó insistiendo en que el accionante no radicó petición en relación con el pago de las incapacidades, por lo que la entidad se encuentra imposibilitada materialmente para realizar el estudio respectivo, en ese orden no se evidencia vulneración de los derechos invocados por la accionante. Asimismo, resaltó que en este caso la acción de tutela no es el medio idóneo para la consecución de derechos económicos, pues ello desconoce el carácter subsidiario y residual del medio de acción.

3.7. Trámite de la impugnación

de tutela no es el medio idóneo para la consecución de derechos económicos, pues ello desconoce el carácter subsidiario y residual del medio de acción.

3.7. Trámite de la impugnación

Por medio de auto del 8 de mayo de 2023, el juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá concedió la impugnación.

A través de acta de reparto del 9 de mayo de 2023, se asignó el conocimiento de la acción a este Despacho y mediante informe secretarial del mismo día, se ingresó el asunto al Despacho del suscrito Magistrado para su trámite.

IV. PRESUPUESTOS PROCESALES

Competencia: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 1, corresponde a este Tribunal conocer de la impugnación propuesta por ser el superior jerárquico del juez de primera instancia.

V. DEL ASUNTO A RESOLVER

5.1. Problema jurídico

En atención a los argumentos de impugnación propuestos a la Sa la, se deberá determinar lo siguiente:

¿La acción de tutela es procedente para solicitar el pago de las incapacidades reclamadas en el presente asunto? Verificado lo anterior, deberá resolver sí la

1 “ARTICULO 32. -Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su (eventual) revisión”.Acción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 110013336036-2023-00110-00

Actor: Ruth Stella Gutiérrez Romero

Accionado: COLPENSIONES

Página 6 de 12 entidad accionada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Colpensiones vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la accionante al negarse a reconocer y asumir el auxilio correspondiente a las incapacidades originadas.

5.2. Tesis de la Sala

La Sala encuentra mérito para confirmar la decisión de primera instancia pues en el asunto, está acreditado que la acción de tutela impetrada por la señora Ruth Stella Gutiérrez, resulta procedente para reclamar el pago de incapacidades, atendiendo lo acreditado en la historia clínica aportada y la cantidad de incapacidades que se han expedido a la accionante, lo cual permite evidenciar que la misma es un sujeto de especial protección constitucional, por su condición de salud, que le impide

lo acreditado en la historia clínica aportada y la cantidad de incapacidades que se han expedido a la accionante, lo cual permite evidenciar que la misma es un sujeto de especial protección constitucional, por su condición de salud, que le impide ejercer su profesión laboral y afecta su mínimo vital.

En ese orden, la Sala , a partir del material probatorio allegado, constató que la incapacidad de la accionante superó los 180 días y por ende, Colpensiones debe efectuar el estudio para el reconocimiento y pago de las incapacidades en garantía de los derechos fundamentales de la actora, pues la petición previa ante la entidad impone una carga administrativa y desconoce la situación de salud de la accionante. Lo anterior si se tiene en cuenta que esta entidad conoció del concepto de rehabilitación favorable desde el 11 de octubre de 2022.

Para resolver el problema jurídico suscitado , es necesario hacer referencia a: (i ) procedencia de la acción de tutela para el pago de incapacidades; (ii) el régimen legal para el pago de incapacidades; y (iii) el caso concreto.

VI. CONSIDERACIONES GENERALES

6.1. Procedencia de la acción de tutela en atención del principio de subsidiariedad.

El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o

los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.

En atención a tal principio la juri sprudencia constitucional ha determinado que las acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesos laborales ordinarios. En efecto, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, la competencia para resolver “lasAcción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 110013336036-2023-00110-00

Actor: Ruth Stella Gutiérrez Romero

Accionado: COLPENSIONES

Página 7 de 12 controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”.

Así mismo, la Corte Constitucional ha reiterado que el conocimiento de ese tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos legales y probatorios que muchas veces escapan a la competencia del juez de tutela. De esta manera, es claro que la improcedencia es una regla general para reclamar el reconocimiento y pago de incapacidades2.

solicitudes exige la valoración de aspectos legales y probatorios que muchas veces escapan a la competencia del juez de tutela. De esta manera, es claro que la improcedencia es una regla general para reclamar el reconocimiento y pago de incapacidades2.

Sin embargo, acorde con la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad del amparo: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado; y (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio3.

Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.

6.2. Régimen legal para el pago de incapacidades.

El Legislador estableció un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral. El artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determina que los mismos se reconocerían “en caso de incapacidad

El Legislador estableció un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral. El artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determina que los mismos se reconocerían “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional”, y determinó, tanto la cantidad por la que serían reconocidos, como los sujetos obligados a otorgarlos.

Igualmente, el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, prevé la obligación del empleador de reinstalar al empleado que se hubiere encontrado incapacitado por causa de enfermedad común. En virtud de esta norma, los dictámenes médicos determinan si la reincorporación debe hacerse al mismo puesto de trabajo o a otro compatible con la capacidad física del trabajador.

Después, el Decreto 770 de 1975 sustrajo de la órbita de responsabilidad del empleador el pago del auxilio de incapacidad, para radicarlo en cabeza de un

2 T-163 de 2017 3 Ibídem.Acción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 110013336036-2023-00110-00

Actor: Ruth Stella Gutiérrez Romero

Accionado: COLPENSIONES

Página 8 de 12 agente externo a la relación laboral. De este modo, el artículo 9º de dicha normativa asignó al Instituto de Seguros Sociales la responsabilidad del pago de “un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de base, subsidio que (…) se reconocerá por el término de 180 días continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30

en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de base, subsidio que (…) se reconocerá por el término de 180 días continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días”http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/t-401-17.htm.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 contempló la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en salud tienen derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común.

Así mismo, el Decreto 2463 de 2001 dispuso que las AFP, previo concepto favorable de recuperación, tienen la potestad de postergar la calificación de pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, norma que actualmente regula la materia.

6.3. Reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540.

Las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones4, fijando las siguientes reglas:

o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones4, fijando las siguientes reglas:

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las Administradoras de Fondos de Pensiones, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Según se indicó, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio

4 T146 de 2016 y T-401 de 2017.Acción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 110013336036-2023-00110-00

Actor: Ruth Stella Gutiérrez Romero

Accionado: COLPENSIONES

Página 9 de 12 equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se

hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente. A partir del día 541, el pago de las incapacidades correrá por cuenta de la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, la cual deberá emitir un concepto de rehabilitación que, en caso de resultar desfavorable, debe ser remitido a la AFP respectiva, para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y el reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar.

VII. SOLUCIÓN DEL CASO

En el presente asunto, la señora Ruth Stella Gutiérrez Romero presentó acción de tutela contra la EPS Famisanar por considerar que la negativa de dicha entidad a reconocer y pagar las incapacidades laborales ordenadas p or su médico tratante vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad. Los certificados de incapacidad se produjeron como consecuencia de su diagnóstico de “Carcinoma Ductal Infiltrante Derecho Grado 2 positivo para HER2 ”, el cual le ha impedido que se reintegre de manera satisfactoria a la vida laboral.

La EPS Famisanar en el informe de tutela no refirió nada concreto sobre el pago de las incapacidades y Colpensiones refirió que, aunque ya recibió concepto favorable de rehabilitaci ón, la accionante no ha radicado solicitud formal para su reconocimiento y pago.

De conformidad con lo anterior, y en aras de desatar el problema jurídico planteado, la Sala pasa a verificar los hechos probados en el asunto. Al respecto se observa:

reconocimiento y pago.

De conformidad con lo anterior, y en aras de desatar el problema jurídico planteado, la Sala pasa a verificar los hechos probados en el asunto. Al respecto se observa:

• El accionante fue diagnosticad a con Carcinoma Ductal Infiltrante Derecho Grado 2 , positivo para HER2 , razón por la que se otorgó las siguientes

incapacidades:

• También se allegó prorroga de incapacidad del 10 de abril de 2023 al 9 de mayo del año en curso. De manera que la accionante lleva incapacitada 360 días.

• Según constancias de correo electrónico, de 2 de agosto, 21 de septiembre 22 y 31 de octubre y 29 de noviembre, la parte actora radicó algunas incapacidades ante la EPS Famisanar -correspondencia@famisanar.com.coAcción de tutela – Sentencia de segunda Instancia

Rad. Nro. 110013336036-2023-00110-00

Actor: Ruth Stella Gutiérrez Romero

Accionado: COLPENSIONES

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• Famisanar emitió los siguientes radicados 5010-2022-E-219428, 5010-2022E-310503, 5010-2022-E-402209, 5010 -2022-E-392558, 5010 -2022-E437274.

• En el expediente no reposa trámite alguno, ni constancia de pago de estas incapacidades por parte de la EPS Famisanar.

• El 11 de octubre de 2022 , la EPS FAMISANAR remitió a COLPENSIONES AFP, pronóstico de rehabilitación “FAVORABLE” de la accionante con el fin

incapacidades por parte de la EPS Famisanar.

• El 11 de octubre de 2022 , la EPS FAMISANAR remitió a COLPENSIONES AFP, pronóstico de rehabilitación “FAVORABLE” de la accionante con el fin de que esta entidad definiera y procediera al pago de incapacidades mayores a 180 días y hasta por 360 días según lo previsto en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012”.

Acorde con los elementos probatorios antes relacionados, la Sala parte por señalar que, contrario a lo sostenido por Colpensiones , la tutela resulta procedente para ordenar el pago de incapacidades, si se tiene en cuenta que la historia clínica aportada y la cantidad de incapacidades que se han expedido a la accionante, acreditan que es un sujeto de especial protección constitucional por su condición de salud que impide ejercer su profesión laboral y afecta su mínimo vital.

Ahora bien, frente a la vulneración de los derechos fundamentales, la Sala estima que, específicamente Colpensiones ha desconocido los derechos fundamentales de la accionante, pues a pesar de tener conocimiento del estado de salud de la peticionaria y de la extensión de su situac ión de incapacidad, no demostró haber efectuado los pagos reclamados, y tampoco justifica su tardanza.

Sobre el particular, conviene tener en cuenta que el auxilio de incapacidad incide en la garantía del derecho a la salud en la medida en que permite la recuperación satisfactoria del paciente. Por tanto, debe evitarse la negación del trámite de las incapacidades sin el debido fundamento legal.

En este punto, conviene recordar la atribución de responsabilidades en relación con el pago de incapacidades, señalada previamente:

incapacidades sin el debido fundamento legal.

En este punto, conviene recordar la atribución de responsabilidades en relación con el pago de incapacidades, señalada previamente:

Atribución legal de responsabilidad en el pago de incapacidades

Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 41 de la Ley 100 de 199