TA CUN - 11001333603720180016203-(10-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Proceso No. 11001-33-36-037-2018-00162-03

Demandante: NELLY REY HERNÁNDEZ y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA-MUNICIPIO DE FOSCA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

REPARACIÓN DIRECTA

Cumplido el procedimiento contemplado en el artículo 247 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, entra la Sala a proferir por escrito sentencia de segunda instancia, en el sentido de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el once (11) de octubre de dos mil veintidós ( 2022), por el Juzgado Treinta y Tres (33) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. En el presente asunto, los señores FERNEY ALEJANDRO BARBOSA REY, ANDREY FABIÁN BARBOSA REY y la señora NELLY REY HERNÁNDEZ en nombre propio y en representación de su menor hija YURANI BARBOSA REY pretenden que se declare administrativa y patrimonialmente responsable al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y al MUNICIPIO DE FOSCA , por la

propio y en representación de su menor hija YURANI BARBOSA REY pretenden que se declare administrativa y patrimonialmente responsable al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y al MUNICIPIO DE FOSCA , por la presunta “falla en el servicio por la omisión y total ausencia de medidas de seguridad adecuadas al riesgo de la actividad en la que perdió la vida el

señor JOSÉ RAÚL BARBOSA GARAY”.

1.2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar una indemnización por concepto de : i) perjuicios morales y ii) perjuicios materiales, a título de lucro cesante.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. El departamento de Cundinamarca se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: i) La retroexcavadora que conducía el señor José Raúl Barbosa Garay no era de propiedad del Departamento; ii) El señor José Raúl Barbosa Garay no tenía un contrato laboral ni de prestación de servicios con el D epartamento; iii) El mantenimiento, mejoramiento y rehabilitación de la vía está a cargo d el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU; iv) El municipio de Fosca no informó sobre labores de limpieza a realizar; v) se configuró la culpa exclusiva de la víctima.

2.2. El municipio de Fosca solicitó negar las pretensiones de la demanda toda vez que: i) el señor José Raúl Barbosa no tenía vínculo laboral sino un contrato de prestación de servicios con el Municipio, así entonces, la víctima tenía el deber de portar los elementos de protección en el trabajo; ii) El

toda vez que: i) el señor José Raúl Barbosa no tenía vínculo laboral sino un contrato de prestación de servicios con el Municipio, así entonces, la víctima tenía el deber de portar los elementos de protección en el trabajo; ii) El accidente se presentó por falta de expert icia del conductor de la retroexcavadora; iii) la vía donde se presentaron los hechos contaba conExp: 2018 - 00162

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visibilidad; y iv) la falta de implementación de la política del sistema de gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo no fue la causa del accidente.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3.1. Mediante sentencia del once ( 11) de octubre de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Treinta y Tres (33) Administrativo del Circuito de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda , al no encontrar acreditados los presupuestos de responsabilidad del Estado.

3.2. Aseguró que el daño antijurídico causado a los demandantes no resultaba imputable al Municipio de Fosca, ni al Departamento de Cundinamarca, dado que la parte actora no acreditó las medidas de seguridad necesarias que debían adoptarse para evitar la ocurrencia del accidente.

3.3. Sostuvo que, la parte actora no inv ocó el fundamento legal que sustenta las obligaciones supuestamente incumplidas por las entidades demandadas.

3.4. Precisó que el operario de la máquina retroexcavadora era el

3.3. Sostuvo que, la parte actora no inv ocó el fundamento legal que sustenta las obligaciones supuestamente incumplidas por las entidades demandadas.

3.4. Precisó que el operario de la máquina retroexcavadora era el responsable de adquirir y portar los elementos de protección , según su contrato de prestación de servicios y de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 723 de 2001.

3.5. Consideró que la parte actora no demostró que el Municipio de Fosca estaba impedido para realizar las labores de limpieza de cunetas y destacó que la labor que desarrollaba el operario no implicó una obra estructural de la carretera intermunicipal.

3.6. Agregó que la parte actora no determinó el tipo de “ plan de trabajo seguro para ejecución de obras viales ” que se requería para efecto de la limpieza del lodo de las cunetas.

3.7. Finalmente, concluyó que en el asunto tampoco se logró probar la causa determinante de la muerte del señor Barbosa G aray ni la causa del accidente, la cual pudo estar relacionada con la impericia del conductor.

4. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

4.1. La parte actora dentro de la oportunidad legal presentó y sustentó recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Treinta y Tres (33) Administrativo de Bogotá.

4.2. Mediante proveído del dos (2) de diciembre de dos mil veintidós (2022), el juzgado de instancia conc edió el recurso de apelación y ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

4.2. Mediante proveído del dos (2) de diciembre de dos mil veintidós (2022), el juzgado de instancia conc edió el recurso de apelación y ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

4.3. El proceso le correspondió al Despacho sustanciador por reparto del dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés ( 2023), mediante proveído del diez (10) de abril de l mismo año, admitió el recurso de apelación y, posteriormente, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público para emitir concepto, siendo allegado por la parte demandada – municipio de Fosca , en los siguientes términos:Exp: 2018 - 00162

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4.4. El apoderado del municipio de Fosca afirmó que en el asunto no se acreditó la falla del servicio alegada, por lo que solicitó confirmar la decisión de primera instancia, dado que las pruebas s í fueron valoradas adecuadamente. Reiteró que el accidente fue calificado por la ARL como de carácter labo ral y se reconoció la pensión de sobreviviente a los demandantes. Los demás sujetos procesales guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

1.1. En el presente caso, la Sala observa que la impugnación contra la

II. CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

1.1. En el presente caso, la Sala observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia fue formulada únicamente por la parte demandante; en consecuencia, su competencia se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean desfavorables para ella, sin la posibilidad de enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, de conformidad con lo consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G.P.1

1.2. Sin desconocer lo anterior, esta Sala consi dera procedente aclarar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable2.

2. RECURSO DE APELACIÓN

2.2. La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y sean acogidas las s úplicas de la demand a, por las siguientes razones:

2.3. Indebida valoración probatoria: Contrario a lo afirmado por la juez de primera instancia, en el asunto, las pruebas acreditaron de manera suficiente los elementos de la responsabilidad, porque:

1. Se probó la muerte del señor José Raúl Barbosa Garay en la ejecución de actividad de limpieza de la vía que del municipio de Cáqueza conduce al municipio de Fosca según el registro civil de defunción 05915086 e inspección técnica a cadáver de 7 de mayo de 2016.

ejecución de actividad de limpieza de la vía que del municipio de Cáqueza conduce al municipio de Fosca según el registro civil de defunción 05915086 e inspección técnica a cadáver de 7 de mayo de 2016.

1. El accidente ocurrió al conducir una máquina retroexcavadora de propiedad del municipio de Fosca, Cundinamarca, según la Tarjeta de registro de maquinaria que da cuenta de la propiedad de la máquina en cabeza de la mencionada entidad territorial.

1 “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apela nte, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 2 Ibidem. [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella . En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrillas fuera de texto)Exp: 2018 - 00162

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1. Según oficio MT No. 20175000042391 del 13 de febrero de 2017, emitido por el Ministerio de Transporte , la vía donde o currió el

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1. Según oficio MT No. 20175000042391 del 13 de febrero de 2017, emitido por el Ministerio de Transporte , la vía donde o currió el accidente es de segundo orden y, por ende, el Municipio de Fosca no tenía competencia para su mantenimiento y rehabilitación.

1. Con el informe técnico de investigación elaborado por la policía nacional momento del incidente se probó que la víctima no portaba elementos de protección como casco, chaleco, botas industriales, ni elemento de seguridad acorde con la actividad que cumplía para el Municipio de Fosca, también se probó con las declaraciones de testimonio del alcalde y secretario de planeación.

Aunque su vinculación con el municipio de Fosca era a través de contrato de prestación de servicios, esta situa ción no eximía al municipio de Fosca de controlar y exigir a su contra tista que tuviera dispuestos los elementos de seguridad necesarios, dada la naturaleza de la actividad peligrosa que desarrollaría.

1. Existió inadecuada interpretación de l a prueba testimonial practicada. Los testigos refirieron que el Municipio no era el competente del mantenimiento de la vía, adicionalmente los supuestos paleteros no colaboraron con el conductor de la retroexcavadora para ejecutar las maniobras de limpieza de la cuneta. “Según lo afirm ado por el alcalde en su declaración no contaban con la preparación y formación establecida en la resolución 1885 de 2015 para el desarrollo de este tipo de actividades, es decir no estaban en capacidad de identificar situaciones peligrosas”.

Las pruebas testimoniales acreditan que el municipio no adoptó

contaban con la preparación y formación establecida en la resolución 1885 de 2015 para el desarrollo de este tipo de actividades, es decir no estaban en capacidad de identificar situaciones peligrosas”.

Las pruebas testimoniales acreditan que el municipio no adoptó medidas para minimizar el riesgo generado con el cargue de lodo con la retroexcavadora. El lodo debió trasladarse en volquetas y no votarse en el abismo donde perdió la vida el señor Garay.

1. Se desconoció el alcance probatorio del oficio 110 S.A.G.A No. 22017 122 de 17 de febrero de 2017 que demuestra que la alcaldía no manejaba bitácora de operación y/o registro de actividades, es decir, no había planeación alguna para acometer , en específico la actividad de mantenimiento de vías.

1. El desconocimiento de las obligaciones de control y vigilancia que recaen en la entidad demandada y la falta de adopción de las medidas de seguridad para elaborar los trabajos de limpieza son la causa del accidente en el que perdió la vida el señor José

Raúl Barbosa Garay

2.4. Fundamento Legal: Contrario a lo afirmado por la juez de instancia, en la demanda se invocó el fundamento legal incumplido, pues se imputó responsabilidad por el desconocimiento de l as medidas establecidas en la Resolución 1885 de 2015 por el cual se adopta el manual de señalización vial. Así entonces, la juez tenía la “obligación de ubicar la norma jurídica aplicable al caso, bajo el principio iura novit curia”.Exp: 2018 - 00162

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al caso, bajo el principio iura novit curia”.Exp: 2018 - 00162

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2.5. La sentencia de primera instancia no analizó las causales de exoneración culpa exclusiva de la víctima y fuerza mayor planteadas por el municipio de Fosca.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO

1.1. De conformidad con el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si:

¿Si en el presente caso, el juez de instancia incurrió en una indebida valoración probatoria al desconocer el contenido de las pruebas documentales y las manifestaciones realizadas por los testigos respecto a la falta de adopción de medidas de protección y seguridad del operario de la retroexcavadora y la falta de competencia del municipio de Fosca para adelantar las labores de limpieza de la Vía Cáqueza Km 2+700?

1.2. Por consiguiente, i) se harán unas consideraciones generales en torno al régimen de responsabilidad del Estado por omisión; y ii) descenderemos al caso en concreto para determinar si están reunidos los requisitos para declarar la responsabilidad estatal.

2. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN

2.1. El H. Consejo de Estado ha establecido que en los casos en los que se estudia la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una

2.1. El H. Consejo de Estado ha establecido que en los casos en los que se estudia la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones atribuidas por el ordenamiento jurídico, el títu lo de imputación aplicable es el de falla del servicio. Es decir, que debe establecerse que los perjuicios reclamados son imputables al incumplimiento de una obligación determinada, así:

“(…) Ahora bien, una vez se ha establecido que la entidad responsable no ha atendido -o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa - al referido contenido obligacional, esto es, se ha apartado -por omisióndel cabal cumplimiento de las funciones que el ordena miento jurídico le ha asignado, es menester precisar si dicha ausencia o falencia en su proceder tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño atendiendo, de acuerdo con la postura que reiteradamente ha sostenido la Sala, a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada.

(…) En el mismo sentido hasta ahora referido, es decir, en el de sostener que se hace necesaria la concurrencia de dos factores para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado en estos casos -la constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional impuesto normativamente a la Administración, de un lado, y la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño, de otro-, ha manifestado, también, la Sala:

‘Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la

la producción del daño, de otro-, ha manifestado, también, la Sala:

‘Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el pri mer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada. En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando –situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito–, o de un daño especial o un riesgo excepcional pre viamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal.Exp: 2018 - 00162

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‘Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil

parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido. A ello al ude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño’ (Subrayas fuera del texto original)3.

En suma, son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse temporalmente hablando de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta”4 (Subrayas de la Sala)

2.2. En efecto, la falla del servicio es la fuente principal de la responsabilidad del Estado, que se presenta por un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, el desconocimiento de una obligación a cargo del Estado o, en términos generales, la violación de la ley . De manera que, l a responsabilidad del Estado se origina no solo por la acción, sino también por la abstención, sea por el incumplimiento de un mandato jurídico (legal o

Estado o, en términos generales, la violación de la ley . De manera que, l a responsabilidad del Estado se origina no solo por la acción, sino también por la abstención, sea por el incumplimiento de un mandato jurídico (legal o administrativo) o por la infracción de una prohibición (legal o administrativa).

2.3. Por lo anterior, para atribuir responsabilidad al Estado por omisión consistente en el incumplimiento de un deber legal se debe establecer i) que existía la obligación y que la misma no fue cumplida satisfactoriamente y ii) que la omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiese materializado el daño.

2.4. En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, posteriormente, reiteró que “… el daño antijurídico puede ser ocasionado por el funcionamiento anormal de la administración que se concreta en el incumplimiento de una obligación legal . Así, ‘el análisis del caso debe hacerse bajo el régimen de la falla del servicio, toda vez que según la jurisprudencia de esta Corporación en los casos en que se analiza la responsabilidad como consecuencia de la producción de daños, por omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus funciones, es necesario confrontar el deber funcional con el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto’5”6.

2.5. Ahora bien, en relación con la o misión del deber de señalización de obra pública , se advierte que, c uando la administración contrata la ejecución de una obra, los daños causados a terceros comprometen la responsabilidad del Estado, porque (i) es como si este la ejecutara

obra pública , se advierte que, c uando la administración contrata la ejecución de una obra, los daños causados a terceros comprometen la responsabilidad del Estado, porque (i) es como si este la ejecutara

3 Cita del original: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 21 de febrero de 2002; Radicación No. 0500123-31-000-1993-0621-01(12789). C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez . 4 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 8 de marzo de 2007. Radicación No. 25000 -23-26-000-200002359-01(27434). C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 5 Cita del original : Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de noviembre de 2011 . Exp. 21768. C.P.: Olga Mélida Valle De De la Hoz. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 20 de octubre de 2014. Radicación No. 2500023-26-000-1998-01906-01(27136). C.P. Olga Mélida Valle De De la Hoz.Exp: 2018 - 00162

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directamente, (ii) la dueña o titular de la obra es la administración y (iii) la realización de la obra obedece a razone s de servicio público o de interés general. Además, las cláusulas de indemnidad acordadas entre la administración y el contratista no los eximen de reparar daños a terceros,

realización de la obra obedece a razone s de servicio público o de interés general. Además, las cláusulas de indemnidad acordadas entre la administración y el contratista no los eximen de reparar daños a terceros, porque la responsabilidad frente a ellos sigue siendo extracontractual y la administración debe responder si el servicio no funcionó o funcionó mal7.

2.6. Así las cosas, en los eventos en los que el daño proviene del incumplimiento del deber de señalización de la obra pública el título de imputación es la falla del servicio y, en consecue ncia, al demandante le corresponde demostrar que no se tomaron las medidas reglamentarias, necesarias y eficaces, para advertir a las personas de la existencia de la obra y sus riesgos.

2.7. Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que en los casos en que el daño sea causado durante la ejecución de una obra pública, el régimen de responsabilidad depende de la calidad de la víctima que sufre el daño, esto es, si se trata de un trabajador de la obra o, de una persona ajena a ella. Así, si se trata del operador que ejecuta la obra contratada por la administración, el régimen aplicable es el de responsabilidad subjetiva, bajo el título de imputación correspondiente a la falla del servicio. Por otra parte, si la víctima del daño es un usuario o tercero, el régimen adecuado es el de la responsabilidad objetiva8.

2.8. Asimismo, conviene precisar que la construcción de obras públicas comporta una actividad peligrosa dado los instrumentos que se utilizan en ella y de la intervención que con ocasión de las mismas se hace en la naturaleza, como sucede cuando la construcción amerita la remoción de

comporta una actividad peligrosa dado los instrumentos que se utilizan en ella y de la intervención que con ocasión de las mismas se hace en la naturaleza, como sucede cuando la construcción amerita la remoción de tierra, desvío del cauce de aguas, tala de árboles, etc.

2.9. En estos casos , el Consejo de Estado precisó que el trabajador que se vincula a dicha actividad asume voluntariamente el riesgo que ella involucra y tiene sobre sí la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar lesionarse. De manera que, frente a los dañ os que sufre quien ejerce una actividad peligrosa, originados en el evento, impacto o consecuencia adversa propia del mismo riesgo, el asunto deberá gobernarse bajo el régimen de la falla probada del servicio y no del régimen

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de septiembre de 2007, Rad. 21322. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1999, Exp. No. 16689. Reiterada en sentencia del 11 de mayo de 2017, Sección Tercera, Subsección B, proceso No. 25000-23-26-000-2003-01208-01(39901). La calificación de una actividad como “peligrosa” tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se deriven de la misma, distinguiendo entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a ésta. En el primer caso, cuando quien ejerce una actividad peligrosa sufre un daño originado en ésta, la decisión sobre el derecho a ser indemnizado debe gobernarse en desarrollo de l a tesis de la falla del servicio prestado.

y los terceros ajenos a ésta. En el primer caso, cuando quien ejerce una actividad peligrosa sufre un daño originado en ésta, la decisión sobre el derecho a ser indemnizado debe gobernarse en desarrollo de l a tesis de la falla del servicio prestado. En la misma sentencia se sostuvo que aunque en la construcción de obras públicas dado el carácter peligroso que encierra su ejecución, proveniente de los instrumentos que se utilizan en ella y de la intervención q ue con ocasión de las mismas se hace en la naturaleza, como sucede cuando la construcción amerita la remoción de tierra, desvío del cauce de aguas, tala de árboles etc. el trabajador que se vincula a dicha actividad asume voluntariamente el riesgo que ella involucra y tiene sobre sí la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar lesionarse . Bajo ésta orientación frente a los daños que sufre quien ejerce una actividad peligrosa, originados en el evento, impacto o consecuencia adversa propia d el mismo riesgo, el asunto deberá gobernarse bajo el régimen de la falla probada del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional. La construcción de obras que requiera como ésta la remoción de tierra, origina un riesgo de naturaleza anormal y, el trabajador que ejerce dicha actividad, participa en la creación del riesgo que ella supone. En este sentido, deberá acreditarse que a pesar de extremar los deberes de cuidado, el evento dañoso ocurrió por una falla del servicio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1999, Exp. No.

16689. Reiterada en sentencia del 11 de mayo de 2017, Sección Tercera, Subsección B, proceso No. 25000-23-26000-2003-01208-01(39901).Exp: 2018 - 00162

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de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional9.

3. DEL ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. La parte actora pretende se declare responsable al Municipio de Fosca y al Departamento de Cundinamarca por la muerte del señor José Raúl Barbosa Garay por “no implementar las medidas de seguridad necesarias para la maniobrabilidad segura de la retroexcavadora y la protección del personal dispuesto para su ejecución”.

3.2. La juez de instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que en el asunto no se acreditó una falla en el servicio que fuera causa del accidente en que perdió la vida el señor José Raúl Barbosa. Resaltó que no se invocó el fundamento legal que sustenta las obligaciones supuestamente incumplidas por el Municipio de Fosca y por el Departamento de Cundinamarca.

3.3. Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación al considerar que no se realizó una adecuada valoración probatoria y como quiera que en virtud del principio iurat novit curia es al juez al que le corresponde verificar las normas incumplidas por la entidad demandada.

3.4. En ese orden de ideas, la Sala procederá a analizar los medios de

probatoria y como quiera que en virtud del principio iurat novit curia es al juez al que le corresponde verificar las normas incumplidas por la entidad demandada.

3.4. En ese orden de ideas, la Sala procederá a analizar los medios de convicción que se recaudaron en el proceso, para determinar si el juez de instancia incurrió en una indebida valoración probatoria y desconoció el principio iurat novit curia.

Hechos probados

3.5. Valoradas en su conjunto las pruebas practicadas, en el asunto , se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

3.6. El municipio de Fosca suscribió el contrato de prestación de servicios COS 023 de 1º de febrero de 2016 con el señor José Raúl Barbosa Garay con el fin de que prestara servicios de apoyo a la gestión como conductor de la retroexcavadora de la entidad territorial y así garantizar el mantenimiento y mejoramiento de sus vías