TA CUN - 11001333603820180036801-(25-01-2023)-5

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia 11001-33-36-038-2018-00368-01 Medio de Control Reparación Directa Demandante Luis Felipe Reyes López Demandado La Nación – Fiscalía General de la Nación Tema Aclaración de voto. Caducidad del medio de control de reparación directa cuando se demanda por mora en el nombramiento oportuno de quienes conforman lista de elegibles de la Fiscalía General de la Nación.

Con el acostumbrado respeto por la Sala y si bien comparto la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control , me aparto de la contabilización del términ o de caducidad desde el momento en que transcurren los veinte (20) días consagrados en el Decreto Ley 020 de 2014 para efectuar el nombramiento del demandante, al considerar que en estos asuntos se produce un daño antijurídico continuado o sucesivo, así:

1. Comportamiento omisivo dañoso.

El concepto de omisión como fenómeno jurídico resulta relevante porque implica la posibilidad de que ante la ausencia de un acto (conducta negativa) se puedan derivar efectos normativos. En este sentido, desde la perspectiva iusfilosófica, el clásico tratadista Hans

Kelsen afirmó:

La regulación de la conducta humana, a través de un orden normativo, se

normativos. En este sentido, desde la perspectiva iusfilosófica, el clásico tratadista Hans

Kelsen afirmó:

La regulación de la conducta humana, a través de un orden normativo, se produce de una manera positiva y una manera negativa. La conducta humana está regulada por el orden normativo en manera positiva, (…) cuando se exige a un hombre una determinada acción, o la omisión de una acción determinada (…)1.

En efecto, afirma el tratadista José Julio Fernández Rodríguez que “(…) la conducta humana puede es tructurarse en dos grandes formas: la positiva (“facere”) y la negativa (“non facere”). Tanto una como otra son, en condiciones normales, manifestaciones de voluntad que se exteriorizan de diferente manera. La primera provocará un elemento físico nacido de dicha acción; la segunda carecerá de tal elemento físico, lo cual no es óbice para que pueda tener reflejo y repercusión en el mundo exterior. Ambas procederán del ser humano dirigido por su voluntad o por las circunstancias que a ésta dominan.”2

En dicha línea, resulta esclarecedor lo indicado por el jurista Wolfgang Schöne3, quien indica que "omitir no significa `no hacer nadá, sino `no hacer algó", entendido ese “algo” como jurídicamente exigido, o lo mismo, un comportamiento que se espera positivo , a lo cual, aclara como otro elemento importante que "la acción no realizada tiene que haber sido posible para quien no actuó”.

1 Kelsen, H. (1982). Teoría pura del derecho. Ciudad de México: Universidad Autónoma de México, p. 28.

aclara como otro elemento importante que "la acción no realizada tiene que haber sido posible para quien no actuó”.

1 Kelsen, H. (1982). Teoría pura del derecho. Ciudad de México: Universidad Autónoma de México, p. 28. 2 Fernández Rodríguez, J. J. (2007). Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión, pp. 2 –3, En busca de las Normas Ausentes: Ensayos sobre la Inconstitucionalidad por Omisión. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas. 3 Schone, W., 1983. El concepto de omisión y la negligencia. Cuadernos de la Facultad de Derecho, No. 5, págs. 77 -100.2 Reparación Directa Luis Felipe Reyes López Exp. 2018-00368

De esta forma, puede advertirse con claridad que el concepto “comportamiento” lleva en sí mismo (id ipsum) su manifestación positiva y negativa. No obstante, tal apreciación de la relación entre el contenido normativo y la manifestación ontológica activa o pasiva del comportamiento de un agente tiene un contenido axiológico, porque no basta con la mera ausencia de acción desde la perspectiva fenomenológica, sino que la omisión deriva su importancia jurídica del deber legal de actuar, así como de la posibilidad fáctica de hacerlo.

En el ámbito de la responsabilidad extracontractual se parte de la existencia de una conducta activa u omisiva. “En lo que se refiere a la conducta omisiva, la doctrina y la jurisprudencia han distinguido entre la omisión en la acción y la omisión pura y simple” 4, refiriéndose la primera a la realización por parte del agente de una acción, omitiendo otra , que causa el

han distinguido entre la omisión en la acción y la omisión pura y simple” 4, refiriéndose la primera a la realización por parte del agente de una acción, omitiendo otra , que causa el daño; en cambio, la omisión pura y simple se refiere la ausencia total de acción, que omite realizar una conducta que habría evitado la producción del daño, generándose responsabilidad si existe el deber jurídico de acción.

De lo anterior, que la Constitución Política haya previsto que: “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” Principio que en sí contiene dos dimensiones, por una parte, el comportamiento dañoso y la obligación jurídica de indemnizar el daño.

Como en este estudio interesa sólo el comportamiento dañoso, basta advertir, para cerrar estas breves consideraciones, que el comportamiento omisivo como factor desencadenante de responsabilidad se enlaza con el deber positivo de actuar, por lo que se constituye en causa del daño, o en otras palabras, siguiendo a Luis Díez-Picazo, el daño es indemnizable cuando está causalmente enlazado con la acción u omisión de la persona a quien se quiere hacer responsable5.

2. Regla sustancial: caducidad del medio de control por omisión en nombramiento.

El fenómeno jurídico de la caducidad frente al daño antijurídico derivado del retardo injustificado en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles para la provisión de cargos vacantes ofertados mediante concurso de méritos constituye un daño antijurídico de carácter continuado, por lo que el término de caducidad del medio de control

injustificado en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles para la provisión de cargos vacantes ofertados mediante concurso de méritos constituye un daño antijurídico de carácter continuado, por lo que el término de caducidad del medio de control debe contabilizarse desde el instante en que cesó.

En este contexto, para el suscrito Magistrado el tema puede aclararse por completo bajo la formulación metodológica de las siguientes preguntas y respuestas:

a) En primer lugar, ¿se presentó o no una omisión por parte de la demandada? En el caso concreto, la respuesta emerge con claridad, porque la Fiscalía General de la Nación debió efectuar el nombramiento en el orden de la lista de los elegibles, omitiendo, en efecto, hacerlo en el término dispuesto por la ley (20 días después de que se emitiera la lista), escenario en que emergen dos situaciones con relevancia jurídica: i) el incumplimiento por parte de la Fiscalía se prolonga y ii) el surgimiento del derecho del elegible a ser nombrado inmediatamente en el cargo obtenido por el mérito del concurso público abierto.

4 Tamayo Jaramillo, J. (2007). Tratado de responsabilidad Civil. Bogotá: Legis, Tomo I, pp. 188. 5 Díez-Picazo, L. (1999). Derecho de Daños. Madrid: Civitas.3 Reparación Directa Luis Felipe Reyes López Exp. 2018-00368

b) Entonces, ¿cómo enfrentar jurídicamente la omisión por parte de la Fiscalía de no realizar el nombramiento en el plazo legal? Una vía podría ser provocando un pronunciamiento positivo presentando una solicitud, surgiendo la posibilidad de demandar la negativa por vía

el nombramiento en el plazo legal? Una vía podría ser provocando un pronunciamiento positivo presentando una solicitud, surgiendo la posibilidad de demandar la negativa por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, la indemnización no se derivaría, dada la imposibilidad de lograr un restablecimiento indemnizatorio a través del cuestionamiento de la legalidad del acto; y la otra, mediante la acción de cumplimiento, pero se presenta como problema superar la procedibilidad del gasto (par. art. 9, Ley 393 de 1997), siendo inviable también la indemnización del daño (art. 24 ib.), asimismo, se presenta la acción de tutela; todos mecanismos que no están llamados a lograr la reparación de un daño antijurídico.

c) ¿El medio de control de reparación directa es el medio adecuado para reclamar los daños derivados de la omisión por no efectuar el nombramiento dentro del plazo? Este Magistrado comparte el criterio de la Sala en este punto, porque siguiendo el precedente del Consejo de Estado, considera que es el medio idóneo y adecuado.

d) Aceptando lo anterior, ¿cuándo ocurre o se concreta el daño antijurídico? Tratándose de una omisión, que sólo termina cuando el titular del derecho es nombrado efectivamente, para este Magistrado el daño es de naturaleza sucesiva frente al derecho, de ahí que, existiendo un incumplimiento a una obligación legal en cabeza de la F iscalía o la entidad nominadora, el camino más adecuado para lograr la indemnización de los derechos del demandante como titular del derecho al cargo, materializando el acceso a la administración de justicia, es el medio de control de reparación directa, p or lo tanto, la caducidad sólo

nominadora, el camino más adecuado para lograr la indemnización de los derechos del demandante como titular del derecho al cargo, materializando el acceso a la administración de justicia, es el medio de control de reparación directa, p or lo tanto, la caducidad sólo puede contarse desde que se produce el acto de nombramiento.

En esta lógica, la omisión por parte de la Fiscalía o la entidad nominadora constituye un verdadero daño de tracto sucesivo, en tanto, el titular del derecho a ser nombrado no pierde su prerrogativa por demandar en el medio de control de reparación directa u obtener la reparación de la mora, porque bien podría presentarse el escenario de una sentencia indemnizatoria sin que se presentara el nombramiento, desvirtuando, con ello, la obligación de la entidad de nombrarlo, bajo el pretexto de que ya indemnizó, máxime cuando la sentencia de reparación no podría ordenar el nombramiento, pues su objeto es tan sólo reparar el daño, existiendo para exigir el cumplimiento de l a obligación otros mecanismos. Por esta potísima razón, tendrá que decirse que el daño debe ser continuado y sólo se concreta y determina cuando se produce el nombramiento definitivo.

Admitir una lógica diferente significaría deformar la omisión causante del daño, pues pasaría de ser un incumplimiento legal sucesivo (conducta negativa) a un hecho dañoso instantáneo (acción positiva), lo que supone, a su vez, desconocer que el daño, como lesión a los derechos del accionante no se concreta en una fecha deter minada, sino que la Administración con su constante retardo lo causa, formando su entidad, que sólo finaliza cuando la omisión cesa.

Así las cosas, la caducidad de la acción de reparación directa en el presente asunto

Administración con su constante retardo lo causa, formando su entidad, que sólo finaliza cuando la omisión cesa.

Así las cosas, la caducidad de la acción de reparación directa en el presente asunto únicamente se debió contabilizar desde que el daño antijurídico aparente cesó, al tratarse de un daño continuado, en concreto a partir de la expedición del acto de nombramiento, hecho objetivo con el cual la entidad deja de incumplir su obligación de designar al demandante en el cargo, por haber superado un concurso de méritos. De tal forma, como quiera que el demandante pretende la indemnización por mora injustificada derivada de una omisión sucesiva, que extiende el presunto daño en el tiempo, para el Magistrado Ponente4 Reparación Directa Luis Felipe Reyes López Exp. 2018-00368

debió computarse el término de caducidad a partir de la expedición de la Resolución No. 02756 de 2 de agosto de 2016, y no al vencimiento del plazo previsto en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014.

No obstante, tal como quedó expreso en la sentencia obj eto de aclaración, aún contabilizándose el término de caducidad a partir de la expedición del acto administrativo de nombramiento, la demanda del pasado 8 de noviembre de 2018 es extemporánea por lo que había lugar a confirmar la sentencia emitida por el Juzgado 38 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá.

3. Conclusiones.

Como sumario, el daño antijurídico derivado del comportamiento omisivo prolongado, máxime cuando la omisión también es continuada, se materializa a través del tiempo, es

Circuito Judicial de Bogotá.

3. Conclusiones.

Como sumario, el daño antijurídico derivado del comportamiento omisivo prolongado, máxime cuando la omisión también es continuada, se materializa a través del tiempo, es decir, no se configura en un solo instante, por lo que la afectación aflora subsiguientemente con la conducta negativa de la Administración, es decir, de manera sucesiva, dada la inmediatez que existe entre una y otra.

En consecuencia, no puede desconocerse que en tanto persiste la causa generadora, a saber, la omisión, persiste el derecho de la víctima a acudir a la jurisdicción para lograr la reparación del daño que se le está causando, por lo mismo, la caducidad de la acción debe computarse a partir de la omisión causante del daño, pero en el entendido de que no su inicio, sino su final, supone que el comportamiento y el daño cesan, pues en ese momento se concreta efectivamente producido y consolidado.

Por lo anterior, tratándose de un daño continuado derivado de una omisión, sólo hasta que aquel cesa puede exigirse a la víctima acudir a la administración de justicia para solicitar su reparación en un tiempo perentorio, lo contrario, limitaría el derecho de la víctima a lograr una indemnización completa por el daño que le fue causado.

En este orden de ideas, considero que el término de caducidad del medio de control de reparación directa únicamente debe computarse a partir del momento en el cual el demandante fue nombrado en el cargo para el que había concursado, lo que en el presente caso ocurrió el 2 de agosto de 2016.

Fecha ut supra,

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada

demandante fue nombrado en el cargo para el que había concursado, lo que en el presente caso ocurrió el 2 de agosto de 2016.

Fecha ut supra,

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Magistrado