TA CUN - 11001333603820210013601-(15-12-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN

Bogotá D.C, quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

Radicado: 11001 – 33 – 36 – 038 – 2021 – 00136 – 01

Demandante: Dayan David Cuartas Padilla y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Medio de control: Reparación Directa

Instancia: Segunda

Sistema: Oralidad

Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia dictada el 01 marzo de 2023 por el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo de Bogotá – Sección Tercera, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. De la demanda

La demanda fue presentada el 03 de junio de 2021 1, ante los Juzgados Administrativo de Bogotá, conforme a escrito solicitó las siguientes:

2. PRETENSIONES

2.1 Que se declare administrativamente responsable al demandado por la enfermedad sufrida por el actor.

1 Archivo “02. – 03-06-2021 ACTA DE REPARTO” Exp. DigitalRadicado No. 11001 – 33 – 36 – 038 – 2021 – 00136 – 01

Demandante: Dayan David Cuartas Padilla y otros

1 Archivo “02. – 03-06-2021 ACTA DE REPARTO” Exp. DigitalRadicado No. 11001 – 33 – 36 – 038 – 2021 – 00136 – 01

Demandante: Dayan David Cuartas Padilla y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Sentencia de Segunda Instancia 2

2.2 Que como consecuencia de la anterior declaración, se le condene al reconocimiento y pago de perjuicios a los demandantes en las siguientes cuantías:

• Perjuicios Morales. En cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de cada uno de los convocantes.

• Daño a la salud. Dentro de la demanda Contencioso Administrativa que tendrá lugar, en caso de fracasar la conciliación hoy convocada, dicho perjuicio se probará con la historia clínica respectiva y con el dictamen médico laboral que será aportado. Con dichos documentos, se probarán las secuelas que la lesión sufrida por el soldado le han generado en su salud y como ellas han repercutido en su normal vivir, pues hoy es una persona lisiada. Por este perjuicio, se solicita el pago de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la víctima directa.

• Lucro Cesante. El cual se reclama a favor del soldado lesionado y cuyo monto dependerá de la pérdida de capacidad laboral del soldado, proyectada por el tiempo de su vida futura. Desde ahora se solicita, que en caso de haber ánimo conciliatorio, previo a que se logre un acuerdo entre las partes, el convocado someta de inmediato

soldado, proyectada por el tiempo de su vida futura. Desde ahora se solicita, que en caso de haber ánimo conciliatorio, previo a que se logre un acuerdo entre las partes, el convocado someta de inmediato al Soldado a una Junta Médico Laboral, con el fin de poder establecer el parámetro económico de la conciliación.

2.3. Que se condene al demandado en costas.

1.2. De los hechos

El fundamento fáctico de la demanda es el que a continuación se sintetiza.

Dayan David Cuartas Padilla , ingresó al Ejército Nacional a fin de prestar el servicio militar obligatorio , encontrándose asignado a una unidad militar que desplegaba operaciones de patrulla en el Municipio de Acandí – Choco, en el mes de febrero de 2020, comenzó a presentar brote en el pabellón auricular izquierdo, por lo tanto, fue necesaria su remisión al dispensario médico, en donde se le diagnóstico leishmaniasis.

Luego de que se le practicó prueba para comprobación del diagnóstico, se impartió tratamiento médico; patología que dejó como secuela una discapacidad del 10.5%, conforme al dictamen médico realizado a la víctima.

1.3. De los argumentos de la parte demandante

Endilga responsabilidad a la entidad demandada bajo el título de responsabilidad objetiva por daño especial, por cuanto se trata de una cargaRadicado No. 11001 – 33 – 36 – 038 – 2021 – 00136 – 01

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Sentencia de Segunda Instancia 3

que la víctima no se encontraba en el deber de soportar, en la medida que le fue impuesta una obligación de carácter constitucional y en el ejercicio de la misma, sufrió enfermedad y resultó con limitación en su capacidad laboral.

2. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. De la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Se opone a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que , no se cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 90 Constitucional para imputar responsabilidad administrativa a la entidad; en el caso particular, si bien la víctima presentó leishmaniasis, refiere que se brindó atención médica oportuna y el tratamiento correspondiente, siendo devuelto en las mismas condiciones en que ingres ó a la institución, sin impedimento alguno para continuar con el desempeño de las actividades cotidianas.

Por otra parte, según la normatividad en materia, para que se desencadene la reparación de un daño, el mismo tiene que se catalogado como antijurídico, calificación que se obtiene luego de constatar que el ordenamiento no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que exista certeza de causal de justificación.

En cuanto a la patología que presentó, se encuentra dentro de un riesgo permitido, por lo tanto, no toda conducta que lesione o ponga en peligro los bienes jurídicos, se hace reprochable, pues se requiere de que ese peligro deba estar desaprobado por el ordenamiento jurídico, así las cosas, la

permitido, por lo tanto, no toda conducta que lesione o ponga en peligro los bienes jurídicos, se hace reprochable, pues se requiere de que ese peligro deba estar desaprobado por el ordenamiento jurídico, así las cosas, la prestación del servicio militar obligatorio, constituye una necesidad de la sociedad más allá de una obligación impuesta por el Estado, el cual ha sido regulado por el artículo 216 Constitucional.

Respecto de la enfermedad de leishmaniasis, es de conocimiento que el 80% de las zonas donde hace presencia el Ejército Nacional, son áreas rurales del país, donde abundan patologías endémicas y tropicales, generando una presunción de contagio para el personal militar, no obstante, dicha carga debe ceder ante la obligación constitucional impuesta a las Fuerzas MilitaresRadicado No. 11001 – 33 – 36 – 038 – 2021 – 00136 – 01

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de hacer presencia y garantizar la soberanía, así como la seguridad en todo el territorio nacional, lo que implica que el riesgo es inherente al rol de cualquier uniformado en los diferentes rangos.

2.2. De la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado

Guardó silencio.

3. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el 01 de marzo de 2023 2, el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo de Bogotá – Sección Tercera, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar que , la leishmaniasis fue

Ocho Administrativo de Bogotá – Sección Tercera, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar que , la leishmaniasis fue adquirida con ocasión del servicio militar obligatorio , por lo tanto, el daño que se reclama es antijurídico y la víctima no se encontraba en el deber jurídico de soportarlo por el sólo hecho de prestar el mismo ante la entidad, adicional, la enfermedad fue catalogada conforme al dictamen pericial aportado, como de carácter profesional.

Conforme a lo anterior, la parte resolutiva de la sentencia es la siguiente:

FALLA

PRIMERO: DECLARAR que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de las lesiones sufridas por DAYAN DAVID CUARTAS PADILLA tras haber contraído Leishmaniasis Cutánea durante la prestación del servicio militar obligatorio.

SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a los

demandantes lo siguiente:

i.- A favor de DAYAN DAVID CUARTAS PADILLA , en calidad de víctima directa, la cantidad de VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20 SMLMV), por concepto de perjuicios morales, y la cantidad de VEINTE

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20

SMLMV), por concepto de daño a la salud.

por concepto de perjuicios morales, y la cantidad de VEINTE

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20

SMLMV), por concepto de daño a la salud.

2 Archivo “37.- 01-03-2023 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA” Exp. DigitalRadicado No. 11001 – 33 – 36 – 038 – 2021 – 00136 – 01

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ii.- A favor de EBERLIDES PADILLA MORALES, en calidad de madre de la víctima directa, la cantidad de VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20 SMLMV), por concepto de perjuicios morales.

iii.- A favor de EDWIN ESTEBAN PADILLA MORALES, JHORLY ANGÉLICA PADILLA MORALES y LUZ ENA MORALES ARROYO, en calidad de hermanos y abuela materna de la víctima directa respectivamente, la cantidad de DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (10 SMLMV), para cada uno de ellos, por concepto de perjuicios morales.

TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Dar cumplimiento a la presente decisión de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del

CPACA.

SEXTO: Una vez en firme esta sentencia ARCHÍVESE el expediente dejando las anotaciones del caso.

conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: Una vez en firme esta sentencia ARCHÍVESE el expediente dejando las anotaciones del caso.

4. DEL TRÁMITE PROCESAL

La sentencia de primera instancia fue notificada el 01 de marzo de 2023 3; el extremo activo presentó recurso con memorial del 01 de marzo de 2023 4 y la entidad demandada el 14 de marzo de la corriente anualidad 5; se concedió la alzada con auto del 20 de junio de 2023 6 y se envió el expediente a esta Corporación a fin de surtir el trámite correspondiente7.

El proceso fue remitido para el trámite ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; mediante auto de 08 de noviembre de 2023 (Samai), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; con fundamento en el numeral 5° del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, una vez ejecutoriado el auto admisorio del recurso, las partes contaban con la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia; procede la Sala a dictar el fallo que en derecho corresponde.

3 Archivo “38.- 01-03-2023 NOTIFICACION FALLO” Exp. Digital 4 Archivo “39.- 02-03-2023 CORREO”, “40.- 02-03-2023 APELACION DEMANDANTE Exp. Digital

5 Archivo “41.- 15-03-2023 CORREO”, “42.- 15-03-2023 APELACION DEMANDANTE Exp. Digital 6 Archivo “45.- 20-06-2023 AUTO CONCEDE APELACION” Exp. Digital 7 Archivo “47.- 10-07-2023 REMISION AL TAC” Exp. DigitalRadicado No. 11001 – 33 – 36 – 038 – 2021 – 00136 – 01

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5. DEL ESCRITO DE APELACIÓN

5.1. De la parte demandante

La inconformidad del extremo activo respecto del fallo de primera instancia, va encaminado a que se revoque la decisión que negó el reconocimiento de perjuicios materiales en favor de la víctima directa, pues contrario a lo considerado por el a quo , conforme al dictamen pericial practicado, se demuestra la pérdida de capacidad laboral que padece el joven, siendo ello suficiente para determinar el porcentaje de minusvalía , que genera secuelas para desempeñar ciertas áreas laborales, máxime cuando se trata de evidencias físicas en el cuerpo que pueden ser visibles para los demás.

5.2. De la parte demandada

Solicita que se revoque la decisión de primera instancia, en la medida que si bien el demandante fue diagnosticado con leishmaniasis, la entidad le prestó la atención médica y el tratamiento correspondiente, siendo devuelto en las mismas condiciones en que ingresó a la institución.

Por otro lado, reitera los argumentos de la contestación de la demanda,

la atención médica y el tratamiento correspondiente, siendo devuelto en las mismas condiciones en que ingresó a la institución.

Por otro lado, reitera los argumentos de la contestación de la demanda, relacionados con el riesgo permitido, máxime cuando la condición de salud del actor, no le impide desenvolverse en la vida cotidiana de manera normal.

En cuanto a los perjuicios morales, señala que no se probó el mismo, pues se trata de una cicatriz en oreja que no impide el desarrollo normal de la vida laboral del demandante, adicional, no se acreditó como la pequeña lesión, afectó a su núcleo familiar, conllevando a que la parte omitiera cumplir con la carga probatoria que impone el artículo 167 del CGP en relación con la cuantificación de dicha clase de perjuicios.

Ahora, respecto del daño a la salud, refiere que el juez no consideró que la enfermedad no generó consecuencias que reflejen alteraciones a nivel de comportamiento y condición de la víctima, que para se reconocido el mismo, tendrían que tratarse de pérdida o anormalidad en la estructura o funciónRadicado No. 11001 – 33 – 36 – 038 – 2021 – 00136 – 01

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psicológica, fisiológica o anatómica, así como defectos o amputación de miembros, órganos, tejidos u otra estructura corporal o mental, entre otros.

Por otra parte, que en caso de mantenerse la condena contra la entidad, los perjuicios deben ser liquidados específicamente conforme al porcentaje de

miembros, órganos, tejidos u otra estructura corporal o mental, entre otros.

Por otra parte, que en caso de mantenerse la condena contra la entidad, los perjuicios deben ser liquidados específicamente conforme al porcentaje de pérdida de capacidad laboral que padece la víctima, sin ampliar el rango de gravedad del mismo, dado que respecto del demandante, no se acreditó que a pesar de tener una merma del 10%, merece un reconocimiento máximo dentro de los parámetros establecidos por la jurisprudencia, es decir, no se demostró que los perjuicios morales hayan sido superiores al daño padecido.

6. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Con fundamento en el numeral 5° del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, una vez ejecutoriado el auto admisorio de los recursos de apelación, a las partes se les otorgó la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia.

6.1. De la parte Demandante

Guardó silencio.

6.2. De la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Guardó silencio.

6.3. De la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado

Guardó silencio.

6.4. Del Ministerio Público

Guardó silencio.Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 038 – 2021 – 00136 – 01

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II. CONSIDERACIONES

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II. CONSIDERACIONES

2. DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

2.1. De la jurisdicción y competencia

El artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, consagra un criterio mixto, en primera medida el criterio material al establecer que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe conocer de los litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo, es decir aquellos que se originen en el ejercicio de la función pública; y un criterio orgánico, es decir, basta la presencia de una entidad sujeta al derecho administrativo para que el proceso sea tramitado ante esta Jurisdicción; en el caso se debate la responsabilidad extracontractual del Estado es uno de los supuestos del CPACA que de manera exclusiva conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, conforme el numeral 1 del artículo 104 ibídem.

Conforme lo anterior basta que se debata la responsabilidad extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se trámite la controversia ante esta jurisdicción, por estar sometido al derecho público.

Este Tribunal es competente para conocer el presente asunto de acuerdo al artículo 153 del CPACA, que dispone que los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

Toda vez que la apelación tiene como objeto el estudio de los aspectos

artículo 153 del CPACA, que dispone que los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

Toda vez que la apelación tiene como objeto el estudio de los aspectos desfavorables para ambos extremos, en tanto se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo tanto, el Tribunal tiene competencia para analizar la integridad de la misma.Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 038 – 2021 – 00136 – 01

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2.2. De la oportunidad para demandar

En tratándose del medio de control de reparación directa, el numeral 2° literal i) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone lo pertinente8.

De la norma citada se desprende que la caducidad del medio de control de reparación directa inicia a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho, omisión u acción causante del daño, sin embargo, en los eventos en que su conocimiento no sea concurrente con su acaecimiento, el término debe contarse a partir de su cognición, y en cualquier caso el plazo es de 2 años.

En ese sentido, en el asunto sub examine , conforme lo consignado en formato de suministro de medicamentos denominado “ficha de notificación de Leishmaniasis” 9, se aprecia que la víctima tuvo la primera consulta el 05 de marzo de 2020 y allí se indicó que los síntomas comenzaron a exteriorizarse

formato de suministro de medicamentos denominado “ficha de notificación de Leishmaniasis” 9, se aprecia que la víctima tuvo la primera consulta el 05 de marzo de 2020 y allí se indicó que los síntomas comenzaron a exteriorizarse el 14 de febrero de 2020 ; adicional, el tratamiento farmacológico con según consta en “formato asistencia y aplicación de glucantime” comenzó el 09 de octubre de 2020 y finalizó el 23 de noviembre del mismo año10.

Toda vez, que en el presente caso no se tiene certeza de la fecha en que el conscripto terminó de prestar el servicio y dado que el asunto versa sobre las afectaciones con ocasión de la Leishmaniasis, se tendrá en cuenta el momento en que finalizó el tratamiento suministrado por la entidad a fin de contabilizar el término de caducidad del presente medio de control, el cual vencía el 24 noviembre de 2022 , evidenciando que la demanda fue radicada en la oportunidad procesal correspondiente, el 03 de junio de 202111.

Por otra parte, se observa que se cumplimiento al requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, siendo radicada la solicitud de conciliación ante el Ministerio Público el 29 de marzo de 202112.

8 ARTÍCULO 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando

(…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de la ocurrencia. (…) 9 Pág.26-27 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. Digital 10 Pág.35 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. Digital 11 Archivo “02. 03-06-2021 ACTA DE REPARTO” Exp. Digital 12 Pág.26-27 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. DigitalRadicado No. 11001 – 33 – 36 – 038 – 2021 – 00136 – 01

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2.3. De la legitimación en la causa por activa

Dayan David Cuartas Padilla en calidad de víctima directa; Eberlides Morales Padilla en calidad de madre; Edwin Esteban Padilla Morales y Jhorly Angelica Padilla Morales en calidad de hermanos; Luz Ena Morales Arroyo en calidad de abuel a 13, demostraron los vínculos que los unen entre sí con el afectado directo conforme los registros civiles de nacimiento ; así mismo confirieron poder en debida forma14.

2.4. De la legitimación en la causa por pasiva

La parte demandada la constituye la Nación – Ministerio de Defensa –

el afectado directo conforme los registros civiles de nacimiento ; así mismo confirieron poder en debida forma14.

2.4. De la legitimación en la causa por pasiva

La parte demandada la constituye la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, persona jurídica de derecho público, notificada de la demanda, ha participado en todas las instancias.

3. DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO

• Copia registros civiles de nacimiento de los demandantes15. • Copia de ficha de notificación de la patología del 05 de marzo de 202016 • Copia de exámenes de laboratorio realizados el demandante el 20 de enero de 202117 • Copia certificación suscrita por el Jefe de Personal del Batallón de Infantería No. 47 “Gr. Francisco de Paula Vélez” del 19 de enero de 202118 • Copia formato de atención por odontología y medicina general en el Hospital Militar de Medellín19 • Copia de “formato asistencia y aplicación de gluccantime”20 • Copia órdenes médicas , exámenes practicados y notas de evolución de los meses de octubre y noviembre de 202121

13 Pág.19-25 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. Digital 14 Pág.12-18 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. Digital 15 Pág.19-25 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. Digital 16 Pág.26-27 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. Digital

15 Pág.19-25 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. Digital 16 Pág.26-27 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. Digital 17 Pág.28-31 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. Digital 18 Pág.32 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. Digital 19 Pág.33-34 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. Digital 20 Pág.35 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. Digital 21 Pág.36-44 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. DigitalRadicado No. 11001 – 33 – 36 – 038 – 2021 – 00136 – 01

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• Dictamen pericial realizado a la víctima el 13 de marzo de 2021, por el Médico Especialista Gilberto Fernando Vargas Quintana 22, profesional que rindió declaración en audiencia de pruebas el 25 de enero de

202323.

4. PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS DE LA SALA

Para resolver los recursos de apelación interpuesto s contra el fallo de primera instancia , el problema jurídico se contrae a determinar ¿sí se configuran los elementos estructurales para endilgar responsabilidad administrativa y patrimonial a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con ocasión de la pérdida de capacidad laboral que padece Dayan

configuran los elementos estructurales para endilgar responsabilidad administrativa y patrimonial a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con ocasión de la pérdida de capacidad laboral que padece Dayan David Cuartas Padilla con posterioridad a la prestación del servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular? , en caso afirmativo, ¿sí hay lugar a revocar la decisión adoptada en primera instancia?

Para la Sala, hay lugar a confirmar la sentencia adoptada en primera instancia, en cuando a la configuración de los elementos del régimen de responsabilidad alegado, a su vez, se constata la obligación de guarda y custodia que tenía la demandada frente al conscripto; adicional, se revocará la decisión que negó el reconocimiento de perjuicios materiales en favor de la víctima directa y se modificará lo concerniente al porcentaje para liquidación de los perjuicios reconocidos por el a quo.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Con el propósito de emitir una decisión de fondo, se tendrán en cuenta los antecedentes jurisprudenciales en material y los pormenores del caso.

5.1. Del Régimen de responsabilidad aplicable

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991, consagra lo referente a la responsabilidad del Estado, indicando que la administración “responderá por

22 Pág.45-65 Archivo “01.- 03-06-2021 DEMANDA Y ANEXOS” Exp. Digital 23 Archivo “34.- 25-01-2023 AUDIENCIA PRUEBAS – TRASLADO ALEGAR”, Carpeta “Audiencias” Exp. DigitalRadicado No. 11001 – 33 – 36 – 038 – 2021 – 00136 – 01

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los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” , es decir, que desde la perspectiva constitucional se previó una fórmula general de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, por acción u omisión de las ramas del poder público.

De la norma constitucional en cita se puede concluir de manera general que para imputar responsabilidad a la administración es necesario verificar la existencia de un daño antijurídico24, es decir, aquél que la persona no estaba en obligación de soportar, así como efectuar un juicio de imputación a fin de determinar si jurídica y fácticamente es atribuible a la entidad demanda, o si por el contrario se configura una causal de exoneración de responsabilidad – fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo de la víctima y/o hecho exclusivo y determinante de un tercero – así como la concurrencia de culpas en la producción del daño25.

En cuanto refiere al concepto de daño antijurídico, el Consejo de Estado lo ha entendido como la lesión que no es soportable bien, porque es contrario al

24 Respecto del daño antijurídico, la Corte Constitucional ha entendido que el daño antijurídico a pesar de no tener una definición expresa en el ordenamiento, recoge el concepto elaborado por la doctrina española en el sentido ya señalado, esto es que éste – el daño antijurídico – es el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber

una definición expresa en el ordenamiento, recoge el concepto elaborado por la doctrina española en el sentido ya señalado, esto es que éste – el daño antijurídico – es el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportar, que coincide con la noción decantada por el Consejo de Estado y aceptada al unísono en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (Ver, entre otras: Corte Constitucional, Sentencia de C -333 de 1996, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C -430 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell; C-892 de 2001, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado una serie de elementos del daño para que sea resarcido, 1. Ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; 2. Que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, y por ende se cause una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido jurídicamente, y 3. Que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita. (Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 28 de marzo de 2012, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001 -23-25-000-1993-0185401(22163). Sentencia de 14 de marzo de 2012. Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Rad. No. 05001 -23-25000-1994-02074-01(21859). De otra parte, la doctrina española de la lesión resarcible, desarrollada por los profesores García de Enterría y Tomás Fernández, en la que se sustentó el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 enseña que el aspecto relevante para el estudio de responsabilidad estatal no se centra en la normalidad o anormalidad de la conducta sino en que éste haya causado una “lesión” o daño, si se quiere, que el afectado estaba en la obligación de soportar (Sobre la influencia del profesor García de Enterría en la jurisprudencia del Consejo de Estado en los albores de la Constitución de 1991 puede consultarse: Sentencia de 28 de noviembre de 1991, Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Rad. No. 6809; Sentencia de 26 de noviembre de 1992. Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Rad. No.7130. Sentencia de 22 de noviembre de 1991, Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Rad. No. 6784).