TA CUN - 11001333671420140015701-(01-12-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., primero (01º) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Expediente: 11001-33-36-714-2014-00157-01

Demandante: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Demandados: PABLO ARDILA SIERRA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

REPETICIÓN

Cumplido el procedimiento contemplado en el artículo 247 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, entra la Sala a proferir por escrito sentencia de segunda instancia en el sentido de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra del fallo del cuatro (04) de junio de dos mil veinte (2020), proferido por el Juzgado Cincuenta y Ocho (58) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual se declaró la responsabilidad del entonces Gobernador Pablo Ardila Sierra , a título de culpa por el detrimento patrimonial derivado de la sentencia impuesta dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

En el presente asunto el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, pretende se declare la responsabilidad patrimonial d el ex Gobernador PABLO ARDILA SIERRA, por los perjuicios ocasionados al Departamento de Cundinamarca, por la condena emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del día 07 de abril de 2011 , por medio de la cual, se declaró la nulidad de la

SIERRA, por los perjuicios ocasionados al Departamento de Cundinamarca, por la condena emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del día 07 de abril de 2011 , por medio de la cual, se declaró la nulidad de la Resolución No. 00 776 del 29 de septiembre de 2005 , proferida en ese entonces por el demandando en su calidad de gobernador, al no haber incorporado a la planta de personal al señor Gustavo Baracaldo Gómez, y en consecuencia, ordenan do el reintegro al c argo que ocupaba el empleado ya referido.

En consecuencia, l a parte demandante solicita se condene a l demandado, a reembolsar la suma d e CIENTO VEINTIÚN MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($121.832.691.00), debidamente actualizada.

B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Curadora Ad Litem del demandando, se opuso a las pretensiones de la demanda, y manifestó que se atenía a lo probado dentro del proceso.2

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ACTOR: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

C. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del cuatro (04) de junio de dos mil veinte (2020), el Juzgado Cincuenta y Ocho (58 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, declaró la responsabilidad del entonces Gobernador Pablo Ardila Sierra, a título de culpa por el detrimento patrimonial , con fundamento en las siguientes consideraciones:

• El Juez de instancia sostuvo que, está acreditado que al interior del

Bogotá, declaró la responsabilidad del entonces Gobernador Pablo Ardila Sierra, a título de culpa por el detrimento patrimonial , con fundamento en las siguientes consideraciones:

• El Juez de instancia sostuvo que, está acreditado que al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 25000232500020060177201, adelantado por el señor Gustavo Baracaldo Gómez contra el Departamento de Cundinamarca, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo de segunda instancia de 7 de abril de 2011, declaró la nulidad parcial del Resolución No. 00776 de 29 de septiembre de 2005, ordenó al Departamento el reintegro del empleado a un cargo de igual o superior jerarquía al que había sido suprimido , el pago de los salarios, prestaciones sociales, bonificaciones y demás derechos laborales que este dejó de percibir desde que fue desvinculado de la entidad.

Manifestó que esta acreditado el cumplimiento de la decisión judicial, y el consecuente pago por la suma de $121’832.691.00.

• Frente al último elemento requerido, esto es, la calificación de la conducta del agente encontró el Despacho que, es posible presumir que la conducta del señor Pablo Ardila Sierr a fue gravemente culposa, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para condenar a la entidad territorial precisó que el acto administrativo demandado debía anularse, habida cuenta que se expidió con violación de las normas que protegen

los derechos de carrera en casos de reestructuración, y pese a que en la nueva planta de personal existían cargos que podía ocupar el señor

habida cuenta que se expidió con violación de las normas que protegen los derechos de carrera en casos de reestructuración, y pese a que en la nueva planta de personal existían cargos que podía ocupar el señor Gustavo Baracaldo Gómez, lo cierto es que se procedió a nombrar en provisionalidad.

• En otros términos, manifestó el a quo que, probado como se encuentra que el acto administrativo expedido por el servidor demandado violó la

ley de carrera, se abre paso a la presunción de culpa grave establecida en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001. Presunción que en este caso no fue desvirtuada por el señor Ardila Sierra, por cuanto no se aportó prueba a efectos de controvertirla, situación que se traduce en que el ex servidor está obligado al reembolso.

D. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

a. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del cuatro (04) de junio de dos mil veinte (2020).

b. Mediante audiencia adelantada el 26 de noviembre de 20 20, se concedió el recurso de apelación por el Juzgado, y en consecuencia se remitió a la Secretar ía de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo3

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de Cundinamarca, el cual fue recibido el día dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

c. Por reparto pasó al Despacho sustanciador, quien admitió el recurso de apelación el día 08 de noviembre de 2022 , y dispuso que, las partes

dos mil veintidós (2022).

c. Por reparto pasó al Despacho sustanciador, quien admitió el recurso de apelación el día 08 de noviembre de 2022 , y dispuso que, las partes podían pronunciarse frente al recurso de apelación, sin que se hubiese efectuado pronunciamiento alguno. El Ministerio Público no presentó concepto al caso concreto.

II. CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el presente caso, la Sala observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada por la parte demandada ; en consecuencia, su competencia se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sea n desfavorables para él, sin la posibilidad de enmendar la providencia del a quo en la parte que no fue objeto de recurso, de conformidad con lo consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G. P1.

Sin desconocer lo anterior, esta Sala considera procedente aclarar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente rela cionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable2.

2. APRECIACIÓN PREVIA

Observa la Sala que la sentencia objeto de estudio, fue proferida el día 04 de junio del año 2020, y el recurso de apelación incoado fue concedido en audiencia de conciliación adelantada el día 26 de noviembre del mismo año 2020.

Revisadas las actuaciones procesales, se desprende que únicamente hasta

de junio del año 2020, y el recurso de apelación incoado fue concedido en audiencia de conciliación adelantada el día 26 de noviembre del mismo año 2020.

Revisadas las actuaciones procesales, se desprende que únicamente hasta el día 02 de agosto del presente año, se remitió por parte del juzgado de primera instancia el expediente, razón por la cual, esta Corporación solicita de una manera respetuosa al fallador de instancia que, el envío de los expedientes, se haga en un término más expedito o en la mayor brevedad.

1 “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley. Sin embargo, cu ando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 2 Ibídem. [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrillas fuera de texto)4

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3. DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado del entonces gobernador de Cundinamarca, Pablo Ardila Sierra fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

3. DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado del entonces gobernador de Cundinamarca, Pablo Ardila Sierra fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

• Manifiesta que tanto el Decreto 00217 del 29 de septiembre de 2005 y la Resolución 776 de la misma fecha que posteriormente fueron declarados parcialmente nulos, no se encontraban dirigidos de manera particular para perjudicar concretamente el nombre del señor GUSTAVO BARACALDO GÓMEZ, y no tuvo en cuenta que las mismas fueron el producto de un con junto de diferentes decisiones al interior de la Gobernación (por ejemplo, la oficina de Talento Humano , la de Planeación y la Secretaría de la Función Publica ). Por lo cual, debía hacerse un estudio minuciosos de las funciones del cargo, de su actuar y si respecto de esas funciones, se presentó un incumplimiento grave; circunstancia que no fue objeto de análisis por el juez de instancia y si el mismo ocurrió por una actuación consciente y voluntaria del agente.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES.

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

Teniendo en cuenta el recurso de apelación incoado, el problema jurídico a resolver en el presente recurso de apelación, se concreta en determinar ¿Sí, al expedirse la Resolución No. 776 de 2005, el ex gobernador PABLO ARDILA SIERRA en ejercicio de sus funciones, actuó con culpa grave al no incorporar en la nueva planta de empleados –a consecuencia de una restructuración-, al señor Gustavo Baracaldo Gómez en el cargo que ocupaba?

ARDILA SIERRA en ejercicio de sus funciones, actuó con culpa grave al no incorporar en la nueva planta de empleados –a consecuencia de una restructuración-, al señor Gustavo Baracaldo Gómez en el cargo que ocupaba?

Precisa la Sala que el entrar a definir esta situación implica que los elementos objetivos de la acción de repetición se hallan debidamente acreditados.

Es decir, se encuentra demostrado en el proceso la calidad de agente del Estado que ostentaba el demandado como gobernador del Departamento de Cundinamarca para la época de los hechos.

Así mismo se encuentra demostrada la existencia de sentencia judicial -de Segunda instanciaque declaró la nulidad de la resolución No. 776 de 2005 en lo que se refiere al señor Gustavo Baracaldo Gómez, ordenó su reintegro a un cargo igual o equivalente al que venía desempeñando –tecnólogo código 3-55 grado 05 y, al reconocimiento de los salarios y emolumentos dejados de percibir debidamente indexados.

Por último, está demostrado el pago efectuado al Gustavo Baracaldo Gómez, como consecuencia de la condena judicial impuesta por valor de $121’832.691.00.5

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Bajo los anteriores supuestos solo corresponde a esta Sala de decisión analizar el elemento subjetivo que se controvierte con el recurso de alzada, esto es, la conducta del ex agente del Estado.

2. GENERALIDADES SOBRE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

Este medio de control, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley

esto es, la conducta del ex agente del Estado.

2. GENERALIDADES SOBRE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

Este medio de control, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito el reintegro de los dineros que, por los daños antijurídicos causados, como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indem nización. Así, la finalidad del mismo lo constituye la protección del patrimonio estatal, el cual es necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho3.

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”; mandato que fue desarrollado en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Es importante precisar que el fundamento jurídico de la acción de repetición, no se encuentra exclusivamente en el artículo 90 constitucional; sino que, con anterioridad a esa norma, el anterior estatuto contencioso administrativo ya regulaba el tema, a título de responsabilidad conexa; específicamente en sus artículos 77 y 78, en cuanto consagraba en lo pertinente lo siguiente:

sino que, con anterioridad a esa norma, el anterior estatuto contencioso administrativo ya regulaba el tema, a título de responsabilidad conexa; específicamente en sus artículos 77 y 78, en cuanto consagraba en lo pertinente lo siguiente:

“(...) Los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. (Artículo 77 C.C.A.).

“Los perjudicados podrán demandar ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. (Artículo 78).

Por su parte el artículo 90 constitucional, consagra:

“(...) En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

De igual manera el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece:

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, Exp. 36.310, C.P. Hernán Andrade Rincón.6

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“Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de

Andrade Rincón.6

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“Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado. (…)”

De la anterior normativa se desprende en forma clara, sin mayor esfuerzo de interpretación, que la responsabilidad conexa de los funcionarios no nace per se del fallo de condena ; tampoco por el hecho de haberse conciliado; en otros términos, la responsabil idad de los mismos en estos eventos, está condicionada a que la condena o la conciliación de la entidad tenga un nexo de causa con la conducta del funcionario y ésta a su vez tenga las características de dolosa o culposa en forma grave.

3. DE LAS PRESUNCIONES LEGALES

La acción de repetición, se encuentra regulada en la Ley 678 de 20014; en dicha disposición se establecen los aspectos de orden procesal como sustancial, dentro de estos últimos, se advierte que determinó, entre otras cosas, lo relacionado con culpa grave (a este título fue condenada la aquí demandada en primera instancia).

El artículo 6 de la mencionada ley, determina que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa, cuando el daño es la consecuencia de una infracción directa a la Constitución o la Ley, cuando se incurra en una omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones de manera inexcusable.

del Estado es gravemente culposa, cuando el daño es la consecuencia de una infracción directa a la Constitución o la Ley, cuando se incurra en una omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones de manera inexcusable.

Se presume la conducta gravemente culposa, cuando el agente incurra en una de las siguientes causas: (i) Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; (ii) Carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable; (iii) Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable; (iv) Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

4. CASO CONCRETO

4.1 De la Conducta Gravemente Culposa

Parte la Sala por manifestar que las presunciones establecidas por el legislador, no son un juicio de valor anticipado de responsabilidad personal,

4 Si bien no desconoce la Sala que, a la fecha, se encuentra vigente la Ley 2195 del 18 de enero de 2022 (ARTÍCULO

69. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias) , la misma no se tendrá en cuenta en la presente oportunidad, teniendo en cuenta que, los hechos que motivaron la presente acción nacieron y culminaron en vigencia de la Ley 678 de 2001, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 2195 del 2022.7

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anterioridad a la expedición de la Ley 2195 del 2022.7

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y así lo determinó la H. Corte Constitucional 5, puesto que ello conllevaría a un desconocimiento de la presunción de inocencia, las cuales son susceptibles de pruebas en contrario.

Cuando se demanda por vía de repetición, la entidad pública tiene la carga de demostrar, en forma fehaciente, que la actuación dolosa o gravemente culposa del servidor dio lugar a la condena o al acuerdo conciliatorio y, por ende al pago, toda vez que sobre aquél recae la presunción de inocencia , sin que sea jurídicamente admisible tener como único soporte de la misma, la sentencia condenatoria, pues en ese debate procesal no intervinieron los hoy demandados, no tuvieron derecho a pedir pruebas, ni a contradecir los hechos ni los medios probatorios practicados a instancia de quienes sí eran partes en ese proceso.

En una decisión reciente, nuevamente la H. Co rte Constitucional, procedió a establecer unos presupuestos 6 en materia de repetición , y en donde,

5 Corte Constitucional, sentencia C374 del día 14 de mayo de 2002. M.P. Clara Inés Vargas, mediante la cual se declaró la exequibilidad de los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001. 6 Sentencia SU-354 del día 26 de agosto de 2020. M.P: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ref. T-7616782 y T-7629189. (…) - Presupuesto 1: La prosperidad de la acción de repetición está determinada por la acreditación, por parte de la

(…) - Presupuesto 1: La prosperidad de la acción de repetición está determinada por la acreditación, por parte de la entidad demandante, de los siguientes supuestos ante el juez contencioso administrativo: (i) La existencia de una providencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, una transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le imponga al Estado la obligación de pagar una suma de dinero por haber causado un daño antijurídico; (ii) La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas para el momento en que ocurrió el daño antijurídico; (iii) El pago de la obligación dineraria al destinatario; y (iv) La atribució n de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo o culpa grave. - Presupuesto 2: La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave, implica probar ante el juez contencios o administrativo que, al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado: (i) El daño antijurídico haya tenido su origen en una acción u omisión del demandado; y (ii) Que tal actuación, conforme a la normatividad vigente par a la época en que se presentó el daño antijurídico: (a) estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o (b) es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave). - Presupuesto 3: Las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley

extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave). - Presupuesto 3: Las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001: (i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contenci oso administrativo que (a) el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que (b) tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales (i.e. desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y (ii) Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. - Presupuesto 4: A efectos de garantizar el derecho al debido proceso, en el trámite de rep etición la valoración en torno a la existencia de dolo o culpa grave debe realizarse de manera integral, y para determinar la responsabilidad del agente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa. - Presupuesto 5: A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al

y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa. - Presupuesto 5: A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa , el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados. - Presupuesto 6: Una vez constatada la responsabilidad patrimonial del agente, el juez de lo contencioso administrativo deberá determinar el monto a reintegrar al Estado por parte del servidor, adoptando las previsiones respectivas para que la condena de repetición no se convierta en una decisión que, en razón de su desproporción, vulnere los derechos fundamentales por resultar una obligación excesiva, irredimible o contraria a8

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frente a la conducta del agente, expuso que no se releva a la entidad actora, de probar que el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado y que la actuación u omisión se enmarca en los supuestos de dolo y culpa grave. De igual manera reiteró, que no se pueden extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente, que puedan estar contenidas en la decisión condenatoria, por

en los supuestos de dolo y culpa grave. De igual manera reiteró, que no se pueden extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente, que puedan estar contenidas en la decisión condenatoria, por lo cual, el Juez de la repetición debe hacer un análisis con los elementos de juicio, allegados al plenario.

Finalmente, se recuerda que el artículo 63 del Código Civil Colombiano estableció en su inciso primero que la “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo”, y en relación con el medio de control de repetición, implica establecer si al actuar, el agente pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo – actuación culposa-.

Por lo cual, en la determinación de una responsabilidad subjetiva, juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, puesto que no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta , teniendo en cuenta, qu e al margen de la legalidad o ilegalidad de la actuación, se debe determinar si la conducta del servidor público, implica un comportamiento contrario a derecho producto de una negligencia ajena a

la distribución de las cargas públicas. Con tal propósito, sin entrar a analizar las condiciones subjetivas del funcionario6, el operador jurídico debe:

comportamiento contrario a derecho producto de una negligencia ajena a

la distribución de las cargas públicas. Con tal propósito, sin entrar a analizar las condiciones subjetivas del funcionario6, el operador jurídico debe: (i) Valorar el grado de participació n del demandado en los hechos que dieron lugar al daño y las circunstancias objetivas de las relaciones entre los funcionarios y la administración, pues puede ocurrir que: (a) la responsabilidad sea atribuible a múltiples personas debido a la distribución de funciones y jerarquías dentro de la institución pública; (b) el perjuicio causado se derive en parte del riesgo inherente a la actividad de la entidad; o (c) el menoscabo se origine, entre otras razones, por fallas estructurales en los diseños de los procesos misionales de la administración; (ii) Tener en cuenta circunstancias atenuantes que, a pesar de no tener la entidad para modificar la calificación de la actuación del agente como dolosa o gravemente culposa, sí influyen en el monto del reintegro que debe efectuar el servidor, como sucede en los casos en que las acciones u omisiones que causaron el daño persiguieron un fin legítimo y no se realizaron de mala fe; (iii) Precaver que el monto a reintegrar no sea mayor a la obligación impuesta al Estado, con lo cual, por ejemplo, el funcionario no debe asumir los intereses que se causen desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria hasta su efectivo pago por parte de la administración; e (iv) Identificar el verdadero valor del daño atribuible al agente, ya que, en algunas ocasiones, la condena al Estado puede verse seriamente incrementada por factores ajenos a la voluntad del servidor y que, por

(iv) Identificar el verdadero valor del daño atribuible al agente, ya que, en algunas ocasiones, la condena al Estado puede verse seriamente incrementada por factores ajenos a la voluntad del servidor y que, por ello, no le resultan imputables. Por consiguiente, debe evitarse que el servidor asuma: (a) las consecuencias de la demora en la resolución del proceso judicial en el que se determinó la responsabilidad de la administración; o (b) el pago de elementos de la reparación que tengan un objetivo mayor al resarcimiento del perjuicio concreto que causó el agente, como ocurre con medidas de no repetición dirigidas a superar problemáticas institucionales. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que no siempre todo el valor del daño es susceptible de trasladarse al agente responsable a título de dolo o culpa grave, atendiendo a criterios de proporcionalidad en el ejercicio de la función pública y a la responsabilidad que cabe a quienes actúan a nombre del Estado. - Presupuesto 7: En casos en los que existan dudas en torno a la forma en la que deba realizarse la imputación de la responsabilidad patrimonial al agente del Estado o en relación con la fijación del monto de la condena, la administración, a fin de determinar si promueve la pretensión de regreso, y el juez contencioso administrativo, al momento de resolver el caso, deben tener como criterios orientadores de su actuación que la acción de repetición tiene: (i) una naturaleza subsidiaria, subjetiva y sujeta a criterios de proporcionalidad, y (ii) una triple funcionalidad, a saber: resarcitoria, preventiva, y retributiva”9

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