TA CUN - 1100133370402014-00210-01-(07-04-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – ICA – Devolución de pago de lo no debido, diferencia con la devolución del pago en exceso Pues bien, la Sala observa que la demandante se refiere indistintamente a la solicitud de devolución del pago de lo no debido y de devolución del pago en exceso, esto es, les da la misma connotación, cuando lo cierto es aquella se configura cuando no existe causa legal para hacer exigible su cumplimiento y no requiere corrección de la declaración, al tiempo que esta se refiere a los mayores valores sufragados respecto de los que legalmente corresponde, caso en el cual es necesario agotar el procedimiento de corrección de la declaración. ACTIVOS FIJOS – Dividendos Así, la condición de activos fijos, que por tanto se excluyen de la base gravable de ICA, se deriva tanto de la forma de contabilización de la inversión como de la intención en su adquisición, de suerte que si quien los adquiere busca enajenarlos en desarrollo de su objeto social, esto es, dentro del giro ordinario de sus negocios, dichos activos serían movibles, pero en caso de que lo pretendido sea adquirir tales bienes con el fin de que permanezcan en el patrimonio del contribuyente, los activos serían fijos y en ese sentido lo serían también las acciones adquiridas con esta última finalidad. En relación con los dividendos obtenidos con ocasión de la inversión en acciones consideradas como activos fijos, el Consejo de Estado ha sostenido que estos no pueden integrar la base gravable del ICA, pues no devienen del ejercicio de ninguna actividad gravada sino de las acciones, cuotas o partes de interés que le

pueden integrar la base gravable del ICA, pues no devienen del ejercicio de ninguna actividad gravada sino de las acciones, cuotas o partes de interés que le pertenecen a los contribuyentes. En efecto, los dividendos se generan pasivamente por el hecho de poseer acciones con el carácter de activos fijos y son el producto de la utilidad neta realizada durante el año gravable, de suerte que no puede entenderse que con la distribución de los dividendos se realice una actividad mercantil, industrial o de servicios, pues se reitera, se generan por el solo hecho de ser accionista en una sociedad, amén de que ni siquiera la utilidad obtenida en la venta de activos fijos se encuentra sujeta al ICA por expresa disposición de la Ley 14 de 1983 y del Acuerdo 21 de 1983

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES EXPEDIENTE No.: 11001 33 37 040 2014 00210 01

DEMANDANTE: SAN MATEO BOTERO Y CIA LTDA

DEMANDADO: SECRETARÍA DE HACIENDA – DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS ASUNTO: DEVOLUCIÓN PAGO DE LO NO DEBIDOEXPEDIENTE No. 11001 33 37 042 2014 00210 01

SAN MATEO BOTERO Y CIA LTDA

ICA LOS BIMESTRES 4 DE 2008 A 3 DE 2012.

ASUNTO: DEVOLUCIÓN PAGO DE LO NO DEBIDOEXPEDIENTE No. 11001 33 37 042 2014 00210 01

SAN MATEO BOTERO Y CIA LTDA ICA LOS BIMESTRES 4 DE 2008 A 3 DE 2012. - ICA DEL 4° BIMESTRE DE 2008 AL 3

DE 2012

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 30 de junio de 2015, mediante la cual el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

PARTE ACTORA

1. DECLARACIONES Y CONDENAS A través de apoderado la actora persigue con su demanda que se hagan las siguientes declaraciones y condenas (fols. 2 – 14): 1.1 Que se declare la nulidad total de los siguientes actos administrativos: 1.1.1 La resolución No. DDI-047681 del 17 de octubre de 2013, proferida por la subdirección de Gestión del Sistema Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá (en adelante DIB), mediante la cual se negó la solicitud de devolución por pago en exceso y/o indebido, efectuando con ocasión de las declaraciones del ICA por los bimestres 4 de 2008 a 3 de 2012, inclusive, y 1.1.2 La Resolución No. DDI-039626 del 27 de junio de 2014, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la DIB, mediante la cual se negó el recurso de reconsideración interpuesto contra

la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la DIB, mediante la cual se negó el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución indicada en el numeral anterior. 1.2 Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada, declarando: 1.2.1 Que procede la devolución de la totalidad de la suma pagada en exceso con ocasión de las declaraciones de ICA presentadas por los bimestres 4 de 2008 a 3 de 2012, inclusive, según fuera solicitado por mi representada, junto con los intereses corrientes y moratorios que se causen según lo dispuesto en el Estatuto Tributario Nacional (ET). 1.2.2 Que no son de cargo de San Mateo las costas en que haya incurrido del Distrito Capital con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso (fols. 2-3).

2. HECHOS

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1. La sociedad demandante presentó declaración de ICA en Bogotá respecto de los bimestres 4°, 5° y 6° de la vigencia fiscal 2008 y los bimestres 1° a 6° 2012; al efecto liquidó el tributo incluyendo los ingresos por dividendos provenientes de las inversiones permanentes, los cuales no están sujetos a ICA.

2. De conformidad con lo anterior, SAN MATEO BOTERO Y CIA LTDA efectuó pagos indebidos por valor de $44.935,365.

3. El 17 de julio de 2013 la parte actora solicitó la devolución del monto pagado

2. De conformidad con lo anterior, SAN MATEO BOTERO Y CIA LTDA efectuó pagos indebidos por valor de $44.935,365.

3. El 17 de julio de 2013 la parte actora solicitó la devolución del monto pagado por concepto de ICA; la cual fue negada por la demandada por considerar que las declaraciones de ICA están en firme; además, que se requiere la corrección de las declaraciones.

4. Pese a que la parte demandante interpuso el recurso de reconsideración, la Secretaría confirmó su decisión.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN CONSTITUCIONALES - Artículo 29 de la Constitución Política LEGALES - Artículo 11 DE Decreto 1000 de 1997 - Artículo 59 de la Ley 788 de 2002 - Artículos 863 y 864 del ET - Artículos 20, 24 y 144 a 151 del Decreto 807 de 1993 - Artículo 8 de la Ley 383 de 1997 - Artículos 3, 5 y 42 del CPACA En primer lugar afirma que la discusión no se centra en si los dividendos obtenidos por SAN MATEO BOTERO Y CIA LTDA se encuentran gravados con ICA, pues, según lo ha considerado el Consejo de Estado, estos no están sujetos al gravamen. En ese orden, el problema jurídico es determinar si las razones expuestas por la demandada para negar la devolución del pago en exceso o indebido se ajustan a derecho.

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indebido se ajustan a derecho.

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Sobre la devolución del pago en exceso o de lo no debido, la sociedad actora citó la sentencia del Consejo de Estado de 13 de junio de 2013 (exp: 17973), CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y a la sentencia de 30 de septiembre de 2013 (exp: 20173), CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, entre otras. Posteriormente, señaló como motivos de informidad que las razones expresadas por el Distrito para negar la solicitud de devolución por pago en exceso no se ajustan a la ley y a la jurisprudencia del Consejo de estado. En efecto, pese a que las declaraciones de ICA respecto de las cuales se pretende la devolución están en firme, cierto es que en este asunto no es necesario efectuar la corrección de las declaraciones, toda vez que la devolución de lo pagado en exceso o de manera indebida se fundamentó en el trámite previsto en el Decreto 1000 de 1997, el cual prevé que el término para solicitar la mentada devolución es el correspondiente al de caducidad de la acción ejecutiva. En relación con lo anterior, la parte actora no solicitó la devolución de un saldo a favor, sino la restitución del pago en exceso o indebido, pues esta tiene una naturaleza diferente a aquella. Manifestó que la Administración no analizó los argumentos expuestos en el

favor, sino la restitución del pago en exceso o indebido, pues esta tiene una naturaleza diferente a aquella. Manifestó que la Administración no analizó los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración, pues ella decidió negar la devolución de los dineros sin notar que la demandante no se encontraba en que la solicitud realizada por el accionante no se conectaba con una solicitud de devolución por pago en exceso, máxime cuando «la Compañía al ser sujeto pasivo del ICA debía responder por el mencionado impuesto y cualquier error que se cometiera al diligenciar la información en la declaración privada debía ser subsanado de conformidad con los artículos 20 y 144 del Decreto 807 de 1993, apreciación avalada por el Consejo de Estado en providencia de 8 de julio de 2010» (fol. 9). Por tanto, la Secretaría de Hacienda no valoró la jurisprudencia aplicable al caso, la cual acepta la devolución sin corrección alguna. Asimismo, la demandada manifestó que al tratarse de un saldo a favor « no es admisible entrar en el debate propuesto por la recurrente, respecto de los dividendos obtenidos de inversiones permanentes, pues son cuestiones que deben debatirse en el procedimiento de determinación tributaria cuando haya lugar a él o ser declarada por el contribuyente en su denuncio fiscal o de corrección, y no, el presente procedimiento de devoluciones y/o

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denuncio fiscal o de corrección, y no, el presente procedimiento de devoluciones y/o

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SAN MATEO BOTERO Y CIA LTDA ICA LOS BIMESTRES 4 DE 2008 A 3 DE 2012. compensaciones» (fol. 9); es decir, la Administración aplicó el trámite previsto en el artículo 589 del ET que rige la devolución del saldo a favor, sin tener en cuenta, que este asunto se refiere a la devolución de un pago de lo no debido. Igualmente, al desatar el recurso de reconsideración la Secretaría no se pronunció sobre el argumento de la demandante, según el cual las normas que aplicó no rigen en su caso. La Administración tampoco hizo manifestación alguna sobre lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997. Lo anterior quebrantó el derecho de la contradicción de la demandante (fols. 8-10). En ese orden plantea los siguientes cargos:

1. Nulidad de la resolución recurrida por falsa motivación Afirmó que en el presente asunto se configuró la falsa motivación, dado que los fundamentos de hecho y de derecho invocados por el Distrito son inexistentes e inaplicables al caso concreto. 1.1 Sobre los fundamentos de derecho aducidos por el Distrito La demandada aplicó el artículo 24 del Decreto 807 de 1993, que se refiere a la firmeza de las declaraciones, y desconoció que tratándose de la devolución de un pago en exceso es irrelevante que las declaraciones se encuentren en firme. En todo caso, tampoco se requiere la corrección de la declaración. Por tanto, la Administración efectuó una motivación indebida.

pago en exceso es irrelevante que las declaraciones se encuentren en firme. En todo caso, tampoco se requiere la corrección de la declaración. Por tanto, la Administración efectuó una motivación indebida. Dijo que el Distrito incurrió en falsa motivación al invocar el artículo 20 ibidem, el artículo 589 del ET y el artículo 8 de la Ley 383 de 1997, dado que la demandante no presentó solicitud de corrección de las declaraciones de ICA. Tampoco proceden los artículos 144 y 151 del Decreto 807 de 1993, toda vez que estos rigen para la devolución de un saldo a favor, lo que no ocurre en este caso. En igual sentido, el Distrito se equivocó al afirmar en el acto que desata el recurso de reconsideración que «no le correspondía a la Oficina de Cuentas Corrientes discutir si mi representada debía o no pagar el impuesto calculando dentro de la base gravable del miso los montos pagados por dividendos correspondientes a inversiones permanentes,

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SAN MATEO BOTERO Y CIA LTDA ICA LOS BIMESTRES 4 DE 2008 A 3 DE 2012. puesto que aquella dependencia solo está facultada para efectuar un estudio de los elementos formales de las solicitudes de devolución, toda vez que esa restricción en la valoración solo es aplicable en el caso de solicitar una devolución de un saldo a favor» (fol. 11). En igual sentido, la demandante expresó que se materializó la falsa motivación porque el Distrito citó la sentencia del Consejo de Estado de 8 de julio de 2010, la

11). En igual sentido, la demandante expresó que se materializó la falsa motivación porque el Distrito citó la sentencia del Consejo de Estado de 8 de julio de 2010, la cual no se relaciona con el caso que aquí se estudia. Adicionalmente, la demandada pretermitió el hecho de que un contribuyente puede solicitar la devolución de lo que ha pagado de manera incorrecta, dado que la demandante incluyó en la base gravable del ICA ingresos que se han establecido como no gravados. Asimismo, el Distrito negó el pago de intereses con fundamento en una interpretación errónea de los artículos 863 y 864 del ET y de la sentencia del Consejo de Estado de 23 de julio de 2009 (exp: 16785). 1.2 Sobre los fundamentos de hecho planteados No es cierto que la demandante solicitara la devolución de un saldo a favor, pues es evidente que lo que pidió fue el pago de lo no debido; es un contrasentido que la demandante negará la solicitud de devolución afirmando que no existía un saldo a favor. La Administración se equivoca al considerar que por ser contribuyente de ICA la demandante tiene limitada la posibilidad de solicitar la devolución de un pago en exceso o de lo no debido.

2. Nulidad de las resoluciones demandadas por violar las normas en que han debido fundarse Aseveró que el Distrito no efectuó un análisis de los argumentos que propuso en la solicitud de devolución, así como en el recurso de reconsideración; por el contrario, desvió «la discusión a aspecto nunca debatidos» (fol. 13). Con tal actuación

solicitud de devolución, así como en el recurso de reconsideración; por el contrario, desvió «la discusión a aspecto nunca debatidos» (fol. 13). Con tal actuación se violaron los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de la demandante.

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Debe tenerse en cuenta que el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 dispone que la solicitud de devolución o compensación por pagos en exceso se presenta dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva prevista en el artículo 2536 del CC y no dentro del término de firmeza de las declaraciones como erradamente concluyó la Administración. Así, como la demandada no valoró las razones y pruebas de SAN MATEO BOTERO Y CIA LTDA desconoció el numeral 8 del artículo 5 y el artículo 42 del CPACA.

3. Violación de la actuación administrativa por violación del derecho de defensa y del debido proceso Por lo expuesto, los actos demandados son nulos, pues omitieron las normas superiores en las que han debido fundarse. En ese contexto, también se configura la causal de nulidad por violación del derecho fundamental del debido proceso.

II. ENTIDAD DEMANDADA La Secretaría de Hacienda se opone a las pretensiones de la demanda (fols.92104). En resumen aseguró que las actuaciones la Dirección Distrital de Impuestos, se ajustaron a la Constitución y a la ley, pues están sustentadas en las pruebas que obran en el expediente, así como en la verdad real; en ese orden, no se vulneraron los derechos aducidos por la demandante.

1. La Dirección Distrital ha actuado de buena fe y no ha vulnerado el principio de confianza legítima Al respecto la Administración manifestó que sus decisiones se fundamentaron en el artículo 83 de la CP, así como en el numeral 4 del artículo 3 del CPACA.

Además, la parte actora no acreditó que el Distrito actuó de mala fe o con temeridad.

2. Los actos se encuentran debidamente motivados

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La Dirección de Impuestos Distrital manifestó que en los actos acusados explica de manera clara los motivos que le llevaron a negar la devolución de las sumas pagadas en exceso por las declaraciones que la demandante presentó voluntariamente entre el 4° bimestre del año gravable 2007 y el 3° bimestre del año gravable 2012. Dichos actos deben estudiarse de manera integral. Es notorio que la Administración expresó sus argumentos jurídicos y facticos de acuerdo a las normas especiales que regulan el derecho tributario, razón por la

año gravable 2012. Dichos actos deben estudiarse de manera integral. Es notorio que la Administración expresó sus argumentos jurídicos y facticos de acuerdo a las normas especiales que regulan el derecho tributario, razón por la cual debe estimarse que los actos se encuentran ajustados a derecho y que no se configuró la falsa motivación. En apoyo de sus argumentos trajo a colación la sentencia del Consejo de Estado de 15 de marzo de 2012 (exp: 16660). Agregó que el artículo 20 del Decreto 807 de 1993 es procedente por cuanto esta es la norma vigente y aplicable al caso concreto; nótese que se trata de una norma especial que regula la corrección de las declaraciones. Así, como la demandante se equivocó al definir la base gravable de su declaración de ICA, debe corregir la declaración ajustándola a los valores reales, y de ser procedente, pedir la devolución dentro del término señalado en la norma citada. Al respecto aseguró que las declaraciones gozan de presunción de veracidad, de ahí que se requiere la corrección donde disminuya el valor a pagar, para posteriormente solicitar la devolución pagada en exceso, y «no pretender ahora, después de tanto tiempo, se le devuelvan unas sumas de dinero sin mayor razón de la que “me equivoqué” devuélvanme, el estado (sic) también requiere ejercer su derecho de defensa y manifestar las razones por las cuales no encuentra procedente ni ajustado a las normas de procedimiento tributario devolver las sumas de dinero reclamadas» (fol. 98).

3. Falta de requisitos formales para acceder a la devolución solicitada por el

defensa y manifestar las razones por las cuales no encuentra procedente ni ajustado a las normas de procedimiento tributario devolver las sumas de dinero reclamadas» (fol. 98).

3. Falta de requisitos formales para acceder a la devolución solicitada por el contribuyente La demandante no observó el trámite dispuesto para obtener el saldo a favor, esto es, el señalado en el artículo 20 del Decreto 807 de 1993 que prevé que la solicitud debe radicarse dentro del año siguiente al vencimiento del término para presentar la declaración; ello, con el fin de que la Administración profiera una liquidación oficial de corrección, y con fundamento en esta, solicitar la devolución del saldo a favor resultante. Por el contrario, las declaraciones adquirieron firmeza.

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Además, el artículo 589 del ET establece el procedimiento para solicitar la corrección de la declaración que disminuye el valor a pagar y de este modo lograr la devolución de lo cancelado. Agregó que el enriquecimiento sin justa causa o pago de lo no debido se configura cuando existe (i) un enriquecimiento o aumento de patrimonio, (ii) un empobrecimiento correlativo y (iii) que no tenga fundamento alguno; al respecto manifestó que este último supuesto no se presenta en este caso, dado que «si existía un mandato legal que fue el que en efecto dio paso a la situación jurídica consolidada, dada la firmeza de las declaraciones al momento de proferirse sentencia de

existía un mandato legal que fue el que en efecto dio paso a la situación jurídica consolidada, dada la firmeza de las declaraciones al momento de proferirse sentencia de nulidad, incluso aquellas que aún no habían adquirido firmeza al momento de proferirse la sentencia, quedaron incólumes antes de que se presentara la solicitud de devolución, la cual fue radicada a la entidad el 30 de octubre de 2012» (fol. 99). En apoyo de sus argumentos citó la sentencia del Consejo de Estado de 4 de septiembre de 2003, CP: Ligia López Díaz. Dijo que corresponde a los particulares y a la Administración observar las normas procesales, las cuales son de orden público y de obligatorio cumplimiento. En todo caso, afirmó que no es procedente aplicar el artículo 228 de la CP, dado que no se puede dar prelación a un derecho sustancial que la demandante no demostró tener a su favor. Al respecto aseveró que «sin la liquidación de corrección de que trata el artículo 5689 del Estatuto Tributario Nacional, el contribuyente no tiene un saldo a su favor, por su omisión al no seguir oportunamente el tramite exigido» (fol. 100). Insistió en que se requería la corrección de la declaración y observar el procedimiento y términos previstos en la ley. Como la demandante omitió tal procedimiento, debe colegirse que «no tiene derecho a devolución alguna, […] porque estamos frente a situaciones jurídicas consolidadas» (fol. 100).

4. Si en gracia de discusión procediera la devolución, no se debe ordenar el

procedimiento, debe colegirse que «no tiene derecho a devolución alguna, […] porque estamos frente a situaciones jurídicas consolidadas» (fol. 100).

4. Si en gracia de discusión procediera la devolución, no se debe ordenar el pago de intereses a favor de la demandante, ya que el pago que se realizó a favor de la Administración ocurrió por una conducta errada equivocada y descuidada de la sociedad SAN MATEO BOTERO S.A.S (sic) – Nadie puede alegar en su favor su propia culpa De aceptarse la devolución de la suma de dinero reclamada por la sociedad actora, la Administración pide la exoneración del pago de intereses, ya que existió

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SAN MATEO BOTERO Y CIA LTDA ICA LOS BIMESTRES 4 DE 2008 A 3 DE 2012. culpa de la demandante al no observar la diligencia debida en sus propios asuntos.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Sentencia de 30 de junio de 2015, el Juzgado 40 Administrativo de Circuito de Bogotá declaró nulidad parcial de la Resolución nro. DDI 047681 del 17 de octubre de 2013 y de la nro. DDI 039626 del 27 de junio de 2014, pues estimó que se configuró la falsa motivación. Al propio tiempo negó por improcedente la solicitud de devolución del pago en exceso o de lo no debido, presentada por la sociedad actora (fols. 136-159).

Luego de hacer referencia a las pruebas allegadas al proceso el juzgado afirmó

improcedente la solicitud de devolución del pago en exceso o de lo no debido, presentada por la sociedad actora (fols. 136-159). Luego de hacer referencia a las pruebas allegadas al proceso el juzgado afirmó que frente al procedimiento de pago de lo no debido o en exceso la norma aplicable es el Decreto 1000 de 1997, cuyo artículo 11 establece que el término para solicitar la devolución es el previsto para la prescripción de la acción ejecutiva, según el artículo 2536 del CC. Al efecto citó la sentencia de 12 de noviembre de 2003; exp: 250002327000199900056-01 (11604). Dado que la solicitud de devolución fue presentada el 17 de julio de 2013, el juzgado coligió que se efectuó dentro del tiempo legal, máxime «si se tiene en cuenta que dicho término debe contabilizarse desde la ocurrencia del pago que se considera realizado sin fundamento, el cual debe computarse en forma independiente por cada uno de los bimestres en que la sociedad tributó por concepto de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros» (fol. 149). Como la declaración de ICA más antigua, respecto de la cual se solicita la devolución, es la del cuarto bimestre del año 2008, presentada el 16 de septiembre de 2008, debe concluirse que procede el estudio de la petición de la devolución. En ese orden, el juzgado consideró que la demandada se equivocó al concluir que frente a la solicitud de devolución se debe aplicar el artículo 147 del Decreto 807

devolución. En ese orden, el juzgado consideró que la demandada se equivocó al concluir que frente a la solicitud de devolución se debe aplicar el artículo 147 del Decreto 807 de 1993, que remite al procedimiento de devolución de los saldos a favor previsto en el artículo 20 ibidem. Por tanto, se configuró la causal de nulidad prevista en el artículo 137 del CPACA porque se desconocieron las normas en que debieron fundarse los actos y a la falsa motivación.

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De otra parte, con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado de 26 de enero de 2012, exp: 250002327000200800196-01 (17953), el juzgado concluyó que los ingresos obtenidos por inversiones en activos fijos no están sujetos al ICA, siempre que, conforme se anotó en «la ratio decidendi del Consejo de Estado, está enfocada a personas –jurídicas y naturales– cuyas actividades principales no son la intervención en sociedades como asociados, como acto jurídico de comercio» (fol. 154). Así, «puede aceptarse que no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio aquellos ingresos obtenidos a título de dividendos cuando el objeto social o las actividades principales de las personas, no sea la intervención como asociados en sociedades comerciales, pues es claro que en esos casos, la percepción de dividendos no se realiza como desarrollo de sus actividades principales, sino que, en efecto, se pueden tratar

actividades principales de las personas, no sea la intervención como asociados en sociedades comerciales, pues es claro que en esos casos, la percepción de dividendos no se realiza como desarrollo de sus actividades principales, sino que, en efecto, se pueden tratar de activos fijos, pues no se enajenan o comercializan con la actividad principal, en otras palabras, no existe realización de actos de comercio en forma profesional, que torne en actividades comerciales, con las cuales se realice el hecho generador del tributo objeto de estudio» (fol. 154). El juzgado evaluó el certificado de existencia y representación legal de la demandante y encontró que ella se dedica a la precautelación (sic) de patrimonio familiar, a través de inversiones, es decir, entre «su actividad principal la inversión en sociedades comerciales a fin de obtener rendimientos y dividendos, la realiza en forma profesional, pues no de otra forma puede interpretarse el hecho de haber obtenido casi la totalidad de sus ingresos por los dividendos que le pagan las sociedades de las cuales es socia» (fol. 154). Destacó que el revisor fiscal de la sociedad actora certificó el valor de los ingresos obtenidos por concepto de dividendos, los cuales, en opinión del juzgado” son significativos y corresponden a inversiones en 6 sociedades diferentes: RIOPAILA AGRÍCOLA S.A., CASTILLA AGRÍCOLA S.A., INVERSIONES NACIONALES S.A., INVERSIONES INDUSTRIALES, COMERCIALES Y FINANCIERAS S.A., RIOPAILA CASTILLA S.A. y AMALFI BOTERO Y CIA S.A.,

NACIONALES S.A., INVERSIONES INDUSTRIALES, COMERCIALES Y FINANCIERAS S.A., RIOPAILA CASTILLA S.A. y AMALFI BOTERO Y CIA S.A., respecto de las cuales recibió dividendos por $4.651.694.311. Lo anterior «demuestra un hecho inequívoco y es la intervención permanente como socia en sociedades comerciales, lo cual implica la realización de actos de comercio de manera profesional, de aquellos previstos en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio» (fol. 155). Al efecto citó la sentencia de 20 de noviembre de 2014 del Consejo de Estado (exp: 18750).

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Como SAN MATEO BOTERO S.A. Y CIA LTDA efectúa inversiones de manera habitual, permanente y profesional, los ingresos que recibió a título de dividendos estaban sujetos al ICA, y por tanto, no se configuró el pago de lo no debido o pago en exceso.

IV. LA APELACIÓN

1. SAN MATEO BOTERO CIA LTDA La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la decisión anterior (fols. 172-176), pues aunque el juez de primera instancia decretó la nulidad de los actos

(sic), cierto es que negó el restablecimiento del derecho por considerar que los ingresos percibidos por inversiones permanentes en otras sociedades están sujetos al ICA porque es una actividad que realiza la demandante de manera

(sic), cierto es que negó el restablecimiento del derecho por considerar que los ingresos percibidos por inversiones permanentes en otras sociedades están sujetos al ICA porque es una actividad que realiza la demandante de manera profesional y principal según se observa en su objeto social. 1.1. El a quo incurrió en un error al considerar que las inversiones que tiene mi representada en otras sociedades no hacen parte del activo fijo de la misma La parte actora consideró que es necesario diferenciar entre la actividad de invertir de forma habitual u ocasional con el hecho de efectuar inversiones que no se encuentran gravados con ICA. En este último supuesto se incluyen los ingresos provenientes de inversiones de activos fijos, los cuales no están gravados con ICA. Sobre este punto, la parte demandante expresó que el juzgado no analizó la naturaleza de las inversiones que realizó la demandante. Así, no es correcta la conclusión del juzgado en el sentido de no aceptar la devolución por el hecho de que la sociedad actora «realiza actos comerciales de manera habitual o profesional» (fol. 172). Es claro que la condición de activo fij