TA CUN - 11001333704020230005001-(02-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

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Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: 11001-33-37-040-2023-00050-01.

Sentencia: SC3-2305-2617.

Aprobado en Sala No. 56.

Medio de control: Acción de tutela.

Demandante: Yuliana Vargas Merchán.

Demandados: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otra.

Temas: Presupuestos de procedencia de la acción de tutela.

Subsidiariedad. Por regla general, la acción de tutela es improcedente contra actos administrativos expedidos en el marco de una actuación de reclamación en materia de servicios públicos, salvo que se desvirtúe la idoneidad y eficacia de los recursos judiciales ordinarios . // Debido proceso. Actuación de reclamación en materia de servicios públicos domiciliarios. Garantía de permitir el ejercicio del derecho de impugnación sin supeditarlo al pago de las facturas que son objeto de reclamación, frente a las cuales no existe reconocimiento voluntario por parte de los usuarios.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por la señora YULIANA VARGAS MERCHÁN en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -EAABE.S.P. para el amparo de

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -EAABE.S.P. para el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES

1. El 28 de febrero de 2023 , la señora Vargas Merchán, identificad a con la cédula de

ciudadanía No. 53.032.627 de Bogotá D.C., actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la EAAB para lograr el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia (anexo 2, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

La señora Vargas Merchán refirió ser “la responsable” de un inmueble ubicado en la calle 24B No. 72A-20 de la ciudad de Bogotá, mismo que se mantuvo desocupado desde el 1º de agosto de 2021 hasta finales de enero de 2023.

Pese a lo expuesto, la EAAB facturó el suministro de agua respecto del inmueble, como si éste hubiese estado habitado. En contraste, las empresas de energía y gas natural solamente cobraron el costo fijo.Acción de tutela Yuliana Vargas Merchán 2023-00050

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Siendo así, se solicitó la revisión del inmueble, la cual dio lugar a varias visitas en las que se obtuvieron diferencias en las mediciones. Solamente hasta el 19 de octubre de 2022 se

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Siendo así, se solicitó la revisión del inmueble, la cual dio lugar a varias visitas en las que se obtuvieron diferencias en las mediciones. Solamente hasta el 19 de octubre de 2022 se hizo el ajuste respectivo . A partir de ello pudo constatarse que el período con mayor consumo correspondía al comprendido entre diciembre de 2021 y febrero de 2022, cuando el inmueble estuvo desocupado, mientras que, para octubre de 2022, el consumo fue evidentemente menor. Todo ello daría cuenta de un error en la medición del consumo.

Pues bien, a través del ejercicio del derecho fundamental de petición, se presentó reclamación ante la EAAB , la cual mantuvo su decisión de cobrar lo no debido, es decir, $3.869.578. Entonces, se interpusieron los respectivos recursos de reposición y apelación; sin embargo, éstos no fueron concedidos bajo el argumento de que la parte actora no había cancelado el valor del servicio prestado.

Contra la decisión de no conceder el recurso de a pelación se interpuso el de queja ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; no obstante, ésta , a través de la Resolución No. 20238150027185 del 12 de enero de 2023, lo declaró improcedente por el saldo que registraba la usuaria.

Conforme a lo expuesto, la accionante aseguró que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios había incurrido en los defectos fáctico, sustantivo y procediment al como causales de vulneración del debido proceso, toda vez que desconoció que en ningún caso puede exigirse el pago previo de la factura como requisito para dar trámite a un recurso;

Domiciliarios había incurrido en los defectos fáctico, sustantivo y procediment al como causales de vulneración del debido proceso, toda vez que desconoció que en ningún caso puede exigirse el pago previo de la factura como requisito para dar trámite a un recurso; máxime, cuando lo cobrado es objeto de reclamación, como ocurre en el caso en concreto, y la autoridad se ha negado a analizar las pruebas que dan cuenta de la diferencia entre lo cobrado por la EAAB y las otras empresas de servicios públicos domiciliarios.

3. Mediante la referida acción de tutela, la señora Vargas Merchán, además de pretender el amparo de sus derechos fundamentales, solicitó que se deje sin efectos la Resolución No. 20238150027185 del 12 de enero de 2023 y, en su lugar, se ordene a la EAAB y a la Superintendencia de Servicios Públicos que resuelvan sus recursos de fondo, considerando las pruebas allegadas al expediente administrativo (fl. 3, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acción de tutela , fue repartida al Juzgado 40 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que, mediante auto del 28 de febrero de 2023, la admitió y le otorgó a la s accionadas el término de dos (2) días para ejercer su derecho de defensa y rendir informe sobre los hechos y las pretensiones de la demanda , así como para que aporten al proceso la copia del expediente administrativo. Además de tener como pruebas documentales las aportadas por la señora Vargas Merchán, también le ordenó que allegara copia de l as peticiones, quejas y recursos , junto a su constancia de radicación; para el

aporten al proceso la copia del expediente administrativo. Además de tener como pruebas documentales las aportadas por la señora Vargas Merchán, también le ordenó que allegara copia de l as peticiones, quejas y recursos , junto a su constancia de radicación; para el efecto, le concedió un plazo de dos (2) días (anexo 12, ib.).

La accionante cumplió el requerimiento probatorio el 2 de marzo de 2023 (anexos 14-16, ib.).

INFORMES DE LAS ACCIONADASAcción de tutela Yuliana Vargas Merchán 2023-00050

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Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (anexo 18, ib. ). La entidad solicitó se deniegue cualquier pretensión formulada en su contra y, en consecuencia, desvincularla del proceso y declarar la improcedencia de la acción de tutela.

La Superintendencia inició por explicar que, el 25 de agosto de 2022, recibió el recurso de queja interpuesto por la accionante contra la decisión empresarial No. 3321001-S-2022223407 del 17 de agosto de 2022, proferida por la EAAB, a través de la cual se rechazó un recurso de apelación.

Siendo así, mediante Resolución No. 20238150027185 del 12 de enero de 2023, declaró improcedente el recurso de queja en cuestión porque la señora Vargas Merchán no acreditó haber cancelado las sumas que no fueron objeto de reclamación, conforme lo exige el artículo 155 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, hizo especial énfasis en que la decisión allí tomad a no resolvía de fondo la cuestión planteada, sino que se emitió un

artículo 155 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, hizo especial énfasis en que la decisión allí tomad a no resolvía de fondo la cuestión planteada, sino que se emitió un pronunciamiento sobre los aspectos formales del recurso de apelación.

Por otra parte, la accionada alegó la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de subsidiariedad. En concreto, explicó que, existiendo un acto administrativo en firme, su control de legalidad le corresponde al juez de lo contencioso administrativo a través de los medios de control ordinarios; máxime, porqu e no se acreditó la inminente consumación de un perjuicio irremediable.

EAAB (anexo 20, ib.). Por su parte, la empresa accionada solicitó ser declarada libre de toda responsabilidad o condena , en la medida en que no vulneró los derechos fundamentales de la señora Vargas Merchán.

En sustento de sus pretensiones, la EAAB inició por advertir la improcedencia de la acción de tutela por: i) no haberse demostrado la vulneración de ningún derecho fundamental y ii) no superar el requisito de subsidiariedad. Sobre este último, la accionada aseguró que lo pretendido es la revisión de la facturación hecha por la empresa y obtener una respuesta de fondo , controversia que debe agotarse ante la administrac ión, sin que se hubiese desvirtuado la eficacia de los medios ordinarios.

Otros argumentos que alegó la accionada en defensa de sus pretensiones fueron : i) la existencia de un hecho superado frente al derecho fundamental de petición y ii) la falta de competencia del juez de tutela para resolver sobre prestaciones económicas.

Otros argumentos que alegó la accionada en defensa de sus pretensiones fueron : i) la existencia de un hecho superado frente al derecho fundamental de petición y ii) la falta de competencia del juez de tutela para resolver sobre prestaciones económicas.

Sobre los hechos de la acción de tutela, la empresa explicó que, a pesar de que un inmueble se encuentre desocupado puede generar consumo, lo cual pudo evidenciarse en el caso en concreto, en el que el medidor registró diferencias en la lectura del consumo en los diferentes períodos objeto de reclamación. Siendo así, la inconformidad de la accionante fue resuelta a través de distintas decisiones empresariales, en las que se confirmó el consumo registrado en las facturas de los períodos comprendidos entre diciembre de 2021 y febrero de 2022.

Puntualmente para el caso de la factura N o. 00015701400416, la decisión empresarial corresponde a la No. 3321001-S-2022-072493 del 17 de marzo de 2022 . Ahora, dado que contra ella se interpusieron los recursos de ley, la EAAB los rechazó por falta de legitimidad en la causa, sin que exista prueba que acredite la interposición del recurso de queja, por lo que la decisión quedó en firme.Acción de tutela Yuliana Vargas Merchán 2023-00050

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Por todo lo anterior, la EAAB explicó que no es posible reanudar los términos frente a situaciones jurídicas ya consolidadas.

En todo caso, la accionada relató que el recurso de queja se interpuso contra la decisión empresarial No. 3321001-S-2022-223407 del 17 de agosto de 2022 , mediante la cual se

situaciones jurídicas ya consolidadas.

En todo caso, la accionada relató que el recurso de queja se interpuso contra la decisión empresarial No. 3321001-S-2022-223407 del 17 de agosto de 2022 , mediante la cual se rechazaron los recursos impetrados contra la decisión No. 3321001S-2022-205111 del 26 de julio de 2022 . En e se sentido, la queja ya fue resuelta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo que es un asunto que escapa de las competencias de la empresa.

Sobre el particular, la empresa advirtió que la decisión empresarial controvertida resolvió la reclamación de la accionante frente a la factura correspondiente al período de consumo comprendido entre el 8 de abril y el 6 de junio de 2022, por valor de $125.800.

Ahora bien, la razón por la cual se rechazaron los recursos fue porque existe una deuda de $3.946.650 por los períodos: i) del 12 de agosto al 9 de octubre de 2021, ii) del 10 de octubre al 9 de diciembre de 2021 y iii) del 10 de diciembre de 2021 al 7 de febrero de 2022, así como sus respectivos intereses de mora, saldo que se encuentra en firme. Todo esto fue informado a la interesada mediante decisión del 3 de febrero de 2023.

En ese sentido, destacó que la empresa no puede asumir la deuda que se generó a partir de la efectiva prestación del servicio y, por tanto, los recursos son improcedentes al tenor del artículo 155 de la Ley 142 de 1994.

Para explicar lo precedente, la EEAB hizo alusión al Concepto No. 281 del 2018, el cual

de la efectiva prestación del servicio y, por tanto, los recursos son improcedentes al tenor del artículo 155 de la Ley 142 de 1994.

Para explicar lo precedente, la EEAB hizo alusión al Concepto No. 281 del 2018, el cual explica que es requisito de procedencia de los recursos de reposición y de apelación la cancelación de los valores que no son objeto de reclamación o el pago del consumo promedio de los últimos cinco (5) meses, siempre que éstos tampoco sean objeto de reclamación, tal y como lo señaló la Corte Constitucional.

En síntesis, la empresa alegó que, encontrándose en firme el saldo derivado de los consumos anteriores al discutido, debió pagarse lo debido para que procedan los recursos contra las demás facturas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 40 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió fallo de primera instancia el pasado 13 de marzo de 2023 . Resolvió declarar improcedente la acción de tutela promovida por la señora Vargas Merchán (anexo 21, ib.).

A juicio del a quo, en el caso en concreto no se supera el requisito de subsidiariedad porque la decisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puso fin a la actuación administrativa, de tal suerte que procede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las diferentes decisiones empresar iales y administrativas.

Sobre el mecanismo ordinario, destacó su idoneidad porque allí se podrá discutir si procede o no el recurso de apelación impetrado por la accionante.Acción de tutela Yuliana Vargas Merchán 2023-00050

Sobre el mecanismo ordinario, destacó su idoneidad porque allí se podrá discutir si procede o no el recurso de apelación impetrado por la accionante.Acción de tutela Yuliana Vargas Merchán 2023-00050

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Entonces, existiendo un medio legal para solucionar la controversia, y sin haber demostrado que aquél se agotó ni que resulta ineficaz acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la acción de tutela resulta improcedente; especialmente, porque tampoco se acreditó la inminente consumación de un perjuicio irremediable a l mínimo vital o que la tutelante sea sujeto de especial protección constitucional.

Por virtud del artículo 8 de la Ley 2213 de 2022, la decisión se entiende notificada el 16 de marzo de 2023 (anexo 22, ib.).

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Mediante escrito presentado dentro del término legal1, la señora Vargas Merchán impugnó la decisión proferida por el Juzgado 40 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (anexo 24, ib.).

Además de reiterar los argumentos desarrollados en el escrito introductorio del proceso, la accionante aseguró que no pretende sustituir la vía administrativa, sino el amparo de sus derechos fundamentales frente a la negativa del recurso de queja y la falta de trámite del recurso de apelación; máxime, cuando dichas decisiones se han adoptado sin controvertir o siquiera validar las pruebas aportadas. Así, lo único que se solicita es que se reciban sus pruebas y se revisen, como garantía de su derecho al debido proceso.

siquiera validar las pruebas aportadas. Así, lo único que se solicita es que se reciban sus pruebas y se revisen, como garantía de su derecho al debido proceso.

El recurso fue concedido mediante auto de fecha 23 de marzo de 2023 (anexo 26, ib.).

El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 24 de marzo de 2023, ingresando al despacho para emitir pronunciamiento el 27 de marzo siguiente (anexo 1, c. 2, ib. y expediente electrónico en la plataforma SAMAI).

PROBLEMAS Y TESIS CONSTITUCIONALES

1. Precisión del caso.

La señora Vargas Merchán interpuso acción de tutela para que se ampare, dentro de otros, su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por la EAAB y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por no tramitar su s recursos de reposición y de apelación, respectivamente, contra una decisión empresarial adoptada frente a su r eclamación en materia de facturación. Ello, bajo el argumento de que los recursos son improcedentes por no haber cancelado las sumas derivadas del consumo que no son objeto de los recursos, pasando por alto que las anteriores facturas también fueron controvertidas por la usuaria en sede administrativa y su inconformidad frente a lo cobrado persiste.

Por su parte, las accionadas alegaron la improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito de subsidiariedad , así como otros argumentos relacionados con la naturaleza económica de la controversia, la existencia de un hecho superado y la ausencia de vulneración de derechos fundamentales. En todo caso, ambas coincidieron en que, de

el requisito de subsidiariedad , así como otros argumentos relacionados con la naturaleza económica de la controversia, la existencia de un hecho superado y la ausencia de vulneración de derechos fundamentales. En todo caso, ambas coincidieron en que, de acuerdo con lo establecido en el a rtículo 155 de la Ley 142 de 1994, es requisito de procedencia de los recursos de reposición y de apelación el pago de los valores que no son objeto de reclamación. Puntualmente, la EAAB explicó que ya existe una deuda en firme

1 16 de marzo de 2023 (anexo 23, expediente electrónico).Acción de tutela Yuliana Vargas Merchán 2023-00050

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que debe ser cancelada por l a parte actora y que la acción de tutela no procede para reanudar términos vencidos.

Así las cosas, el Juzgado 40 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de subsidiariedad. Según explicó, la actuación administrativa ya cuenta con una decisión definitiva que corresponde a la proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios frente al recurso de queja interpuesto por la tutelante ; luego, debe iniciarse un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual es idóneo para determinar si procede o no el recurso de apelación objeto de controversia. Así pues, sin haberse agotado el mecanismo ordinario ni acreditarse un perjuicio irremediable, la acción de tutela resulta improcedente.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la señora Vargas Merchán impetró recurso de impugnación. Dentro de otros argumentos, aseguró que no pretende sustituir la vía

Inconforme con la decisión de primera instancia, la señora Vargas Merchán impetró recurso de impugnación. Dentro de otros argumentos, aseguró que no pretende sustituir la vía administrativa, sino que se garantice su debido proceso porque las accionadas adoptaron las decisiones cuestionadas sin siquiera valorar las pruebas aportadas que respaldan su inconformidad con lo cobrado.

2. Problemas constitucionales.

2.1. La Sala determinará si la acción de tutela promovida por la señora Vargas Merchán procede como mecanismo de defensa orientado a lograr que se resuelvan sus recursos de reposición y de apelación interpuestos contra la decisión empresarial No. No. 3321001-S2022-205111 del 26 de julio de 2022. Para el efecto, deberá tenerse en cuenta que éstos fueron rechazados por improcedentes mediante decisión emitida por la EAAB el 17 de agosto de 2022 y que, a través de Resolución del 12 de enero de 2023, la Superintende ncia accionada resolvió de forma desfavorable el recurso de queja impetrado por la accionante.

2.2. De llegar a una respuesta afirmativa al anterior planteamiento, le corresponde a la Subsección analizar si la EAAB y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de la tutelante por no tramitar y resolver sus recursos de reposición y de apelación contra la decisión empresarial señalada, bajo el argumento de que éstos son improcedentes por no haberse pagado el saldo adeudado.

3. Tesis constitucionales.

3.1. Es tesis de la Sala que , si bien es cierto existe una decisión empresarial que rechazó

bajo el argumento de que éstos son improcedentes por no haberse pagado el saldo adeudado.

3. Tesis constitucionales.

3.1. Es tesis de la Sala que , si bien es cierto existe una decisión empresarial que rechazó por improcedentes los recursos de reposición y de apelación en cuestión, así como una resolución que resolvió negativamente el recurso de queja, y que estos son actos administrativos susceptibles de control a través de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el mecanismo ordinario no es ni idóneo ni eficaz para resolver la controversia. Esto, en la medida en que supone una carga excesiva para la parte actora , así como un desgaste demas iado costoso del aparato judicial, el tener que acudir al juez natural únicamente para discutir si debieron o no resolverse sus recursos, cuando lo que se busca es obtener un pronunciamiento de fondo sobre aquéllos y, ya teniendo una decisión administrativa que resuelva materialmente la controversia, poder acudir al juez de lo contencioso administrativo para discutir la reclamación sustantiva y no una de índole netamente procesal.Acción de tutela Yuliana Vargas Merchán 2023-00050

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3.2. Partiendo de la procedencia formal de la acción de tutela, concluye la Subsección que tanto la EAAB como la Superintendencia accionada vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de la señora Vargas Merchán por no dar trámite a los recursos administrativos.

Así, en el caso de la EAAB se acreditó que la empresa incurrió en un defecto sustantivo, por dar una interpretación irrazonable al inciso 2º del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, y en

administrativos.

Así, en el caso de la EAAB se acreditó que la empresa incurrió en un defecto sustantivo, por dar una interpretación irrazonable al inciso 2º del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, y en el desconocimiento del precedente constitucional, contenido en la Sentencia C-558 de 2001. Fue así, porque la norma no exige, pa ra ejercer el derecho de impugnación, el pago de sumas que, a pesar de haber sido recurridas, a juicio de la empresa prestadora del servicio se encuentren en firme. Además, se desconoció abiertamente que la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la norma, estableció que el requisito en cuestión solamente se predica de valores que no solamente no han sido objeto de recurso, sino que el usuario acepta y reconoce como adeudados, lo cual no ocurre en el caso en concreto.

En el caso de la Superin tendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se demostró la vulneración del debido proceso por haber incurrido en un defecto fáctico como causal de afectación del derecho fundamental en cuestión, pues omitió valorar las distintas pruebas que demostraban la inconformidad y el rechazo permanente de la usuaria frente a las sumas que se le exigieron pagar para poder ejercer su derecho de impugnación, así como las distintas reclamaciones que se han formulado para controvertirlas.

4. Metodología.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto, l a Sala abordará las siguientes temáticas: i) presupuestos de la acción de tutela, ii) la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, iii) el derecho fundamental al debido proceso en el ámbito de los servicios públicos

presupuestos de la acción de tutela, ii) la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, iii) el derecho fundamental al debido proceso en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, iv) el pago de las sumas que no son objeto de reclamación como presupuesto de procedencia de los recursos en materia de servicios públicos domiciliarios y v) la solución del caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el i nterés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho me canismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el

su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacerAcción de tutela Yuliana Vargas Merchán 2023-00050

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las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene la accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar de que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental comoquiera que, sin este supues to de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado2:

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados (subrayado fuera del texto original).

Es por ello por lo que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la

constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados (subrayado fuera del texto original).

Es por ello por lo que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derecho s en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo y militante.

Subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y definitivo. Según lo señala el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

Por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial que procede para controlar los actos ni las actuaciones administrativas, salvo que concurran determinados elementos, a partir de los cuales se admite la procedibilidad excepcional de este instrumento de defensa judicial.

La antedicha premisa se origina en el hecho de que existen en el ordenamiento jurídico colombiano los correspondientes medios para lograr el control en instancias judiciales de este tipo de decisiones, los cuales, además, se han robustecido en la medida en que el sistema normativo ha evolucion ado y adquiere consciencia de la necesidad de tener instrumentos procesales consolidados que hagan de la justicia contencioso administrativa una vía idónea y eficaz por medio de la cual se logre una tutela efectiva de los derechos que allí se debaten.

instrumentos procesales consolidados que hagan de la justicia contencioso administrativa una vía idónea y eficaz por medio de la cual se logre una tutela efectiva de los derechos que allí se debaten.

Particularmente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo provee un importante escenario de resolución de controversias jurídicas para “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica” con la finalidad de “que se declare la nulidad del acto

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No . 11001031500020160194301.Acción de tutela Yuliana Vargas Merchán 2023-00050

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administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”3.

Al respecto, las medidas cautelares marcan la pauta del estudio en abstracto de eficacia e idoneidad del proceso contencioso administrativo. Resulta especialmente importante resaltar que, con la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, se abrió la posibilidad de solicitar el dec reto de estos medios provisionales en cualquier estado del proceso y su naturaleza puede ser preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión4.

Adicionalmente, se creó el instituto procesal de las medidas cautelares de urgencia, cuyo trámite, más célere que aquél conferido a aquellos medios provisionales ordinarios, dota al proceso de una efectividad especial, materializando de forma concreta el derecho a una tutela judicial efectiva en lo