TA CUN - 11001333704120170018002-(28-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia 11001-33-37-041-2017-00180-02 Sentencia SC3-23032751 Medio de Control Reparación directa Demandante José Daniel Reyes Cifuentes y otros Demandado Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación del Distrito Tema Deber de custodia de los establecimientos educativos: posición de garante respecto de los alumnos. Abuso sexual de menor de edad por docente. Deber objetivo de cuidado. Falla en el servicio por omisión. Perjuicios morales derivados de actos sexuales: reparación integral.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. SÍNTESIS DEL CASO.

El 8 de noviembre de 2017 los señores Leidy Liliana Reyes Cifuentes, actuando en nombre propio y en representación de las menores L.S.R.R. y L.D.R.R., José Daniel Reyes Cifuentes y Magdalena Cifuentes Cifuentes , por conducto de apoderado, presentaron demanda de reparación directa en contra de Bogotá Distrito Capital – Secretaria de Educación del Distrito – Colegio Villas del Progreso I.E.D., con el fin de que se le declare administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales, a la salud y a la vida de relación, causados como consecuencia del abuso sexual a la menor L.D.R.R. por

extracontractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales, a la salud y a la vida de relación, causados como consecuencia del abuso sexual a la menor L.D.R.R. por parte del docente Néstor Oswaldo Ávila Novoa.

II. OBJETO DE APELACIÓN.

1. Sentencia de primera instancia.

El 23 de julio de 2021 el Juzgado 41 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda por perjuicios morales y a la salud, sin condena en costas, de acuerdo a lo siguiente (fls. 458–504, c. 7):

PRIMERO. DECLARAR patrimonialmente responsable a BOGOTÁ D. C., SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACI ÓN, por la agresión sexual que padeció la menor estudiante [L.D.R.R.] al interior del Colegio Villas del Progreso IED en el mes de octubre de 2015.

SEGUNDO: CONDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, a BOGOTA

D.C., SECRETARIA DISTRITAL DE EDUCACION a pagar las siguientes sumas:

A. Por concepto de PERJUICIOS MORALES:

DEMANDANTE INDEMNIZACIÓN

[L.D.R.R.] (Víctima) Cuarenta (40) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes Leidy Liliana Ramírez Cifuentes (Madre de la víctima) Cuarenta (40) Sala rios Mínimos Legales Mensuales Vigentes2 José Daniel Reyes Cifuentes y otros Reparación directa 2017-00180 [L.S.R.R.] (Hermana de la víctima) Veinte (20) Salarios Mínimos Legales

Legales Mensuales Vigentes2 José Daniel Reyes Cifuentes y otros Reparación directa 2017-00180 [L.S.R.R.] (Hermana de la víctima) Veinte (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes José Daniel Reyes Cifuentes (Abuelo de la víctima) Veinte (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes Magdalena Cifuentes Cifuentes (Abuela de la víctima) Veinte (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes

B. Por concepto de DAÑO A SALUD a favor de L.S.R.R. la suma de Cuarenta (40)

Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

(…)

QUINTO: SIN CONDENA para SEGUROS DEL ESTADO S.A., CHUB SEGUROS COLOMBIA S.A (antes, ACE SEGUROS S.A) y AXA COLPATRIA SEGUROS, aseguradoras que fueron llamadas en garantía al proceso a responder por los daños patrimoniales causados por el docente a la menor L.D.R.R, de conformidad con la motivación expuesta.

SEXTO: Sin costas y agencias en derecho en esta instancia.

En primer lugar, luego de referir el régimen jurídico aplicable, la Juez de primera instancia tuvo por acreditados los siguientes hechos: i) mediante Resolución No. 264 del 20 de junio de 2005 fue nombrado como docente del Distrito Capital en periodo de prueba el señor Néstor Osvaldo Ávila Novoa, tomando posesión del cargo el 15 de julio siguiente; ii) el 26

de 2005 fue nombrado como docente del Distrito Capital en periodo de prueba el señor Néstor Osvaldo Ávila Novoa, tomando posesión del cargo el 15 de julio siguiente; ii) el 26 de octubre de 2015 la señora Leidy Liliana Reyes formuló denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en contra de l señor Ávila Novoa, por el delito de actos sexuales abusivos cometidos en contra de la menor L.D.R.R. al interior del Colegio Villas de Progreso I.E.D.; iii) para los tres primeros periodos trimestrales del calendario académico 2015 la menor presentó un bajo rendimiento estudiantil, en comparación con el año anterior; i v) la Personería para Asuntos Disciplinarios III adelantó proceso disciplinario No. IE142 31-2017 en contra del docente Ávila Novoa, por los mismos hechos.

En relación con el daño, para el a quo se logró demostrar que la menor L.D.R.R. fue objeto de una lesión en su integridad sexual, durante el mes de octubre de 2015, al interior del Colegio Villas de Progreso I.E.D., por parte del entonces docente Néstor Osvaldo Ávila Novoa.

Ahora bien, respecto a la imputación de este daño a la demandada, para el Juzgado de instancia se configuró omisión en el deber objetivo de cuidado de la menor, en tanto, faltó a su obligación de diligencia y vigilancia, “en el sentido de impedir que el docente se quedara en el salón a la hora del recreo, a solas con algunas niñas, so pretexto de reforzar sus conocimientos, máxime que, esa labor había sido diferida a la f amilia para que la realizara

en el salón a la hora del recreo, a solas con algunas niñas, so pretexto de reforzar sus conocimientos, máxime que, esa labor había sido diferida a la f amilia para que la realizara en su hogar, como se aprecia en el boletín de notas y en el informe rendido por el colegio, en el caso particular de [L.D.R.R.]”

Adicionalmente, consideró que no puede presentarse el hecho exclusivo de un tercero como eximente de responsabilidad extracontractual, dada la relación legal y reglamentaria que media entre la entidad demandada y el entonces docente Néstor Osvaldo Ávila, quien desempeñaba funciones de director de grupo del curso segundo en la jornada de la mañana, sede C del Colegio Distrital Colegio Villas del Progreso I.E.D.3 José Daniel Reyes Cifuentes y otros Reparación directa 2017-00180

Conforme a lo anterior, se consideró configurada la responsabilidad extracontractual de Bogotá Distrito Capital – Secretaria de Educación del Distrito , por lo que, al haberse acreditado una afección psicológica derivada de la experiencia de abuso sexual por parte de la menor L.D.R.R., el a quo advirtió la existencia de un sufrimiento de orden moral, tanto para la víctima menor de edad, como para la madre, abuelos y hermana, por lo cual, en apoyo de los parámetros del precedente de unificación del 28 de agosto de 2014, consideró que la afección podía equipararse a un índice de lesión superior al 20% e inferior al 30%, punto en el cual tasó este menoscabo. En aplicación del mismo razonamiento, efect uó reconocimiento para el daño a la salud experimentado por la víctima directa.

punto en el cual tasó este menoscabo. En aplicación del mismo razonamiento, efect uó reconocimiento para el daño a la salud experimentado por la víctima directa.

Por último, el Juzgado de primera instancia encontró que la póliza de seguro de responsabilidad civil No. 08001474085, tomada por Bogotá D. C. – Secretaría de Educación, excluyó los actos dolosos como el sub examine.

2. Recursos de apelación.

2.1. Recurso de apelación de la parte demandante.

El 10 de agosto de 2021 el apoderado de los demandantes, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando modificarla para acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

En fundamento de impugnación, luego de reiterar las razones del a quo , el apelante argumentó que se presentó una minimización del perjuicio moral y a la salud, dado que está demostrado que la menor L.D.R.R. fue sometida de forma reiterada a abuso sexual por el docente Néstor Osvaldo, lo que incidió en su formación sexual, dada su corta edad de 9 años, por lo que debe repararse el daño irrogado en atención a los 200 SMMLV para la víctima directa por perjuicio moral y 400 SMMLV por daño a la salud, pedidos en la demanda.

Para sustentar tal cuantía se puso de presente la calificación de la psiquiatra Ximena Salamanca Ruiz del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, qui en en su experticia advirtió de la existencia de una afección psicológica derivada de la experiencia de abuso sexual, así como del testimonio de la psicóloga Angie Natalia Vargas Arias, quien

experticia advirtió de la existencia de una afección psicológica derivada de la experiencia de abuso sexual, así como del testimonio de la psicóloga Angie Natalia Vargas Arias, quien también reflejó la relación entre el daño y los diferentes ámbit os de la vida de la menor , según lex artis del caso.

Por otra parte, argumentó que los actores “recibieron toda clase de obstáculos y dilaciones injustificadas, y de excepciones de fondo y previas para poder cuestionar el hecho antijurídico objeto del proceso por parte de los múltiples abogados de la defensa”, lo que hace procedente la condena en costas a cargo de la parte vencida.

Por último, arguyó la aplicación del principio constitucional pro infans para que se adopten medidas de protección de la meno r L.D.R.R., “por ejemplo, ordenar que se ejerza una vigilancia más rigurosa en el descanso por parte de las directivas de los Colegios, para evitar que aíslen a los menores estudiantes en el descanso.”

2.2. Recurso de apelación de la parte demandada.

El 11 de agosto de 2021 el apoderado de la entidad demandada , interpuso recurso de4 José Daniel Reyes Cifuentes y otros Reparación directa 2017-00180 apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando revocarla y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Como razones de disenso, señaló que el deber de cuid ado y custodia en cabeza de los establecimientos educativos, como garantes de la vida y de la integridad de los estudiantes a su cargo, debe ser objeto de estudio por falla del servicio 1, escenario en el cual está

Como razones de disenso, señaló que el deber de cuid ado y custodia en cabeza de los establecimientos educativos, como garantes de la vida y de la integridad de los estudiantes a su cargo, debe ser objeto de estudio por falla del servicio 1, escenario en el cual está acreditado que la Secretaría de Educación del Distrito actuó en forma diligente y atendiendo a su deber de cuidado activando las medidas que estaban a su alcance, particularmente, enfatizó que el docente al que se le atribuye la conducta, la consumó en clara contravención al marco funcional que le imponía el ejercicio del cargo, aún a pesar de haberlo cometido al interior de las instalaciones de la institución educativa.

Bajo tal premisa, sostuvo que “el hecho ocurrido no se produjo como consecuencia de una falla por omisión en el cumplimiento de la obligación de vigilancia y control sobre los alumnos, sino por causa de una conducta de un tercero.” Así, en contra de lo indicado por el a quo el apelante argumentó que “no obstante la pertenencia del docente a la planta de personal de la entidad, su i ngreso se da como resultado de un proceso de selección en el cual no se advirtió en su momento que tuviese antecedentes de ningún tipo que impidieran su vinculación, luego entonces, no resulta acertado concluir que fue por el hecho de su nombramiento que mi representada deviene en forma automática como la responsable por ese solo hecho, el de su nombramiento, pues se trata de una persona con formación profesional con capacidad de discernimiento y con capacidad para comprender las consecuencias de sus actos.”

Advertida la imprevisibilidad e irresistibilidad del daño, para el apelante el deber de cuidado no implica que “todo lo que suceda al interior de una institución educativa resulta ser

consecuencias de sus actos.”

Advertida la imprevisibilidad e irresistibilidad del daño, para el apelante el deber de cuidado no implica que “todo lo que suceda al interior de una institución educativa resulta ser responsabilidad de la institución”, además, insistió en que “una vez ocurrido el hecho, se activaron todos los protocolos de atención a la parte actora”.

Por otro lado, argumentó a favor de la afectación de la póliza de responsabilidad RCE No. 8001474085, pues “el Juzgado no está calificando únicamente la actuación del servidor en forma aislada, sino en forma conjunta con las obligaciones a cargo de la Administración, de lo contrario, no habría lugar a arribar a la conclusión contenida en la sentencia dirigida a determinar la responsabilidad de la persona jurídica de derech o público que contrató el seguro con base en el cual se efectuó el llamamiento en garantía que negó el Despacho.” En otras palabras, infirió que al haberse amparado “la responsabilidad relacionada con los daños extracontractuales a terceros, que ocasione l a entidad en relación con el servicio prestado,” es procedente la condena de la llamada en garantía.

III. ANTECEDENTES PROCESALES.

1. Trámite del recurso de apelación.

El 6 de septiembre de 2021 el Juzgado 41 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en efecto suspensivo.

1 Al efecto, se citaron las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, “ Sentencia del 2 de mayo de 2016, radicado 200 402224”, “sentencia del 28 de enero de 2015 (Rad. 30061)”, “sentencia del 4 de octubre de 2007, expediente 15.567”, “fallo del 22 de noviembre de 2017 (2004-02535)” y “Proceso:250002326000200402224 01 (37430), mayo 2 de 2016 ”.5 José Daniel Reyes Cifuentes y otros Reparación directa 2017-00180 Una vez repartido el proceso a esta Subsección, el 31 de enero de 2022 el Despacho admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la demandante y de la demandada, sin lugar a alegatos (arch. 004, exp. electrónico SAMAI).

2. Control de legalidad

Verificado el trámite procesal, la Sala, al no encontrar causal de nulidad o irregularidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

IV. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA.

1. Presentación del caso.

En el presente asunto, los demandantes reclaman la reparación del daño que les fue ocasionado con el abuso sexual a la menor L.D.R.R. por parte del docente Néstor Oswaldo Ávila Novoa al interior del Colegio Villas de Progreso I.E.D., durante el mes de octubre de 2015.

La sentencia de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que se configuró una falla del servicio por omisión en el deber objetivo de cuidado

2015.

La sentencia de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que se configuró una falla del servicio por omisión en el deber objetivo de cuidado de la menor L.D.R.R. , en concreto, por la falta de diligencia y vigilancia de la entidad demandada para evitar que el docente Ávila Novoa se quedara con la menor en el salón a la hora del recreo, so pretexto de reforzar sus conocimientos, oportunida d en la que se efectuaron tocamientos de índole sexual, que ocasionaron una afección psicológica en la menor, cuyo perjuicio moral y a la salud fue tasado en el rango por lesión superior al 20% e inferior al 30%, de acuerdo al precedente de unificación del 28 de agosto de 2014.

Decisión que fue apelada por la parte demandante, pues en su criterio el a quo minimiza la afección moral y a la salud de la menor, desconociendo los elementos de prueba que dan cuenta de la gravedad de la afección psicológica que p adece. Asimismo, solicita la imposición de costas y la aplicación del denominado principio pro infans para que se adopten medidas de protección de la menor L.D.R.R.

A la par, la parte demandada argumentó sobre la ausencia de una falla del servicio, dada la diligencia de la entidad, la configuración del hecho propio de un tercero, como eximente de responsabilidad, y la procedencia de afectación de la póliza de responsabilidad RCE No. 8001474085, en tanto, su objeto de cobertura abarca eventos como el sub examine.

2. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta al debate propuesto en el recurso de apelación, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

8001474085, en tanto, su objeto de cobertura abarca eventos como el sub examine.

2. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta al debate propuesto en el recurso de apelación, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

• En primer lugar, ¿los daños causados a los demandantes con el abuso sexual de la menor L.D.R.R. por parte del docente Néstor Oswaldo Ávila Novoa, son extracontractual y patrimonialmente imputables, bajo el régimen de falla del servicio, al Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación del Distrito , por omitir su deber de protección y vigilancia?

• O, por el contrario, ¿el daño no es extracontractualmente imputable a la demandada al6

José Daniel Reyes Cifuentes y otros Reparación directa 2017-00180 no haberse acreditado una falla del servicio y un nexo de causalidad? En esta línea, ¿se presenta la eximente de responsabilidad por el hecho exclusivo de un terce ro por la conducta del docente Néstor Oswaldo Ávila Novoa?

• Por otra parte, ¿se encuentran debidamente tasados los perjuicios morales y a la salud que fueron reconocidos en primera instancia?

• Asimismo, ¿debe afectarse la póliza de responsabilidad RCE No . 8001474085, en tanto su objeto de cobertura abarca eventos como el sub examine?

• Finalmente, ¿resulta procedente la condena en costas a cargo de la parte vencida?

3. Tesis de la Sala.

En el criterio de la Sala debe confirmarse la sentencia de primera insta ncia, toda vez que se acreditó que la entidad demandada incurrió en falla del servicio al desatender sus

3. Tesis de la Sala.

En el criterio de la Sala debe confirmarse la sentencia de primera insta ncia, toda vez que se acreditó que la entidad demandada incurrió en falla del servicio al desatender sus deberes de protección frente a la menor L.D.R.R., circunstancia que posibilitó la conducta del docente Néstor Oswaldo Ávila Novoa, dado que no efectuó un control efectivo sobre las niñas, que fueron objeto de privación de sus horarios de descanso, generando situaciones de aislamiento, frente a las cuales no se prestó supervisión por parte del Colegio Villas de Progreso I.E.D., evento que no puede configu rarse imprevisible, irresistible y exterior, al tratarse de una omisión insuperable en la configuración factual del daño.

A este tenor, se confirmará la condena por perjuicio morales y a la salud, toda vez que en criterio de la Sala la tasación realizada por el a quo resulta proporcional y equitativa, según la especial gravedad en la que se presentaron los hechos. Complementariamente, de oficio se ordenará la adopción de medidas de reparación integral no pecuniarias, con fines de rehabilitación y no repetición.

De otra parte, para la Sala no hay lugar a afectar la póliza de responsabilidad RCE No. 8001474085, como quiera que la responsabilidad extracontractual ex delicto se halla excluida del riesgo asegurado por la demandada.

Por último, para esta Sala n o es procedente la condena en costas toda vez que no se demostró un actuar temerario o una conducta de mala fe que involucré abuso del derecho por parte de la demandada, como tampoco se probó que las costas se causaron.

demostró un actuar temerario o una conducta de mala fe que involucré abuso del derecho por parte de la demandada, como tampoco se probó que las costas se causaron.

Para resolver el problema la Sala analizará los presupuestos procesales del medio de control de reparación directa, los límites a la competencia del Juez de segunda instancia, los elementos de la responsabilidad del Estado en el marco de la falla en el servicio, la responsabilidad del Estad o derivada del deber de custodia de los establecimientos educativos, la tasación de perjuicios inmateriales, la valoración probatoria y el caso en concreto.

V. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso7 José Daniel Reyes Cifuentes y otros Reparación directa 2017-00180 de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 41 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción.

En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acontecimiento d e la acción, hecho, omisión u operación

ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acontecimiento d e la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo, si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

En el caso en concreto, atendiendo a las particularidades del daño, se tendrá en cuenta para establecer la caducidad del presente medio de control el día siguiente a l 23 de octubre de 2015, momento en el cual fue conocido por los demandantes el abuso sexual del cual era víctima la menor L.D.R.R. por parte del del docente Néstor Oswaldo Ávila Novoa al interior de las instalaciones del Colegio Villas de Progreso I.E.D. (fl. 40, c. 1).

En consecuencia, la Sala encuentra que de conformidad con la norma en cita no operó el fenómeno de la caducidad en el presente asunto, pues, si bien, la demanda de reparación directa fue radicada el 8 de noviembre de 2017 (fl. 82, c. 1), el término de caducidad estuvo suspendido por entre el 8 de septiembre y el 7 de noviembre de la referida anualidad (fls. 74–75, c. 1), interregno de tiempo durante el cual se adelantó el trámite de conciliación prejudicial, de conformidad con la Ley 640 de 2001.

3. Legitimación en la causa.

Tener legitimación en la causa consist e en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir

3. Legitimación en la causa.

Tener legitimación en la causa consist e en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida.

3.1. Por activa.

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con la víctima directa, la menor L.D.R.R. , según los elementos materiales probatorios que se relacionan a continuación:

Demandante Parentesco Prueba Leidy Liliana Reyes Cifuentes Madre Registro civil de nacimiento de L.D.R.R. (fl. 32, c. 1). Menor L.S.R.R. Hermana Registro civil de nacimiento de L.S.R.R. (fl. 30, c. 1). José Daniel Reyes Cifuentes Abuelo Registro civil de nacimiento de Leidy Liliana Reyes Cifuentes (fl. 31, c. 1). Magdalena Cifuentes Cifuentes Abuela8 José Daniel Reyes Cifuentes y otros Reparación directa 2017-00180 3.2. Por pasiva.

El Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación del Distrito se encuentra legitimado en la causa por pasiva de hecho y material porque es la entidad a la que se atribuye responsabilidad por omisiones que presuntamente causaron el daño cuya reparación se pretende, en concreto, por ser la entidad jurídica2 de la cual es dependiente el Colegio Villas del Progreso I.E.D., realizándose imputaciones fácticas y jurídicamente fundadas.

4. Argumentación Jurídica.

pretende, en concreto, por ser la entidad jurídica2 de la cual es dependiente el Colegio Villas del Progreso I.E.D., realizándose imputaciones fácticas y jurídicamente fundadas.

4. Argumentación Jurídica.

4.1. El recurso de apelación y los límites a la competencia del juez de segunda instancia.

La apelación es una de las garantías del debido proceso ( art. 29 C.P.) y una de las herramientas o instrumentos con las cuales cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Además, es la oportunidad procesal para que la parte presente los desacuerdos con la decisión judicial.

En este sentido, la apelación como recurso judicial, tiene condiciones o límites en cuanto a su alcance y garantía del derecho de contradicción. El superior funcional o ad quem debe respetar el ejercicio del derecho por parte del apelante único (art. 328 C.G.P.), puesto que su competencia se restringe3, por una parte, a lo planteado por el propio apelante y, por la otra, a la no reformatio in pejus (art. 31 C.P.), que le impide hacer más gravosa la situación de este4.

Así, pues, al “juez de segu ndo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente

porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”5, 6.

Lo anterior tiene implicaciones importantes cuando se trata de apelante único, quien pretenden la revo catoria de la sentencia de primera instancia, porque se vulnerarían los

2 Decreto Distrital 330 de 2008, art. 1 y 4. 3 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 28 de junio de 2000, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jarami llo, precisó, que “concordante con el principio dispositivo, el postulado de la congruencia supone ‘una labor comparativa indispensable entre el contenido de fondo de la relación jurídico procesal y lo resuelto por el juzgador en el respectivo fallo, con el fin de establecer una de las tres causas de ocurrencia de la anomalía en cuestión: La de ser la resolución impertinente por ocuparse con alcance dispositivo de extremos no comprendidos en la relación jurídico-procesal (extra petita); la de ser la resolución excesiva por proveer a más de lo que el demandante pide (ultra petita); y en fin, la de ser deficiente por dejar de proveer, positiva o negativamente, acerca de puntos integrantes de la demanda o sobre las excepciones que, además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado cuando así lo exija la ley (citra petita) (Sent. 022 del 16 de junio de 1999)”.

que, además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado cuando así lo exija la ley (citra petita) (Sent. 022 del 16 de junio de 1999)”. 4 Ver Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. 5 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2017, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad. 13001-23-31-000-2003-00154-01 (48440). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002, Exp. 19.700 y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, Exp. 12.648, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras.9 José Daniel Reyes Cifuentes y otros Reparación directa 2017-00180 principios de la congruencia7 y dispositivo8 sí se termina profiriendo una condena con fundamento en una causa petendi distinta a la que se adujo en la demanda y que sirvió de fundamen to a las pretensiones, “razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de su s derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”9.10

condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de su s derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”9.10

Frente a esta situación, lo primero que debemos señalar es que el principio de iura novit curia no sirve de fundamento al a quo para adoptar una decisión que termine afectando el derecho al debido proceso y defensa; y, segundo, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el ad quem puede acudir a dicho principio para avalar la decisión de primera instancia, sino que queda limitado al debate propuesto por el apelante único, de tal forma que si encuentra correctos los argumentos en el sentido de que se demandó con base en unos hechos o causas y se terminó condenando con base en otro, tendrá que pronunciarse de fondo abordando los argumentos que se proponen y darle los efectos que correspondan al debate jurídico planteado por el apelante, como sería revocar la sentencia cuando ella no se encuentre sustentada en la causa petendi, que sirvió de f