TA CUN - 11001333704120230025001-(14-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN “A”-

Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2023

Magistrada

Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 110013337041-2023-00250-01

Accionante: Sandra Patricia Ávila Fandiño

Accionado: COLPENSIONES

Derechos: Mínimo vital

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia)

La Sala resuelve la impugnación formulada por COLPENSIONES contra la sentencia del 08 de agosto de 2023, expedida por el Juzgado Cuarenta y uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que concedió el amparo solicitado.

Se confirmará la decisión de primera instancia porque el pago de las incapacidades laborales causadas con un concepto desfavorable de rehabilitación, deben ser asumidas por los fondos de pensiones entre los días 180 a 540.

ANTECEDENTES

La solicitud de tutela

1. LA señora Sandra Patricia Ávila Fandiño indicó que cumplió 180 días de incapacidad médica, en consideración a que padece de esclerosis múltiple, hiperlipidemia, dolor crónico por discopatía y coxigodina hipotiroidismo, depresión y ansiedad.

2. Como consecuencia de lo anterior, el 29 de mayo y el 15 de junio del presente año, solicitó a COLPENSIONES el pago de las incapacidad es, que por medio de comunicación del 05 de julio de 2023, fue rechazada por tener concepto desfavorable de rehabilitación, lo que en parecer de

presente año, solicitó a COLPENSIONES el pago de las incapacidad es, que por medio de comunicación del 05 de julio de 2023, fue rechazada por tener concepto desfavorable de rehabilitación, lo que en parecer de la entidad impide el reconocimiento solicitado.

3. Como pretensión, solicitó:Radicación: 110013337041-2023-00250-01

Accionante: Sandra Patricia Ávila Fandiño

Accionado: COLPENSIONES

2

«PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales al Mínimo vital y la Salud en conexidad con la Seguridad Social, vida digna, protección laboral, buena fe, debido proceso y derecho de petición a favor del Señora SANDRA PATRICIA AVILA FANDIÑO, identificado con C.C. No. 23.496.138.

SEGUNDA: En consecuencia, se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a RECONOCER Y PAGAR las incapacidades expedidas a favor del Señora SANDRA PATRICIA AVILA FANDIÑO, esto es, DESDE EL 19 DE MARZO HASTA 16

DE JUNIO DE 2023»

Oposición

4. COLPENSIONES informó que la accionante tenía concepto de rehabilitación desfavorable expedido por la EPS SANITAS del 14 de noviembre de 2022, por l o que se tramitaba la determinación de la pérdida de capacidad laboral de la señora Ávila Fandiño.

5. Y que para que esa entidad pueda reconocer y pagar la incapacidad de la accionante, el concepto de rehabilitación debe ser desfavorable, lo que no ocurrió en el caso.

pérdida de capacidad laboral de la señora Ávila Fandiño.

5. Y que para que esa entidad pueda reconocer y pagar la incapacidad de la accionante, el concepto de rehabilitación debe ser desfavorable, lo que no ocurrió en el caso.

6. Concluyó que la tutela no es procedente para reclamar el pago de incapacidades médicas; explicó el procedimiento interno de ese trámite, que se divide en 5 etapas y contiene una serie de requisitos específicos que no se cumplen para la accionante.

La sentencia impugnada

7. La jueza de primera instancia explicó el trámite para el reconocimiento de las incapacidades laborales y la procedencia de la tutela para casos como el presente, así como el pago de incapacidades con concepto desfavorable de rehabilitación.

8. Con base en las pruebas obrantes en el expediente digital consideró que la respuesta de COLPENSIONES, referente a que no puede reconocer las incapacidades por el concepto desfavorable de rehabilitación emitido por la EPS, pone en una situación de debilidad manifiesta a la

señora Ávila Fandiño.

9. Explicó que , para que la entidad pudiera negar la solicitud, debía demostrar que la accionante tenía un ingreso económico adicional, lo que no ocurrió. Y como el pago solicitado es el único ingreso con el que ella cuenta, dado que está impedida para desempeñarse laboralmente, es necesario proteger sus derechos.

10. Con fundamento en lo anterior, resolvió:Radicación: 110013337041-2023-00250-01

Accionante: Sandra Patricia Ávila Fandiño

Accionado: COLPENSIONES

3

«PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales de seguridad

Accionante: Sandra Patricia Ávila Fandiño

Accionado: COLPENSIONES

3

«PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales de seguridad social, mínimo vital, y vida digna de la señora SANDRA PATRICIA AVILA FANDIÑO, en contra de ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Para su protección se ordena al Doctor Jaime Dussán CalderónRepresentante Legal de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que directa o indirectamente a través del funcionario competente en el término de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, autorice y pague, sino lo ha hecho, las incapacidades, desde el 19 de marzo de 2023 hasta el 16 de junio de 20233, correspondiente a las causadas con posterioridad al día 180 de su estado de incapacidad»

La impugnación

11. La directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES reiteró los argumentos de l informe e insistió en la improcedencia de la tutela para para el pago de incapacidades médicas cuando la EPS ha emitido un concepto desfavorable de rehabilitación, pues será esa prestadora del servicio de salud la que deba asumir los costos.

12. Como consecuencia de lo anterior solicitó:

«1. De conformidad con lo anteriormente expuesto, le solicito respetuosamente al señor Juez CONCEDER EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN ante el honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial competente, con el fin de que se REVOQUE el fallo de tutela y en su lugar se DECLARE LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela

respetuosamente al señor Juez CONCEDER EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN ante el honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial competente, con el fin de que se REVOQUE el fallo de tutela y en su lugar se DECLARE LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela promovida por el accionante, con base e n las razones expuestas en este escrito.

2. Se informe a Colpensiones la decisión adoptada por su despacho»

Medios de prueba

13. En el expediente electrónico se encuentran los soportes documentales relacionados con el historial de incapacidades y el concepto de rehabilitación desfavorable de la señora Sandra Patricia

Ávila Fandiño.

CONSIDERACIONES

Competencia

14. La Sala decide el pre sente asunto en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.Radicación: 110013337041-2023-00250-01

Accionante: Sandra Patricia Ávila Fandiño

Accionado: COLPENSIONES

4 Asunto a resolver

15. ¿Vulneró COLPENSIONES el derecho fundamental al mínimo vital de la señora Sandra Patricia Ávila Fandiño, al no haberle pagado el subsidio por las incapacidades médicas causadas entre el 19 de marzo al 16 de junio de 2023, correspondientes al periodo acumulado entre los días 18 1 a 540, porque en sentir de l accionado, la obligación está en cabeza de la EPS que emitió un concepto desfavorable de rehabilitación?

La solución al caso

16. Previo a resolver el primer problema jurídico, la sala recuerda que a tutela es un mecanismo directo y expedito para la protección inmediata

la EPS que emitió un concepto desfavorable de rehabilitación?

La solución al caso

16. Previo a resolver el primer problema jurídico, la sala recuerda que a tutela es un mecanismo directo y expedito para la protección inmediata de los derechos fundamentales, mediante la aplicación de un procedimiento preferente y sumario, cuando estén amenazados o vulnerados por cualquier autoridad (artículo 86 de la Constitu ción

Política).

17. Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual, es decir, sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se recurra a ella como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

18. La procedencia de la tutela para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas como el auxilio por incapacidad es excepcional y está supeditada a que el no pago de la misma implique la vulneración de derechos fundamentales como el mínim o vital, la salud y la dignidad humana1.

19. Sobre el punto, la Corte Constitucional ha precisado2:

«(…)

6. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia.

Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales3, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o una enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para

Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales3, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o una enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para

1 Corte Constitucional, sentencia T-168 del 8 de junio de 2020, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

2 T-161 del 9 de abril de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 3 Nota original: Ley 100 de 1993, el Decreto 692 de 1994 , el Decreto 1748 de 1995, el Decreto 1406 de 1999 y el Decreto 2943 de 2013.Radicación: 110013337041-2023-00250-01

Accionante: Sandra Patricia Ávila Fandiño

Accionado: COLPENSIONES

5 el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.

Respecto de la falta de capacidad laboral. La Corte ha distinguido tres tipos de incapacidades a saber : (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%4. Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que las referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común , aspecto que resulta particularmente

cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%4. Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que las referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común , aspecto que resulta particularmente relevante para efectos de determinar sobre quién recae la responsabilidad del pago de las mismas, como se explicará a continuación.

(…)

6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común

Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común , es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 5, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

(…)

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 20056 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS7.

“No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de

favorable de rehabilitación por parte de la EPS7.

“No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de

4 Nota original: Corte Constitucional, sentencia T-920 de 2009 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterada en sentencias T-468 de10 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio), T684 de 2010 (M.P Nilson Pinilla Pinilla), T - 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), entre otras. 5 Nota original: “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”. 6 Nota original: Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 7 Nota original: Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto.Radicación: 110013337041-2023-00250-01

Accionante: Sandra Patricia Ávila Fandiño

Accionado: COLPENSIONES

6 rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto8.

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de

6 rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto8.

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.

(…)

6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 20159 mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”10. Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS.

(…)

Sobre el particular, cabe indicar que través de la aludida providencia T-200 de 2017 se sintetizó el régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común de la siguiente manera11:

Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días

Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015

(…)»

20. En el caso, para la Sala se cumplen las reglas jurisprudenciales que justifican la procedencia excepcional de la tutela 12, a saber: i) las

8 Nota original: Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado). 9 Nota original: “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo comprendido entre 2014 y 2018”. 10 Nota original: Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015. 11 Cita original: Cuadro extraído de la sentencia T-200 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda Amarís).

12 En ese sentido ver entre otras: Sentencia C -132 de 2018 (M.P: Alberto Rojas Ríos), Sentencia T -581 de 2006, (MP: Jaime Córdoba Triviño), que reiteró las sentencias:Radicación: 110013337041-2023-00250-01

Accionante: Sandra Patricia Ávila Fandiño

Accionado: COLPENSIONES

7 incapacidades son la única fuente de ingreso de la accionante, para garantizarse su mínimo vital y ii) tal como como lo señaló el juez de primera instancia, a la fecha no obra constancia del pago de la prestación ni de

7 incapacidades son la única fuente de ingreso de la accionante, para garantizarse su mínimo vital y ii) tal como como lo señaló el juez de primera instancia, a la fecha no obra constancia del pago de la prestación ni de las incapacidades en los periodos comprendidos entre el 19 de marzo al 16 de junio de 2023.

21. Establecido lo anterior, la sala recuerda que en el fallo de primera instancia, se indicó que el hecho de que exista un concepto desfavorable de rehabilitación respecto de la aquí accionante por parte de su EPS, no limita le reconocimi ento y pago de las i ncapacidades médicas de la señora Ávila Fandiño, precisamente porque COLPENSIONES no demostró que ella tuviera un ingreso adicional que pudiera suplir sus necesidades.

22. Por su parte, la accionada insistió que no puede asumir el reconocimiento del monto sol icitado, pues cuando media ese tipo de concepto desfavorable de rehabilitación, es la EPS la que debe asumir esa obligación.

23. Establecido lo anterior, la sala advierte que, en lo referente a la obligación de que Colpensiones pague el subsidio por la incapacidad médica posterior a los 180 días, cuando el concepto de rehabilitación es desfavorable y la Corte Constitucional reiteró la tesis de reconocer la obligación de pagar el auxilio por incapacidad en cabeza de los fondos

administradores de pensión13, a saber:

«La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera

2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que lo s subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. (…) Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable d e rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello

Sentencia T-311 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T -972 de 2003, (MP.

Jaime Araujo Rentería), T -413 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T -201 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-1219 de 2004 (MP. Alfredo Beltrán Sierra).

13 Sentencia T – 401 de 2017, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.Radicación: 110013337041-2023-00250-01

Accionante: Sandra Patricia Ávila Fandiño

Accionado: COLPENSIONES

8 desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral.

Accionante: Sandra Patricia Ávila Fandiño

Accionado: COLPENSIONES

8 desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral.

Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

(…)»

24. En ese orden de ideas, la sala comparte las razones de la jueza de primera instancia , porque la determinación sobre el pago de las incapacidades obedece a las reglas para brindar una protección efectiva de los derechos de la señora Ávila Fandiño , sin afectar los deberes y funciones de la entidad accionada . En consecuencia, la sala confirmará el fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 08 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Cuarenta y uno Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá D.C. , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, mediante mensaje de datos remitido a las siguientes direcciones electrónicas o a cualquier otro canal

Judicial de Bogotá D.C. , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, mediante mensaje de datos remitido a las siguientes direcciones electrónicas o a cualquier otro canal de comunicación electrónico que repo se en las bases de datos de la

Secretaría de la Sección:

• Accionante: sandrapaty74@yahoo.com - Accionada: notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co

TERCERO: REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado Cuarenta y uno

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la sentencia, REMÍTANSE a la Corte Constitucional, para fines de la eventual revisión, los archivos electrónicos indicados en el a rtículo 1 del Acuerdo PCSJA20 -11594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.Radicación: 110013337041-2023-00250-01

Accionante: Sandra Patricia Ávila Fandiño

Accionado: COLPENSIONES

9 NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

(Firmado electrónicamente)

BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS

Magistrada (Firmado electrónicamente)

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Magistrado