TA CUN - 110013337042-2014-00223-01-(31-03-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – DECLARACION DE IMPORTACION – Importación de Gasa hospitalaria – Gasa en rollo En el catálogo del producto se observa que la GASA MEDISPO HOSPITALARIA de 1 por 100 yardas es una gasa absorbente tipo VII, que cumple las especificaciones técnicas de FARMACOPEA USP 23. Asimismo, es fabricada con hilos de algodón 100% puro, en urdimbre y en trama y tiene un tejido de 20 por 12. En el expediente se encuentra un catálogo comercial de «LOCATEL Supermercado de la Salud y Bienestar» donde se promociona la GASA 1 por 100 yardas; esta viene en un empaque azul y se vende por unidad (fol. 142). Al respecto «LOCATEL Supermercado de la Salud y Bienestar» certificó: […] hemos adquirido de PROTEX S.A. el producto GASA HOSPITALARIA MEDISPO tipo VII en Rollo de 1X100 yardas 40s (sic) 20X12, para ser vendida a través de nuestros almacenes a nivel nacional. Este producto es vendido en su presentación original por unidad, envoltura de papel azul debidamente etiquetado e identificado para su uso médico hospitalario, está dispuesto a la venta al por menor para nuestros clientes en todos los puntos de venta. En igual sentido, el presidente de HBM (Piaoan) Medical Dressings Inc. fabricante de la GASA MEDISPO dejó constancia en cuanto a que: El rollo de Gasa MEDISPO 1 x 100 yardas Tipo VII tejido 20 x 12 es fabricado y empacado en papel sticker de forma individual y que dicha presentación comercial

de la GASA MEDISPO dejó constancia en cuanto a que: El rollo de Gasa MEDISPO 1 x 100 yardas Tipo VII tejido 20 x 12 es fabricado y empacado en papel sticker de forma individual y que dicha presentación comercial está condicionada para la venta al por menor en Colombia y todos los países donde nuestra compañía exporta alrededor del mundo. Asimismo, el HOSPITAL DE ENVATIVÁ II, el HOSPITAL CENTRO ORIENTE II, la CLÍNICA DE NUESTRA SEÑORA DE LA PAZ y el HOSPITAL OCCIDENTE DE KENEDY – III, instituciones que adquirieron la gasa MEDISPO hospitalaria en rollos de 1 por 100 yardas, certificaron que esta es utilizada para procedimientos médicos y quirúrgicos. De conformidad con las pruebas que obran en el proceso, y teniendo en cuenta las características de las subpartidas citadas, la Sala considera que la mercancía en cuestión debe clasificarse en la subpartida 30.05.90.39.00. Lo anterior, por cuanto la gasa MEDISPO HOSPITALARIA 1 por 100 yardas se encuentra acondicionada a la venta al por menor; nótese que viene en una envoltura azul que rodea la mercancía, y según se vio, esta se puede vender por unidad y se utiliza con fines médicos, quirúrgicos, odontológicos o veterinarios.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “B”Proceso nro. 11001 33 37 042 2014 00223 00

PRÓTEX S.A. Vs DIAN

ASUNTOS ADUANEROS

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES EXPEDIENTE No.: 11001 33 37 042 2014 00223 01

DEMANDANTE: PRÓTEX S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: ASUNTOS ADUANEROS SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de mayo de 2015, mediante la cual el Juzgado 42

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró la nulidad de los actos acusados y decretó la firmeza de las declaraciones de importación presentadas

por PRÓTEX S.A.

I. PARTE ACTORA

1. PRETENSIONES El apoderado de la parte demandante solicita las siguientes declaraciones y

condenas:

1. Se decrete la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 1-03-241-201-639-01-0140 de febrero 20 de 2014 de la División de Gestión de Liquidación y su confirmatoria No. 03-236-408-601367 de mayo 29 de 2014 de la División de Gestión Jurídica, de la Dirección Seccional de Aduanas de BOGOTÁ, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

[…].

Seccional de Aduanas de BOGOTÁ, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. […].

3. Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados, Nos. 1-03-241-201-639-01-0140 de febrero 20 de 2014 y su confirmatoria No. 03-236-408-601-367 de mayo 29 de 2014 de la División de Gestión de Jurídica se declare, a título de restablecimiento del derecho, que NO era procedente la formulación de liquidación oficial de corrección para la declaración de importación No. 23231023072033 del 17 de enero de 2011, y por tanto, se declare la firmeza de esta declaración de importación.

2Proceso nro. 11001 33 37 042 2014 00223 00

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ASUNTOS ADUANEROS

[…]

5. Sólo en caso de que durante en el transcurso del presente proceso contencioso administrativo se efectúe el pago de las liquidaciones antes mencionadas, bien sea de manera voluntaria, con ocasión de cobro coactivo, o por cualquier otra razón, entonces se reconozca y pague, a título de restablecimiento del derecho, a favor del demandante la sociedad PROTEX

S.A, por parte de la DIAN, las siguientes sumas: 3.1 CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS ($468.000,oo) valor de la liquidación oficial impuesta para la declaración de importación No.

S.A, por parte de la DIAN, las siguientes sumas: 3.1 CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS ($468.000,oo) valor de la liquidación oficial impuesta para la declaración de importación No. 23231023072033 del 17 de enero de 2011 que figura en los Actos Administrativos demandados como consecuencia de la liquidación oficial formulada, más los intereses legales. A título de daño emergente. […] 3.3 Como lucro cesante y en caso de haberse pagado por mi poderdante la suma mencionada en el numeral anterior, con intereses y actualizaciones; al momento de ordenarse el pago a favor de mi poderdante, se deberán actualizar las sumas anteriores de acuerdo con las normas que regulan la materia, no menor el IPC más un 6%, desde el momento en que dicha suma se abone a la DIAN, hasta la fecha en que efectivamente se reembolse el pago (fols. 168-170).

2. HECHOS

1. En el expediente DIAN nro. RA 2011 2013 3072, la Administración expidió Requerimiento Especial Aduanero nro. 01-03-238-419-434-2-0006487 de 26 de noviembre de 2013 en relación con la Declaración de Importación con Autoadhesivo nro. 23231023072033 de 17 de enero de 2011.

2. Previa respuesta al requerimiento, la DIAN emitió la Liquidación Oficial de

Corrección nro. 1-03-241-201-639-0140 de 20 de febrero de 2014.

3. La parte actora interpuso el recurso de reconsideración contra el acto anterior, el cual fue decidido a través de la Resolución nro. 03-236-408-601-367 de 29 de mayo de 2014.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN CONSTITUCIONALES - Artículos 29 de la CP

3Proceso nro. 11001 33 37 042 2014 00223 00

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ASUNTOS ADUANEROS LEGALES - Decreto 4589 de 2006. - Artículo 2 del Decreto 2685 de 1999 - Decreto 4725 de 2005. - Convención sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial. - Artículo 281 de la Ley 906 de 2004 - Artículo 259 del CPC Afirmó que PRÓTEX S.A. importó Gasa Hospitalaria Tipo VII, marca “Medispo” cuyo uso es médico quirúrgico, odontológico o veterinarios; dicho producto fue clasificado en la subpartida arancelaria 30.05.90.39.00 con un gravamen de 15% y un IVA del 0%. En los actos demandados la DIAN reclasificó el producto y le asignó la subpartida 52.08.21.10.10, con un arancel de 10% y un IVA de 16%; consecuentemente, le ordenó a la demandante pagar el monto correspondiente por concepto de IVA y una sanción del 10% por el mayor valor a pagar. Dijo que la partida 30.05 (declarada por PRÓTEX S.A.) se utiliza para productos

consecuentemente, le ordenó a la demandante pagar el monto correspondiente por concepto de IVA y una sanción del 10% por el mayor valor a pagar. Dijo que la partida 30.05 (declarada por PRÓTEX S.A.) se utiliza para productos farmacéuticos como guatas, gasas, vendas y artículos análogos, apósitos, esparadrapos, etc. Al tiempo que la partida 52.08 está prevista para los tejidos de algodón con un contenido superior o igual al 85% en peso, de peso inferior o igual a 200 g/m2; entre otros, se encuentra el ligamento de tafetán, el ligamento sarga, incluido el cruzado y los demás tejidos. Manifiesta que la mercancía que importó debe ser declarada con la subpartida arancelaria 30.50.90.39.00 y no por la establecida por la DIAN. Al efecto propuso los siguientes cargos:

1. Violación directa de la ley De conformidad con el Decreto 4589 de 2006, vigente a la fecha de las declaraciones de importación, la gasa importada por la demandante se utiliza para fines médicos, odontológicos o veterinarios; este se venda al consumidor final de acuerdo a su presentación de origen, esto es, venta al por menor en rollos de 1

4Proceso nro. 11001 33 37 042 2014 00223 00 PRÓTEX S.A. Vs DIAN ASUNTOS ADUANEROS por 100 yardas. La DIAN no aceptó que este producto se vendiera al por menor y se clasificara en la subpartida 30.05.90.39.00, y en ese contexto, «desconoció que

ASUNTOS ADUANEROS por 100 yardas. La DIAN no aceptó que este producto se vendiera al por menor y se clasificara en la subpartida 30.05.90.39.00, y en ese contexto, «desconoció que se tratara de una gasa de uso médico quirúrgico y afirmó la Administración que se trataba de un simple tejido de algodón» (fol. 173). La subpartida que utilizó la parte actora se refiere a «guatas, gasas, vendas y artículos análogos […], impregnados o recubiertos de substancias farmacéuticas o acondicionados por la venta al por menor con fines médicos, quirúrgicos, odontológicos o veterinarios » (fol. 173). Consecuentemente, la controversia se centra en determinar si la gasa importada está acondicionada para la venta al por menor. A efectos de establecer la subpartida que le corresponde a la mercancía importada la parte actora hizo referencia al Decreto 4589 de 2006 y a sus reglas generales de interpretación y concluyó que el producto cuya descripción es «materia textil en su empaque original, (envoltura de papel) presentado en rollo de 46 cm de ancho x 11 cm de diámetro, etiquetado como rollo de gasa hospitalaria no estéril de 91,5 cm X 91. 5cm, se presenta doblado a lo ancho por la mitad; peso de la unidad comercial 1.280 grms; tejido piano, tafetán ralo, blanqueado, sin recubrimiento ni impregnación; grama je (gr/m217,o),

doblado a lo ancho por la mitad; peso de la unidad comercial 1.280 grms; tejido piano, tafetán ralo, blanqueado, sin recubrimiento ni impregnación; grama je (gr/m217,o), composición 100% algodón» (fol. 174). Al propio tiempo, las disposiciones preliminares del arancel de aduanas establecen que mercancías acondicionadas para la venta son aquellas «envasadas o contenidas en ampolletas, cajas, botella, frascos, cápsulas, estuches, tubos, carteras, sacos, o en cualquier otra envoltura que rodee la mercancía, entera o parcialmente, aunque tal envoltura consista únicamente de papel, tela, hoja de metal o de celofán, siempre que se trate de un acondicionamiento normal para la presentación en almacenes al por menor» (fol. 174). El producto importado por PRÓTEX S.A. es una gasa cuya presentación viene en un rollo «y envuelta en un solo empaque de papel de color azul, con etiqueta donde se especifica para USO MÉDICO HOSPITALARIO» (fol. 174), y por tanto, debe ser considerada como acondicionada para la venta al por menor. De manera errónea la DIAN interpretó que por tener un tamaño grande, la gasa importada no estaba acondicionada para la venta al por menor, lo que quebrantó el decreto citado, pues es palmario que este no exige requisitos adicionales. 5Proceso nro. 11001 33 37 042 2014 00223 00

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es palmario que este no exige requisitos adicionales. 5Proceso nro. 11001 33 37 042 2014 00223 00 PRÓTEX S.A. Vs DIAN ASUNTOS ADUANEROS Es claro que « un rollo de gasa hospitalario Tipo VII, así sea de tamaño grande, como el que se utiliza para cubrir grandes heridas en extremidades o quemaduras, sigue siendo un rollo de gasa que se vende al usuario final, (tal como se venden al consumidor rollos de gasa de presentaciones más pequeñas), lo que es lo mismo, es un artículo acondicionado para venta al por menor, luego se clasifica por la subpartida 30.05.90.39.00» (fol. 175). En igual sentido, es pertinente hacer referencia al Decreto 4927 de 2011, que derogó el decreto de 2006 y estableció que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo y que los títulos de las secciones o de los capítulos o de subpartidas solo tienen un valor indicativo. Al respecto, en la página web de la DIAN se encuentra que sin perjuicio de las disposiciones de la nota 1, si por su presentación en dosis, o por su acondicionamiento para la venta al por menor un producto puede incluirse, entre otras, en la partida 30.05, «se clasificará en dicha partida y no en otra de la nomenclatura» (fol. 177). Las notas de la partida aludida prevén que incluye guatas, gasa, etc., acondicionadas para la venta al por menor con fines médicos, quirúrgicos, odontológicos o veterinarios.

gasa, etc., acondicionadas para la venta al por menor con fines médicos, quirúrgicos, odontológicos o veterinarios. Por otra parte, el Decreto 4927 de 2011 estableció que la partida 52.08 se refiere a tejidos de algodón con un contenido de algodón igual o superior al 85% en peso, de peso inferior o igual a 200 g/m2. Igualmente, se excluyó expresamente de esta partida los artículos de la partida 30.05. En ese contexto, se debe concluir que los productos importados por la parte actora corresponden a gasa quirúrgica que se clasifica en la partida 30.05 y no en la partida 52.08, máxime cuando la mercancía no debe ser reacondicionada para uso médico, quirúrgico, odontológico o veterinario, pues se vende conforme se importa. Es más, en el expediente obran pruebas que acreditan que la gasa importada es utilizada por hospitales para utilizar directamente y se recortan según las necesidades, sin que ello pueda tenerse como un reacondicionamiento de la mercancía. Por consiguiente, debe clasificarse en la subpartida 30.05.90.39.00

2. Falsa o indebida motivación

6Proceso nro. 11001 33 37 042 2014 00223 00 PRÓTEX S.A. Vs DIAN ASUNTOS ADUANEROS Considera la parte actora que la DIAN cambió la realidad, dado que basó su decisión de modificar la partida arancelaria sin tener en cuenta la realidad y las pruebas aportadas. En efecto, la mercancía: «gasa presentada en rollos de 100 yardas,

Considera la parte actora que la DIAN cambió la realidad, dado que basó su decisión de modificar la partida arancelaria sin tener en cuenta la realidad y las pruebas aportadas. En efecto, la mercancía: «gasa presentada en rollos de 100 yardas, tipo VII, para uso médico quirúrgico, Marca MEDISPO, cumple con todas las condiciones señaladas en el arancel de aduanas para clasificarse por la subpartida 30.05.90.39.00, pues el arancel de aduanas precisa que se clasifican por dicha partida los productos con las siguientes características: Guatas, gasas, vendas, y artículos análogos (por ejemplo, apósitos, esparadrapos, sinapismos), impregnados o recubiertos de sustancias farmacéuticas o acondicionados para la venta al por menor con fines médicos, quirúrgicos, odontológicos o veterinarios» (fol. 182). Insiste en que con posterioridad a la importación no se efectúa ningún proceso de acondicionamiento para disponer su venta; tampoco se importa a granel, sino que se vende en el mismo estado en que se importa. Además, viene recubierto con papel azul y cinta adhesiva, donde se identifica el producto como «gasa MEDISPO hospitalaria»; esta se vende a droguerías, farmacias y hospitales y tiene registro sanitario 2004V 0002760 del INVIMA, quien también autorizó el uso de gasas de diferentes presentaciones en procedimientos médicos, quirúrgicos y hospitalarios. Expresó que PRÓTEX S.A. importa y vende diferentes presentaciones comerciales de gasas y cuestiona el hecho de que la DIAN acepte la clasificación

diferentes presentaciones en procedimientos médicos, quirúrgicos y hospitalarios. Expresó que PRÓTEX S.A. importa y vende diferentes presentaciones comerciales de gasas y cuestiona el hecho de que la DIAN acepte la clasificación arancelaria 30.05.90.39.00 para algunas presentaciones que también se venden al por menor, como por ejemplo, la que viene 2 pulgadas por 2 pulgadas, 3 pulgadas por 3 pulgadas, el rollo de media pulgada por 2 yarda, etcétera, pero para la presentación 1 yarda por 100 yardas para uso hospitalario la clasifica en la subpartida 52.08.21.10.00. Aseveró que la presentación de la mercancía en cuestión tiene como finalidad que sea utilizada en pacientes que sufren heridas graves y grande en su cuerpo, como lesiones en la piel, quemaduras de primer grado y segundo grado en porcentajes de 40% al 90%.del cuerpo, entre otras. Este producto permite que las heridas se limpien y cubran con la gasa que puede envolver diferentes partes del cuerpo. En relación con lo anterior aportó la certificación del proveedor HBM (PIONAN) Medical Dressing, Inc, según la cual: «El rollo de Gasa MEDISPO 1x100 yardas Tipo VII, tejido 20X12 es fabricado y empacado en papel y sticker de forma individual y que esta presentación comercial está acondicionada para la venta al por menor en Colombia y en todos los países donde nuestra compañía exporta alrededor del mundo» (fol. 184). 7Proceso nro. 11001 33 37 042 2014 00223 00

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en todos los países donde nuestra compañía exporta alrededor del mundo» (fol. 184). 7Proceso nro. 11001 33 37 042 2014 00223 00 PRÓTEX S.A. Vs DIAN ASUNTOS ADUANEROS Asimismo, hizo referencia a las certificaciones expedidas por LOCATEL, supermercado de la salud y el bienestar, el HOSPITAL DE NEGATIVA II, de la CLÍNICA NUESTRA SEÑORA DE LA PAZ DE LA ORDEN HOSPITALARIA DE SAN JUAN DE DIOS, el HOSPITAL CENTRO ORIENTE II NIVEL DE ATENCIÓN, la SOCIEDAD MÉDICA DE ORTOPEDIA Y ACCIDENTES LABORALES, etc., en las cuales se expresa que adquirieron la gasa hospitalaria MEDISPO en rollo de 1 por 100 yardas e informan lo pertinente sobre las instrucciones de uso, entre los que se encuentran, los procedimientos médicos, quirúrgicos y hospitalarios, esto es, en labores propias de las clínicas y hospitales. También se encuentra documento emitido por la agente de carga de la demandante, quien dejó constancia que « la información plasmada en el documento de transporte hijo CSOES1214149, con respecto a descripción de mercancía fue provista por el proveedor HBM, en la cual se lee la siguiente descripción: SMALL GAUZEROLL, ELASTIC BANDAGES, GAUZEESPONGES, NON WOVENCLIP CAPS, NON WOVEN SHOE COVERS (sic)” y que adicionalmente, “el documento de exportación, que en su parte superior derecha lleva el número 223120120810348952 y entregado por el proveedor HBM como correspondiente a este

CAPS, NON WOVEN SHOE COVERS (sic)” y que adicionalmente, “el documento de exportación, que en su parte superior derecha lleva el número 223120120810348952 y entregado por el proveedor HBM como correspondiente a este embarque, se muestra como partida arancelaria la 30.05.90.10» (fol. 184). Por lo anterior, es notorio que la gasa no puede ser considerada como un simple tejido de algodón, pues de lo contrario no requeriría registro INVIMA para su importación, distribución y venta.

3. Violación directa de la ley por indebida aplicación del concepto unificado del impuesto sobre las ventas en armonía con la clasificación arancelaria impuesta por la DIAN En opinión de PRÓTEX S.A. la DIAN desconoció el Concepto Unificado de IVA nro. 00001 de 19 de junio de 2003, cuyo numeral 1.1.2.1 establece los parámetros para la exclusión del IVA; de esta forma quebrantó el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008.

Asimismo, el artículo 424 del ET estableció la lista de productos y partidas arancelarias que se encuentran excluidas del pago del IVA en la importación, entre los que se encuentra las gasas que se clasifican en la subpartida 30.05.90.39; al respecto debe destacarse que esta norma no hace especificación en el tamaño. 8Proceso nro. 11001 33 37 042 2014 00223 00 PRÓTEX S.A. Vs DIAN ASUNTOS ADUANEROS El concepto de IVA citado establece como uno de los criterios de interpretación general sobre los bienes que comprenden una partida arancelaria el siguiente:

PRÓTEX S.A. Vs DIAN ASUNTOS ADUANEROS El concepto de IVA citado establece como uno de los criterios de interpretación general sobre los bienes que comprenden una partida arancelaria el siguiente: «Cuando la partida o subpartida arancelaría señalada por el legislador no corresponda a aquella en la que deben clasificarse los bienes conforme con las Reglas Generales Interpretativas, la exclusión se extenderá a todos los bienes mencionados por el legislador sin consideración a su clasificación» (fol. 188). Así, aunque la demandada haya clasificado el producto objeto de estudio en la partida 52.08.21.10.00, en los términos del concepto aludido y del artículo 424 del ET la gasa se encuentra excluida del IVA.

4. De la obligatoriedad de los conceptos para los funcionarios de la DIAN.

Decreto 4048 de 2008 De acuerdo con el decreto mencionado, los conceptos expedidos por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN son obligatorios para sus funcionarios.

5. Violación de los principios orientadores de eficiencia y justicia del Estatuto Aduanero Con base en el artículo 2 del Decreto 2685 de 1999, la demandante manifestó que la DIAN no observó el principio de eficiencia y justicia, pues en lugar de facilitar y dinamizar el comercio exterior, emite requerimientos infundados, sin técnica y análisis. En efecto, sin tener en cuenta que la gasa importada tiene los requerimientos técnicos y legales que permiten su clasificación en la subpartida

análisis. En efecto, sin tener en cuenta que la gasa importada tiene los requerimientos técnicos y legales que permiten su clasificación en la subpartida arancelaria 30.05.90.10, la DIAN determinó que como el producto no tiene presentación de venta al por menor le corresponde otra subpartida sin tener soporte probatorio; de este modo, interpretó las normas a su acomodo, violó la ley de forma directa y omitió la realidad y las necesidades de los usuarios (clínicas, hospitales, droguerías, etc.), quienes las utilizan en zonas grandes del cuerpo. Por lo anterior pide tener como prueba la clasificación internacional de mercancías, donde se denota que la gasa tipo hospitalaria tipo VII tiene una clasificación arancelaria 30.05. Es más, la US PHARMACOPEA, ente regulador en Estados Unidos, expide criterios y normas que han sido tomados por la legislación 9Proceso nro. 11001 33 37 042 2014 00223 00 PRÓTEX S.A. Vs DIAN ASUNTOS ADUANEROS colombiana, ha expresado que la gasa presentada en rollo de 100 yardas, tipo VII para uso hospitalario se clasifica en la subpartida 30.05.90.10. Asimismo, la empresa fabricante del producto HBM GROUP certificó que la gasa absorbente es ciento por ciento algodón puro y se exporta a diferentes países bajo la subpartida 30.05.90.10.

6. Violación del debido proceso y derecho de defensa por ilegalidad de las pruebas tenidas en cuenta en el programa de fiscalización que dio origen a

la subpartida 30.05.90.10.

6. Violación del debido proceso y derecho de defensa por ilegalidad de las pruebas tenidas en cuenta en el programa de fiscalización que dio origen a los requerimientos especiales aduaneros proferidos contra PRÓTEX S.A.

Los requerimientos especiales aduaneros se fundamentaron en el Memorando nro. 0084 de 14 de febrero de 2012, por el cual «se imparten lineamientos del «programa control a la clasificación arancelaria de gasas para uso médico, quirúrgicos, odontológicos o veterinarios, declaradas en la sub partida arancelaria 30.05.90.39.00 del Arancel de Aduanas – Código GS” conforme a los lineamientos establecidos en la Orden Administrativa 012 de 2009 y en el numeral 6.3 de la Instrucción Administrativa No. 0000003 de 8 de marzo de 2010 (sic)» (fol. 191). Al respecto la demandada concluyó que «las gasas tipo hospitalario requieren preparación previa para su uso en hospitales, por cuanto de lo que indagaron en una página de internet de una clínica del Perú, allí las recortan y forman gasas de tamaños más pequeños para usar en 8a dánica, labor que realizan las enfermeras según lo índica la página de internet» (fol. 192). Dicha fuente no tiene valor probatorio, so pena de contrariar el derecho al debido proceso y el convenio internacional sobre obtención de pruebas en el exterior. Además, la DIAN no tuvo en cuenta que la gasa que viene en rollo de 100 yardas está acondicionada en la venta al por menor y viene en un empaque azul con el rótulo de gasa hospitalaria.

7. El uso del producto es determinado por el INVIMA

está acondicionada en la venta al por menor y viene en un empaque azul con el rótulo de gasa hospitalaria.

7. El uso del producto es determinado por el INVIMA Afirma que el INVIMA es la única autoridad competente para definir el uso de los productos y los dispositivos médicos. Ello, por cuanto el Decreto 4725 de 2005

10Proceso nro. 11001 33 37 042 2014 00223 00 PRÓTEX S.A. Vs DIAN ASUNTOS ADUANEROS exige el registro sanitario para todos medicamentos, dispositivos médicos, alimentos y demás productos que entren en contacto con el cuerpo humano y el de los animales, como es el caso de las gasas para uso quirúrgico hospitalario de la partida 30.05. En relación con lo anterior aseveró que «el producto: “GASA MEDISPO” de presentación comercial rollo 1x90 yardas y 1x100 yardas” cuenta con el Registro Sanitario INVIMA 2007V-002760, precisamente por ser un dispositivo médico para uso humano» (fol. 198). Adicionalmente, el 29 de noviembre de 2013 la demandante efectuó consulta a INVIMA, quien aclaró el uso y utilidad del producto GASA MEDISPO en el sentido de manifestar que es «USADO EN OPERACIONES QUIRÚRGICAS PARA ABSORCIÓN DE SANGRE, SUDORACIÓN DEL CUERPO, SANGRADO, VENDAR HERIDAS» (fol. 198), esto es, no se trata de una simple tela como lo pretendió la DIAN, sino que por su «su composición, presentación y destino dada por el fabricante son exclusivos para ser empleado en procedimientos médico quirúrgicos, para cubrir

DIAN, sino que por su «su composición, presentación y destino dada por el fabricante son exclusivos para ser empleado en procedimientos médico quirúrgicos, para cubrir heridas, en cirugías para apoyar la absorción de fluidos, para cubrir y limpiar quemaduras, etc., y no para usos diferentes como los destinados a un textil de la partida 52.08» (fol. 198).

Evidentemente, la gasa tiene registro sanitario dado por el INVIMA, quien tuvo en cuenta que se trata de un dispositivo médico para uso humano; su composición es de hilo de algodón. Igualmente, este registro es obligatorio, so pena de que se impongan sanciones, es decir, no puede ser comercializado como un textil de algodón para diferentes usos. Finalmente, aseguró que el fabricante es quien se encarga de poner los rótulos en el producto como gasa hospitalaria, lo cual también es certificado por el INVIMA. En ese contexto, debe ser clasificado en la partida 30.05.

II. PARTE DEMANDADA

11Proceso nro. 11001 33 37 042 2014 00223 00 PRÓTEX S.A. Vs DIAN ASUNTOS ADUANEROS A través de apoderado la DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda (fols. 226-240).

1. Actuaciones de la DIAN En primer lugar señaló que para clasificar las gasa en la partida 30.05 se requiere que esté acondicionada para la venta al por menor «y no en rollos de 100 yardas como ocurre en el presente caso» (fol. 230).

Manifestó que en las disposiciones preliminares del Arancel de Aduanas, previsto

que esté acondicionada para la venta al por menor «y no en rollos de 100 yardas como ocurre en el presente caso» (fol. 230). Manifestó que en las disposiciones preliminares del Arancel de Aduanas, previsto en el artículo 1 del Decreto 4589 de 2006, se refiere a las mercancías acondicionadas para la venta al por menor y ni en la nota explicativa de la partida 30.05 ni en la correspondiente a la partida 52.08 hacen «aclaración o alguna distinción precisa para verificar si la mercancía importada en rollos de 100 yardas está o no acondicionada para la venta al por menor; sin embargo, al analizar unos de los apartes de la Nota Explicativa de la partida 30.05, se puede determinar que en ella sí se esclarece el asunto para dirimir la presente controversia» (fol. 231). Al respecto, la nota explicativa de la partida 30.05 se señaló que en esta « Se clasifican también en esta partida, la guata y la gasa para apósitos (generalmente de algodón hidrófilo), las vendas, etc., que, sin estar impregnadas ni recubiertas de sustancias farmacéuticas, son reconocibles por su acondicionamiento (etiquetas, presentación en pliegues, etc.) como destinadas exclusivamente a la venta directa a los usuarios (particulares, hospitales, etc.) sin otro reacondicionamiento para uso médico, quirúrgico, odontológico o veterinario» (fol. 231). De lo anterior se deduce que en la partida 30.05 se incluye la gasa no impregnada

(particulares, hospitales, etc.) sin otro reacondicionamiento para uso médico, quirúrgico, odontológico o veterinario» (fol. 231). De lo anterior se deduce que en la partida 30.05 se incluye la gasa no impregnada ni recubierta de sustancias farmacéuticas, siempre que sean «reconocibles por su acondicionamiento como en etiquetas o en pliegues y que estén destinadas exclusivamente a la venta directa a los usuarios sin otro reacondicionamiento para su uso médico, quirúrgico, odontológico o veterinario». Al respecto manifestó que al producto importado por la demandante se le debe efectuar un reacondicionamiento para su uso en los hospitales y en las clínicas, y en ese orden, no puede ser catalogada para la venta al por menor, sino que al ser un tejido de algodón la partida arancelaria adecuada es la 52.08. 12Proceso nro. 11001 33 37 042 2014 00223 00

PRÓTEX S.A. Vs DIAN ASUNTOS ADUANEROS Agregó que la c