TA CUN - 11001333704220230037601-(29-01-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: 11001-33-37-042-2023-00376-01

Sentencia: SC3-24013128

Medio de control: Acción de tutela Accionante: Gertrudis Perdomo de Tovar Accionados: Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales y otro Temas: Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela : Subsidiariedad. Persona de la tercera edad. El derecho a la seguridad social tiene un carácter fundamental relacionado con el derecho al mínimo vital. Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia excepcional de reliquidación de la pensión por tutela . Características del p erjuicio irremediable.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. Amparo constitucional solicitado.

El 24 de noviembre de 2023, la señora Gertrudis Perdomo de Tovar, actuando a través de apoderada, presentó acción de tutela contra la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP– y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–, con el fin de que sean protegidos sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, para lo cual solicitó expresamente lo siguiente (arch. 001–003, exp. electrónico):

protegidos sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, para lo cual solicitó expresamente lo siguiente (arch. 001–003, exp. electrónico):

1.Ordenar a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, o a la autoridad competente, la revocación del acto administrativo emitido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el 6 de mayo de 1997, que le concedió a la señora Gertrudis Perdomo de Tovar en calidad de cónyuge supérstite la pensión de sobreviviente de su difunto esposo, el Sr. Roberto Tovar Vargas y en su lugar expedir uno nuevo teniendo en cuenta que el acto administrativo que le concedió la respectiva pensión de jubilación al Sr. Roberto Tovar Vargas estuvo (sic) fue expedido con un cálculo erróneo, error que nunca fue corregido por la entidad encargada.

En fundamento, se afirmó que el señor Roberto Tovar Vargas trabajó en la DIAN desde el 16 de marzo de 1962 hasta el 5 de abril de 1992, fecha en la que adquirió derecho de pensión. Sin embargo, se habría cometido un presunto error en la liquidación de su pensión de jubilación, pues se le asign ó un monto por debajo del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; este error resultó en una pensión de “$41,747.85” (43%), en lugar de los “$98.01” que le correspondían, según la Ley 33 de 1985, en interpretación de la parte actora.

De esta forma, tras su fallecimiento, el 21 de enero de 1997, la señora Gertrudis Perdomo

Ley 33 de 1985, en interpretación de la parte actora.

De esta forma, tras su fallecimiento, el 21 de enero de 1997, la señora Gertrudis Perdomo de Tovar, beneficiaria de la pensión, solicitó la reliquidación el 15 de agosto de 2012, pero su petición fue rechazada. Ahora, con 81 años y un diagnóstico de cáncer de piel, la tutelanteGertrudis Perdomo de Tovar Acción de tutela 2023-00376

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busca resolver la situación mediante este mecanismo constitucional debido a la negativa de la entidad.

2. Trámite procesal.

Repartida la acción al Juzgado 42 Administrativo de Bogotá D.C., mediante auto del 24 de noviembre de 2023 se admitió, se otorgó a las accionadas término para ejercer su derecho de defensa y rendir informe sobre los hechos de la demanda ; y se requirió a la apoderada de la actora para que aportara poder para actuar en este proceso (arch. 004, ib.).

3. Contestación e informe de las accionadas.

Mediante memorial radicado el 28 de noviembre de 2023, la DIAN contestó la acción de referencia, solicitando declararla improcedente ; en particular, sostuvo que la solicitud de tutela está dirigida contra la UGPP y no contra la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, pues ésta no ha intervenido en el proceso administrativo, cuyos actos son objeto de reproche constitucional. De esta forma, alega no se encuentra legitimada por pasiva (arch. 007–008, ib.).

El 29 de noviembre siguiente, la UGPP presentó contestación a la solicitud de amparo,

constitucional. De esta forma, alega no se encuentra legitimada por pasiva (arch. 007–008, ib.).

El 29 de noviembre siguiente, la UGPP presentó contestación a la solicitud de amparo, oponiéndose a su procedencia, dado que no se demuestra un perjuicio irremediable que haga preferente la acción de tutela al mecanismo ordinario; y, no existe vulneración alguna al mínimo vital y al debido proceso, pues se ha dado respuesta a las peticiones presentadas por la señora Gertrudis Perdomo de Tovar (arch. 009, ib.).

En apoyo de lo anterior, arguyó que “(…) desde el momento en se expidió la última resolución (23 de noviembre de 2012), hasta la interposición de la presente acción de tutela, ha transcurrido un lapso de tiempo aproximado de 11 años por lo cual se observa a todas luces que el principio de inmediatez no se encuentra satisfecho, pues luego de la negativa de esta entidad no se interpuso la acción de tutela o la demanda ante la jurisdicción correspondiente.”

Por otra parte, replicó que la acción es improcedente, ya que se incumple el requisito de subsidiariedad, no existe prueba sumaria de un perjuicio irremediable o afectación al mínimo vital; justamente, porque este asunto versa sobre una pretensión exclusivamente económica.

Asimismo, indicó que “(…) las resoluciones objeto del litigio fueron debidamente notificadas y resolvieron de fondo lo pretendido por la actora, a través del procedimiento administrativo con base en la normativa establecida en el Sistema General de Pensiones. (…) de fondo, no hay derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, tal y como se dijo en los actos

con base en la normativa establecida en el Sistema General de Pensiones. (…) de fondo, no hay derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, tal y como se dijo en los actos administrativos ya que en la liquidación de la prestación se incluyeron los factores salariales de asignación básica y horas extras, factores sobre los cuales se emitió la certificación laboral y efectivamente se efectuaron los descuentos dirigidos al sistema de seguridad social en pensiones.”

A la par, enfatizó q ue se “comprueba la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, porque la actora se encuentra recibiendo su mesada pensional de manera puntual y habitual por valor de $1.160.000 según certificó el Consorcio FOPEP a través delGertrudis Perdomo de Tovar Acción de tutela 2023-00376

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histórico de pagos del afiliado”. En ello, advirtió que no ha lesionado los derechos de la accionante, incluso considerando su especial protección como persona de la tercera edad.

En lo demás, refirió argumentos generales en torno al principio de subsidiariedad, el perjuicio irremediable, la inexistencia de un nexo de causalidad entre la presunta violación de derechos fundamentales y el accionar de la entidad, así como el alcance del debido proceso, el derecho a la seguridad social, el mínimo vital y la competencia d el juez constitucional.

4. Sentencia de primera instancia.

Surtido el trámite descrito, el 11 de diciembre de 2023 , el Juzgado 42 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. profirió fallo de primera instancia, declarando improcedente la acción de tutela por la insatisfacción del requisito de legitimación en la causa por activa,

Circuito Judicial de Bogotá D.C. profirió fallo de primera instancia, declarando improcedente la acción de tutela por la insatisfacción del requisito de legitimación en la causa por activa, dado que la abogada Isabel Cristina Ramírez Tovar no allegó poder que la legitime para actuar en defensa de los intereses de la señora Gertrudis Perdomo de Tovar (arch. 010, ib.).

La anterior decisión fue notificada por correo electrónico del día siguiente (arch. 011, ib.).

II. RECURSO DE IMPUGNACIÓN.

1. Recurso.

Mediante escrito presentado dentro del término legal, el 12 de diciembre de 2023 , la accionante presentó impugnación en contra del fallo de primera instancia, solicitando revocarlo. Para el efecto, allegó poder especial digitalizado (arch. 012, ib.).

2. Trámite procesal.

La impugnación del fallo de tutela fue concedida con auto del 12 de diciembre (arch. 013, ib.) y repartida al Despacho del Magistrado ponente el 18 de diciembre de 2023 (arch. 001002, exp. electrónico SAMAI).

Con memorial de esta última fecha, el apoderado judicial de la UGPP solicitó confirmar el fallo de primera instancia, pues a su juicio la solicitud de la accionante se torna improcedente, teniendo en cuenta que la tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento prestacional, máxime cuando no se presentó vulneración por parte de esta accionada (arch. 003, exp. electrónico SAMAI).

III. PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL.

1. Precisión del caso.

En el presente asunto la accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales al

accionada (arch. 003, exp. electrónico SAMAI).

III. PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL.

1. Precisión del caso.

En el presente asunto la accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, presuntamente conculcados con el acto administrativo que concedió pensión de jubilación al señor Roberto Tovar Vargas, a partir de una base errónea para determinar la mesada pensional; así, como aquel que negó su reliquidación a favor de la señora Perdomo de Tovar.Gertrudis Perdomo de Tovar Acción de tutela 2023-00376

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Por su parte, la UGPP afirmó que en el caso no se presenta un perjuicio irremediable que haga preferente la acción de tutela al mecanismo ordinario, concretamente, no se satisfacen los principios de inmediatez y subsidiariedad; y, no existe vulneración alguna al mínimo vital y al debido proceso, pues se ha dado respuesta a las peticiones presentadas por la accionante y se ha garantizado el pago de su mesada pensional.

En tanto, la DIAN sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que no intervino en el proceso administrativo, cuyos actos son objeto de reproche constitucional.

En tal contexto, el a quo, dado que la parte actora no subsanó la falencia advertida en la admisión, declaró improcedente la acción de tutela por la insatisfacción del requisito de legitimación en la causa por activa, dado que la abogada Isabel Cristina Ramírez Tovar no allegó poder que la legitime para actuar en defensa de los intereses de la tutelante.

legitimación en la causa por activa, dado que la abogada Isabel Cristina Ramírez Tovar no allegó poder que la legitime para actuar en defensa de los intereses de la tutelante.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la accionante presentó impugnación, subsanando la falencia, con acreditación de sus facultades de apoderada especial.

2. Problema constitucional.

De acuerdo con lo expuesto, previo a un estudio de fondo, corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto concurren los presupuestos de la acción de tutela.

Para el efecto, deberá considerarse que la señora Gertrudis Perdomo de Tovar pretende cuestionar a través de este mecanismo constitucional la Resolución No. 16799 del 11 de marzo de 1993, Resolución No. 16303 del 2 de junio de 2005, Resolución No. 5230 del 24 de agosto de 2005 y Auto ADP 003985 del 23 de noviembre de 2012, actos administrativos que estima causante de un perjuicio irremediable, consistente en la desmejora de sus condiciones vitales como persona de la tercera edad.

Sólo en el evento de superarse lo anterior, deberán absolverse el siguiente interrogante: ¿la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, al rechazar la reliquidación de la pensión de la cual es beneficiaria la accionante, vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana?

3. Tesis constitucional.

Para Sala la acción de tutela de referencia es improcedente por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, pues se busca controvertir un acto administrativo de carácter concreto y

3. Tesis constitucional.

Para Sala la acción de tutela de referencia es improcedente por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, pues se busca controvertir un acto administrativo de carácter concreto y particular, que debe ventilarse a través de un proceso contencioso administrativo con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, mismo que es idóneo, pues permite que se discuta la legalidad del acto; y eficaz, en tanto debe tramitarse con prelación y existen instrumentos procesales efectivos para obtener una decisión oportuna.

Sumado a lo anterior, tampoco se acreditó la inminente consumación de un perjuicio irremediable que demande la impostergable intervención del juez constitucional de tutela , comoquiera que la accionante no acreditó de forma suficiente una grave afect ación de su mínimo vital derivada del no pago de la reliquidación pensional, ni tampoco circunstancias materiales que demandaran del juez de tutela una intervención urgente y especial, más allá de pertenecer a la tercera edad, sin demostrarse afección que comprometa, de maneraGertrudis Perdomo de Tovar Acción de tutela 2023-00376

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grave e inminente, el ejercicio de sus funciones vitales . En consecuencia, deberá agotarse el mecanismo ordinario de defensa, mismo que resulta idóneo y eficaz para el efecto.

4. Metodología del fallo.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto, la Sala abordará las siguientes temáticas: (i) los presupuestos de la acción de tutela, (ii) su naturaleza residual y subsidiaria ; (iii) el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela frente a personas de la tercera edad; (iv)

los presupuestos de la acción de tutela, (ii) su naturaleza residual y subsidiaria ; (iii) el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela frente a personas de la tercera edad; (iv) la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y definitivo ; (v) la procedencia de la acción de tutela para lograr la reliquidación de la pensión; y (vi) el caso en concreto.

IV. CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES.

1. Presupuestos de la acción de tutela : acción u omisión de una autoridad o particular que lesiona o amenaza derechos fundamentales. Transformación del Constitucionalismo.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente, (ii) por la acción u omisión de una autoridad pública o (iii) un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión, y (iv) siempre qu e no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental o (v) existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremedi able del derecho fundamental. (vi) La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o (vii) quien sea el competente y (viii) su trámite será informal, sumario y oficioso.

fundamental. (vi) La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o (vii) quien sea el competente y (viii) su trámite será informal, sumario y oficioso.

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el ju ez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene la accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar de que este deb er no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental como quiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionalesGertrudis Perdomo de Tovar Acción de tutela 2023-00376

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fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados1 (subrayado fuera del texto original).

Acción de tutela 2023-00376

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fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados1 (subrayado fuera del texto original).

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo y militante.

2. Naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.

Una de las características esenciales del Estado social de derecho es la inclusión de la carta de derechos como verdaderos poderes en cabeza de la persona, lo cual significa que estas prerrogativas constitucionales representan un cambio cualitativo en la concepción de estas garantías, al tener como elemento ontológico el mecanismo constitucional de defensa y protección efectiva. El otro cambio cualitativo en esta perspectiva es el lugar y papel del juez en la realización de los derechos fundamentales y de la Constitución. Así, la existencia de derechos y mecanismos de protección que se surtan ante un juez constitucionalizado, son hoy el nuevo paradigma del Estado Constitucional2.

Ahora bien, este nuevo paradigma de los derechos o lo que es lo mismo, de la Constitución Política como norma de normas, no puede transformar el ordenamiento jurídico en una hiperconstitucionalización del sistema legal vigente donde la ley perdería su pape l protagónico dentro de la resolución de controversias jurídicas. Por tanto, la ley sigue mediando y regulando las relaciones sociales, políticas, económicas, etc., de la sociedad.

hiperconstitucionalización del sistema legal vigente donde la ley perdería su pape l protagónico dentro de la resolución de controversias jurídicas. Por tanto, la ley sigue mediando y regulando las relaciones sociales, políticas, económicas, etc., de la sociedad. De ahí que la Constitución cumpla el papel de última ratio en la definición de lo que son los derechos y lo hace a través de mecanismos que se encuentran incluidos en su propio texto, los cuales garantizan su superioridad y vigencia efectiva3.

Así pues, la acción de tutela es el mecanismo constitucional de protección y realización de los derechos fundamentales, cuya naturaleza jurídica es esencialmente subsidiaria y residual. La definición del artículo 86 de la Constitución Política es clara al respecto cuando establece que la “acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Por tanto, al ser la tutela un mecanismo constitucional excepcional, subsidiario y residual para la protección efectiva de los derechos fundamentales, se evidencia la imposibilidad de ésta de adquirir el carácter de mecanismo alternativo o paralelo a los ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico a través del legislador. Por tal razón, se considera como uno de los pre supuestos generales de procedibilidad de la tutela, el que quien aspira a la protección constitucional haya “agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial [a su alcance], salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”4.

protección constitucional haya “agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial [a su alcance], salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”4.

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No . 11001031500020160194301. 2 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. 3 CN, art. 4, 5, 86 y 93. 4 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-504 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.Gertrudis Perdomo de Tovar Acción de tutela 2023-00376

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Lo anterior, sin perjuicio de reconocer que el gran reto hoy, después del auge en los primeros años y el consecuente desarrollo y consolidación de la tutela como una forma de socializar y subjetivizar los derechos y la Constitución, es garantizar su eficacia jurídico constitucional y su papel emancipatorio 5 dentro del orden jurídico, a través de análisis ponderados, rigurosos y adecuados por parte de los jueces y magistrados.

La comprensión de la dogmática que ha venido construyendo la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, ha permitido que la acción de tutela siga manteniendo su vitalidad emancipatoria y aquí los jueces cumplen un papel esencial en cuanto que deben ser capaces de mantener esa vitalidad sin abandonar la legalidad, la cual en adelante se encuentra constitucionalizada sin que aquello signifique la inaplicación de las

manteniendo su vitalidad emancipatoria y aquí los jueces cumplen un papel esencial en cuanto que deben ser capaces de mantener esa vitalidad sin abandonar la legalidad, la cual en adelante se encuentra constitucionalizada sin que aquello signifique la inaplicación de las normas de rango legal.

3. El requisito de subsidiariedad de la acción de tutela frente a personas de l a tercera edad.

Según dispone el artículo 46 de la Constitución Política, “[el] Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.”

En lo que respecta a este punto, es fundamental aclarar que , como lo ha determinado el Tribunal Constitucional6, un adulto mayor es quien ha superado el umbral de los 60 años, mientras que la tercera edad empieza luego de que se supera la expectativa de vida certificada por el DANE, que en el momento es de 77,23 años para hombres y mujeres7.

Considerando lo anterior, el análisis de subsidiariedad, cuando se presenta una persona de la tercera edad, dada su condición de sujeto de especial protección constitucional, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que debe hacerse de modo flexible, puesto que “cuando una persona sobrepasa el promedio de vida de los colombianos (…) por su avanzada edad [es dable suponer que], ya su existencia se habría extinguido para la fecha de una decisión dentro de un proceso judicial ordinario.” 8 Empero, la Corte también ha advertido que, si bien la edad no implica que automáticamente que la acción de tutela proceda, sí es importante tener en cuenta la situación de las personas de la tercera edad para valorar si un mecanismo judicial es efectivo o no.

advertido que, si bien la edad no implica que automáticamente que la acción de tutela proceda, sí es importante tener en cuenta la situación de las personas de la tercera edad para valorar si un mecanismo judicial es efectivo o no.

Así, en sentencia T-287 de 2021, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional9 estudió la procedibilidad de la acción frente a una persona de la terc era edad, que alegaba que someterla a la jurisdicción contenciosa administrativa puede acarrear la configuración de un perjuicio irremediable, habida cuenta de su edad; estableciendo que esta condición no evidencia la eventual configuración de un perjuicio grave e inminente, que requiera “de medidas urgentes para ser conjurado” o que “solo pued[a] ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables”, pues la accionante no se encontraba en una situación de extrema vulnerabilidad socioeconómica que haga necesaria la intervención del juez de tutela para conjurar la eventual afectación del derecho al mínimo vital o a la vida digna del accionante y de su familia.

5 Sobre este concepto véase: Boaventura de Sousa Santos. Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el dere cho. Bogotá, IlSA, julio 2009, 6 Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-013 de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y-poblacion/nacimientos-y-defunciones.

8 Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-086 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 9 Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-287 de 2021. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.Gertrudis Perdomo de Tovar Acción de tutela 2023-00376

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4. Subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y definitivo.

Según lo señala el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

Por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial que procede para controlar los actos ni las actuaciones administrativas, salvo que concurran determinados elementos, a partir de los cuales se admite la procedibilidad excepcional de este instrumento de defensa judicial.

La antedicha premisa se origina en el hecho de que existen en el ordenamiento jurídico colombiano los correspondientes medios para lograr el control en instancias judiciales de este tipo de decisiones, los cuales, además, s e han robustecido en la medida en que el sistema normativo ha evolucionado y adquiere consciencia de la necesidad de tener instrumentos procesales consolidados que hagan de la justicia contencioso administrativa una vía idónea y eficaz por medio de la cual se logre una tutela efectiva de los derechos que allí se debaten.

Particularmente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo provee un importante escenario de resolución

que allí se debaten.

Particularmente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo provee un importante escenario de resolución de controversias jurídicas para “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica” con la finalidad de “que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”10.

Al respecto, las medidas cautelares marcan la pauta del estudio en abstracto de eficacia e idoneidad del proceso contencioso administrativo. Resulta especialmente importante resaltar que, con la entrada en vig or de la Ley 1437 de 2011, se abrió la posibilidad de solicitar el decreto de estos medios provisionales en cualquier estado del proceso y su naturaleza puede ser preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión11.

Adicionalmente, se creó el institu to procesal de las medidas cautelares de urgencia, cuyo trámite, más célere que aquél conferido a aquellos medios provisionales ordinarios, dota al proceso de una efectividad especial, materializando de forma concreta el derecho a una tutela judicial efectiva en lo contencioso administrativo12.

En este aspecto, la Corte Constitucional concluyó que, a partir de los cambios introducidos por el referido cuerpo normativo, el régimen jurídico aplicable en dicha jurisdicción goza de una eficacia inmediata para l a protección de derechos y cuenta con una perspectiva garantista, comoquiera que “las medidas cautelares y en especial las de urgencia, se conciben como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia

una eficacia inmediata para l a protección de derechos y cuenta con una perspectiva garantista, comoquiera que “las medidas cautelares y en especial las de urgencia, se conciben como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia que deben tener en cuenta no sólo presupuestos legales, sino también constitucionales y convencionales para su procedencia”13.

10 CPACA, art. 138. 11 CPACA, art. 229 y ss. 12 CPACA, art. 234. 13 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia de Unificación 691 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo.Gertrudis Perdomo de Tovar Acción de tutela 2023-00376

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Incluso, se ha reconocido que “la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta en la actualidad con las herramientas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma igual o superior al de la acción de tutela, por parte de los jueces especializados en los asuntos del contencioso administrativo y también encargados de la protección de los derechos fundamentales”14.

A e llo deben sumarse los esfuerzos en dotar de agilidad el proceso judicial de esta jurisdicción contenidos en la reforma normativa a la Ley 1437 de 2011, esta es la Ley 2080 de 2021, a partir de la cual se pretende lograr una