TA CUN - 11001333704420220037701-(19-01-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Proceso No: 110013337044-2022-00377-01

Accionante: NINFA OLAYA MACÍAS, en calidad de custodia de la menor

A.S.B.M.

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL

ACCIÓN DE TUTELA

IMPUGNACIÓN FALLO

Se decide sobre la impugnación formulada por la accionante, contra el fallo de tutela proferido en primera instancia, el nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual resolvió declarar improcedente la acción constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. La señora Ninfa Olaya Macías, en calidad de abuela de la menor A.S.B.M., actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Área de Pres taciones Sociales – Grupo de Pensiones, al considerar vulnerados los derechos fundamentales del debido proceso administrativo, interés del menor, seguridad social y petición

2. El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia de fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022) admitió la acción de tutela y ordeno notificar a

2. El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia de fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022) admitió la acción de tutela y ordeno notificar a la entidad accionada para que dentro del término de dos (2) días hiciera uso de su derecho de defensa, allegue las pruebas pertinentes y se pronuncien sobre las circunstancias que motivaron la formulación de la acción de tutela.

3. Notificado el auto admisorio, la entidad accionada dio respuesta a la acción de tutela. 3.1. El Jefe del Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional manifiesto que, no obra petición pendiente por ser resuelta en relación a lo peticionado por vía constitucional.

Por otra parte, informo que no ha desconocido el derecho que le asiste a la menor, toda vez que desde el 16 de julio de 2020 lleva recibiendo la mesada pensional. Además, precisó que, el Juzgado Promiscuo de Familia de Honda – Tolima reconoció la custodia y cuidado personal de la menor de edad, la cual, solo faculta a la agente oficiosa a criar, educar, orientar y disciplinar la conducta del niño, sin que por ello se pueda administrar los bienes o la representación judicial y/o extrajudicial de la menor.

4. El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia de fecha nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022) resolvió declarar improcedente la acción constitucional.Exp. A.T. 2022-00377

Sentencia: Segunda Instancia

de Bogotá, mediante providencia de fecha nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022) resolvió declarar improcedente la acción constitucional.Exp. A.T. 2022-00377

Sentencia: Segunda Instancia Accionante: Ninfa Olaya Macías, en calidad de custodia de la menor A.S.B.M.

Accionado: Ministerio De Defensa – Policía Nacional

5. Mediante memorial, la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia. El expediente ingresa al Despacho del suscrito Magistrado el once (11) de enero de dos mil veintitrés (2023) para continuar con el trámite procesal correspondiente.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial resolvió declarar improcedente la acción constitucional, conforme a las siguientes razones: “(…) De allí, que la acción de tutela se torne improcedente respecto a la discusión legal del reconocimiento correspondiente al 50% que no le es pagado a la accionante en calidad de custodia de la menor A.S.B.M., toda vez que no es a partir de esta jurisdicción que resulte procedente el estudio del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y a lo dispuesto por el Juzgado Promiscuo de Familia de Honda – Tolima dentro de proceso de privación de patria potestad, máxime, cuando el acto administrativo establece que a partir del lleno de requisitos legales establecidos dentro de la experticia y el conocimiento especializado de otras jurisdicciones ajenas a las que tiene el juez en materia constitucional, los cuales, resultan insuficientes para atender el caso en concreto.

establecidos dentro de la experticia y el conocimiento especializado de otras jurisdicciones ajenas a las que tiene el juez en materia constitucional, los cuales, resultan insuficientes para atender el caso en concreto.

(…) este Despacho encuentra que, de conformidad con lo petitorio dentro de escrito de tutela, no obra petición pendiente por resolver, máxime, cuando la accionante no allega dentro del término petición alguna, aunado al hecho que lo pretendido es el reconocimiento total de los valores reconocidos por pensión de sobrevivientes, aspecto sobre el cual se declaró la improcedencia. De esta forma, se negará su amparo, teniendo en cuenta que no obra material probatorio para demostrar que dentro del término de la acción co nstitucional, se haya vulnerado alguna vez el derecho de petición, en especial cuando es la misma peticionaria la que alega que si bien se emitió respuesta, estima estar en desacuerdo con lo dispuesto dentro de ella. (…)”

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia manifestando que, tiene la representación legal de la menor y que la entidad sigue vulnerando los derechos invocados al retener el pago porcentual de la pensión de sobreviviente.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la sección Tercera, Subsección “A” de este tribunal entrar a decidir la impugnación formulada por la parte accionante contra la sentencia de tutela proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta

y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá.

1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En el presente caso corresponde a la Sala determinar si efectivamente la

sentencia de tutela proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá.

1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En el presente caso corresponde a la Sala determinar si efectivamente la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte accionante.

En este orden de ideas, la Sala para dar solución al problema jurídico planteado, pasará a estudiar los siguientes asuntos: (i) procedencia de la acción de tutela; y (ii) el Caso Concreto.

2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA El fundamento constitucional de la acción de Tutela se encuentra en el artículo 86, el cual señala: "Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechosExp. A.T. 2022-00377

Sentencia: Segunda Instancia Accionante: Ninfa Olaya Macías, en calidad de custodia de la menor A.S.B.M.

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constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de Inmediato cumplimiento, podrá Impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de

cumplimiento, podrá Impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo de aquella que utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)." (Negrilla fuera del texto) De esta forma, la procedibilidad de la acción de tutela connota una doble naturaleza:

1. Es un mecanismo residual: toda vez que procede para la protección de derechos de carácter personalismo que son los que la Constitución de 1991 denomina como "derechos constitucionales fundamentales" y que no tienen acción judicial tutelar establecida en la ley.

1. Es un mecanismo transitorio: esto implica que, a pesar de existir vía judicial reconocida en la ley para la protección del derecho afectado, procede la acción de tutela cuando quiera que el perjuicio irrogado o inminente pueda adquirir el carácter de

Irremediable.

Lo someramente expuesto, nos lleva a concluir que la naturaleza de la acción de tutela y su razón de ser en el cuerpo normativo constitucional es esencialmente excepcional, esto es, que su procedencia sólo resulta de la clara, inequívoca, injusta e ilegal vul neración de derechos de rango fundamental, o como mecanismo residual, cuando el afectado no cuente con otro mecanismo expedito que le proteja los derechos fundamentales conculcados. Señalado lo anterior, la Sala descenderá al caso concreto.

3. CASO CONCRETO

1. La señora Ninfa Olaya Macías afirmó en su escrito constitucional que, la

conculcados. Señalado lo anterior, la Sala descenderá al caso concreto.

3. CASO CONCRETO

1. La señora Ninfa Olaya Macías afirmó en su escrito constitucional que, la menor A.S.B.M., es hija del fallecido señor Carlos Alberto Benites Olaya

(q.e.p.d), quien es hijo de la aquí accionante, quien actúa en calidad de custodia de la menor de edad.

1. Con ocasión del fallecimiento del padre de la menor, decidió formular proceso de custodia ante el Juez Promiscuo de Familia de HondaTolima.

1. Por otro lado, informó que a la menor le fue reconocida el derecho pensional como única beneficiaria del señor Carlos Alberto Benites Olaya

(q.e.p.d.) en un 100%. No obstante, a la fecha de la presentación de la acción constitucional , la Dirección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional suspendió el 50% del pago, hasta tanto no se acreditase la representación legal o su designación como curadora de la menor de edad.

Bajo el contexto expuesto, y revisado el material probatorio aportado en la presente acción constitucional, la Sala observa:Exp. A.T. 2022-00377

Sentencia: Segunda Instancia Accionante: Ninfa Olaya Macías, en calidad de custodia de la menor A.S.B.M.

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a. No se logra demostrar la presunta vulneración de los derechos invocados en la acción constitucional : (i) la entidad accionada a través Grupo de Prestaciones de la Policía Nacional, expidió la Resolución No. 00537 del 03

a. No se logra demostrar la presunta vulneración de los derechos invocados en la acción constitucional : (i) la entidad accionada a través Grupo de Prestaciones de la Policía Nacional, expidió la Resolución No. 00537 del 03 de agosto de 2020, por medio del cual ordenó el reconocimiento y pago provisional de la pensión de sobrevivientes, disponiendo así, que las mesadas pensionales causadas a partir del 16 de julio de 2020 sean pagadas por nómina de pensionados a la menor A.S.B.M., hasta tanto no se acredite la representación legal o designación de una curadora de la menor de edad; (ii)no se encuentra probado que la menor no haya recibi ó ningún pago de la pensión de sobrevivientes, lo que permite dilucidar que, ha sido protegida ante la muerte de su padre . De modo que , tales ingresos se destinan para asegurar el mínimo vital y la subsistencia de la familia (menor A.S.B.M.) en condiciones dignas1.

b. En sentencia del 23 de junio de 2022, el Juez Promiscuo de Familia de HondaTolima, resolvió: (i) aprobar el acuerdo entre las partes (la abuela paterna y madre de A.S.B.M.); (ii) suspendió el ejercicio de la patria potestad de la señora Jessica Lombana Marulanda Duque (madre de la menor); (iii) concedió la custodia y cuidado personal de la menor A.S.B.M y (iv) la madre de la menor podrá continuar con el contacto con su hija en las fechas y horas que desee, previa comunicación con la señora Ninfa Olaya Macias.

Sobre este asunto, el artículo 2 de la Ley 700 de 2001 2 (modificado por el

de la menor podrá continuar con el contacto con su hija en las fechas y horas que desee, previa comunicación con la señora Ninfa Olaya Macias.

Sobre este asunto, el artículo 2 de la Ley 700 de 2001 2 (modificado por el artículo 1º de la Ley 952 de 2005 3), consagra que, las mesadas pensionales las puede reclamar el titular o el representante a través de presentación personal o, algún tercero, siempre y cuando medie autorización especial para ello. De igual manera, según los artículos 300 del Código Civil y 91 de la Ley 1306 de 2009, ante la ausencia de los progenitores , a los niños, las niñas y los adolescentes se les debe asignar un curador o guardador . Esto con el fin de que administre sus bienes (como lo haría su padre o madre) y les represente siempre en su beneficio4.

La H. Corte Constitucional5, ha establecido:

“(…)Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad denominada por la jurisprudencia constitucional como potestad parental: “es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”6. A su vez, el artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) complementa la institución jurídica de la potestad parental establecida en el Código Civil. Dich a norma fija la responsabilidad parental, compartida y solidaria en la que se condensan las obligaciones de los progenitores inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de for mación. Del mismo modo,

compartida y solidaria en la que se condensan las obligaciones de los progenitores inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de for mación. Del mismo modo, proscribe todo acto de violencia física o psicológica en el ejercicio de esa responsabilidad o los “(...) actos que impidan el ejercicio de sus derechos” 7. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

“Esta Corp oración ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental , tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso

1 Corte Constitucional. Sentencias T-813 de 2002, T-043 de 2012, T-339 de 2016, T-708 de 2017 y T-108 de 2022. 2 “Por medio de la cual se dictan medidas tendientes a mejorar las condiciones de vida de los pensionados y se dictan otras disposiciones”. 3 Ley 952 de 2005 (artículo 2). 4 Corte Constitucional. Sentencias T-708 de 2017 y T-108 de 2022. 5 Corte Constitucional. Sentencias T-262 de 2022. 6 Ibidem. 7 Ley 1098 de 2006 (artículo 14).Exp. A.T. 2022-00377

Sentencia: Segunda Instancia Accionante: Ninfa Olaya Macías, en calidad de custodia de la menor A.S.B.M.

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para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio) . Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como

Accionado: Ministerio De Defensa – Policía Nacional

para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio) . Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión. || En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno -filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo” 8. (Negrita y subrayado fuera de texto)(…)”

Asi las cosas, la Sala advierte que e xisten ciertas diferencias entre la patria potestad y la custodia y cuidado personal de un niño, niña o adolescente. En este sentido, la sentencia T-351 de 2018 explicó:

“(…)la custodia y cuidado personal se traduce en el oficio o función mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente y la cual corresponde de consuno a los padres y se podrá extender a una tercera persona, mientras que la patria potestad hace referencia al usufructo de los bienes administración de esos bienes, y poder de representación judicial y extrajudicial del hijo, en cabeza de los padres y que solo el Ju ez de Familia podrá disponer en un tercero (…)”Negrilla fuera de texto.

Por lo tanto, en el presente caso si bien, el Juez Promiscuo de Familia de

de los padres y que solo el Ju ez de Familia podrá disponer en un tercero (…)”Negrilla fuera de texto.

Por lo tanto, en el presente caso si bien, el Juez Promiscuo de Familia de HondaTolima, suspendió la patria potestad de la señora Jessica Lombana Marulanda Duque y concedió la custodia y cuidado personal de la menor a la señora Ninfa Olaya Macias, lo cierto es que, no se encuentra definido quien tiene la representación legal y administración de los bienes de A.S.B.M.. Tampoco, se evidencia que el mecanismo de defensa judicial ordinario establecido para tal designación es ineficaz e inoportuno para la salvaguarda inmediata de los derechos fundamentales de la menor.

Conforme a lo expuesto, la Sala confirmar la decisión proferida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá.

4. DE LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE LA PROVIDENCIA La Sala: (i) realizando una interpretación de las medidas especiales, proferidas con posterioridad al levantamiento de términos procesales, efectuado por el H. Consejo Superior de la Judicatura, el pasado 1° de julio de 2020; (ii) considerando que, según el artículo 28 del Acuerd o 11567 de junio 5 de 2020, los jueces y magistrados utilizarán preferiblemente los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias, y permitirán a las partes, abogados, terceros e intervinientes act uar en los procesos mediante los tecnológicos disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades innecesarias;

notificaciones, audiencias y diligencias, y permitirán a las partes, abogados, terceros e intervinientes act uar en los procesos mediante los tecnológicos disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades innecesarias; y (iii) garantizando siempre el debido proceso, derecho de defensa, e igualdad de las partes, profiere la presente providencia y ordenará la correspondiente notificación electrónica de acuerdo a los parámetros definidos por el Consejo Superior de la Judicatura. Por otra parte, de conformidad con el artículo 1º del acuerdo PCSJA2011594 del 13 de julio de 2020, a partir del 31 de julio de 2020, se deberá realizar el envío electrónico del expediente de tutela a la Corte Constitucional para cumplir el trámite de revisión previsto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991. En virtud de lo anterior, las piezas procesales que

8 Corte Constitucional. Sentencia C-1003 de 2007.Exp. A.T. 2022-00377

Sentencia: Segunda Instancia Accionante: Ninfa Olaya Macías, en calidad de custodia de la menor A.S.B.M.

Accionado: Ministerio De Defensa – Policía Nacional

deberán ser remitidas a la Corte Constitucional serán: la demanda de tutela, el fallo de primera instancia, la impugnación y el fallo de segunda instancia, cuando los hubiere. Finalmente, la Sala de decisión deja expresa constancia, que la discusión, aprobación y demás situaciones j urídicas, podrán ser desarrolladas de manera presencial o virtual (artículo 12 decreto legislativo 491 de marzo 28 de 2020).

Finalmente, la Sala de decisión deja expresa constancia, que la discusión, aprobación y demás situaciones j urídicas, podrán ser desarrolladas de manera presencial o virtual (artículo 12 decreto legislativo 491 de marzo 28 de 2020). En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia. RESUELVE PRIMERO. – CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. - Notificar este fallo de acuerdo a lo señalado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. - Remitir la presente actuación procesal, a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ej ecutoria del presente fallo, conforme al inciso final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1º del acuerdo PCSJA2011594 del 13 de julio de 2020.

.Lmlt/JCGM

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Aprobado en sesión de la fecha, Acta No. )

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrado Magistrada