TA CUN - 11001334204620200017801-(20-04-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2020-00178-01

Demandante: NUBIA RINCÓN DE VANEGAS Demandada: NACIÓN–MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIOFIDUPREVISORA S.A.

Controversia: Reliquidación pensión de jubilación docente - Prima de mitad de año con base en la Ley 91 de 1989Descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de 12 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarenta y seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

Por conducto de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., la señora NUBIA RINCÓN DE VANEGAS presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FONPREMAG solicitando que se resuelva sobre las siguientes pretensiones:

MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FONPREMAG solicitando que se resuelva sobre las siguientes pretensiones:

“PRIMERO: Solicito que se declare la NULIDAD de la Resolución número 5317 de 12 de junio de 2019, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.- Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C., mediante la cual SE NEGÓ EL AJUSTE DE LA PENSIÓN DE

JUBILACIÓN, EL REINTEGRO Y SUSPENSIÓN DE LOS DESCUENTOS

EFECTUADOS POR CONCEPTO DE SEGURIDAD SOC IAL EN SALUD

SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES Y GUARDÓ SILENCIO EN LO REFERENTE AL RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA MEDIO AÑO ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 15 DE LA LEY 91 DE 1989.Expediente 2020-00178-01 Demandante Nubia Rincón de Vanegas

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SEGUNDO: Solicito que se declare la NULIDAD de la Resolución número 7597 del 01 de agosto de 2019, proferida por la Secretaría de Educación

de Bogotá D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C., mediante la cual SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN que confirma la resolución recurrida.

TERCERO: Solicito que se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO , originado por el silencio administrativo

proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues NO se pronunció sobre la petición

PRESUNTO NEGATIVO , originado por el silencio administrativo proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues NO se pronunció sobre la petición E-2019-65498 / 2019-PENS-726418 del 10 de abril del 2019, respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

CUARTO: Solicito que se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo proferido por la

Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues NO se pronunció sobre la petición E-2019-111367 del 08 de julio de 2019, respecto del descuento de los valores correspondientes a seguridad social sobre los factores salariales devengados y no reconocidos y a su vez que estas sumas se aporten al FONPREMAG.

QUINTO: Solicito que se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo, proferido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos – Fiduciaria La Previsora S.A., ya que o se pronunció frente a la petición número 20190320535692 del 21 de febrero de 2019.

SEXTO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD de las Resoluciones No. 5317 del 12 de junio de 2019 y No. 7597 del 01 de

agosto de 2019, proferidas por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C. – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisteri o y de la NULIDAD del ACTO

agosto de 2019, proferidas por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C. – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisteri o y de la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo, proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.;

se CONDENE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

REGIONAL BOGOTÁ D.C., y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., respectivamente, a proferir el acto administrativo que RECONOZCA Y

PAGUE a favor de mi poderdante:

6.1. Se ordene realizar los trámites necesarios para que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. , realice los descuentos sobre los factores que se solicitan para su inclusión y a su vez efectúe el aporte de los mismos al sistema pensional (FONPREMAG).

6.2. La revisión y ajuste de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales de vengados por mi representada en el año anterior al cumplimiento de su ESTATUS PENSIONAL, esto es del 24 de noviembre de 2016 al 23 de noviembre de 2017, incluyendo para el efecto además de los ya reconocidos, también, LA PRIMA ESPECIAL, LA PRIMA DE SERVICI OS y LA PRIMA DE NAVIDAD, acorde con lo establecido en la Ley 91 de 1989.

6.3. El REINTEGRO de los valores descontados en exceso para salud

también, LA PRIMA ESPECIAL, LA PRIMA DE SERVICI OS y LA PRIMA DE NAVIDAD, acorde con lo establecido en la Ley 91 de 1989.

6.3. El REINTEGRO de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia.

6.4. Ordenar a las entidades demandadas SUSPENDER los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.Expediente 2020-00178-01 Demandante Nubia Rincón de Vanegas

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6.5. Ordenar el Reconocimiento y Pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 , de la cual tiene derecho mi poderdante.

SEPTIMO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a favor de mi poderdante, el valor de l os reajustes que se causen por los conceptos referidos en los numerales anteriores, desde el momento de en (sic) que se le reconoció esta pensión, descontando lo que se haya cancelado.

OCTAVO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar la INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación pensión jubilación, referidos en los numerales anteriores, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento de reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pag o, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.

NOVENO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de

la pensión hasta que se haga efectivo el pag o, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.

NOVENO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 211”

1.2. Los Hechos

La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:

1. La señora Nubia Rincón de Vanegas nació el 23 de noviembre de 1962.

2. Laboró como docente al servicio del estado y cotizó aportes pensionales al FONPREMAG desde el 29 de octubre de 1990 hasta la fecha.

3. Le fue reconocida pensión de jubilación mediante la Resolución 4866 de 17 de mayo de 2018, sin incluir todos los factores devengados.

4. Que, desde el primer pago de la mesada pensional, la entidad ha venido efectuando descuentos con destino al pago de aportes al sistema de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.

5. Por medio de derecho de petición de 10 de abril de 2019 solicitó la revisión y el ajuste de la pensión de jubilación que le fuera reconocida, toda vez que no se le tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior de la adquisición del estatus de pensionada; como también el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales desde el momento en que la docente adquirió el estatus pensional.

6. Que a través de la Resolución No. 5317 de 12 de junio de 2019, el Fondo Nacional

por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales desde el momento en que la docente adquirió el estatus pensional.

6. Que a través de la Resolución No. 5317 de 12 de junio de 2019, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el ajuste de la pensión de jubilación, el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de salud y no se pronunció sobre el reconocimiento de la prima de medio año.

7. Que interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 7597 de 01 de agosto de 2019, confirmando la decisión inicial.

8. Mediante derecho de petición No. E-2019-111367 de 08 de julio de 2019 solicitó el pago de los aportes a seguridad social sobre los factores salariales a los que no seExpediente 2020-00178-01

Demandante Nubia Rincón de Vanegas

4 les efectuaron tales cotizaciones y que se trasladen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio.

9. La Secretaría de Educación de Bogotá D.C., no emitió pronunciamiento alguno sobre la anterior solicitud.

10. Por medio de derecho de petición No. 20190320533692 de 21 de febrero de 2019 solicitó a la Fiduciaria La Previsora S.A. el reintegro de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales, la suspensión de estos descuentos y el reconocimiento de la prima de medio año establecida en la Ley 91 de 1989.

11. Fiduprevisora S.A. no dio respuesta a lo pedido.

exceso para salud en las mesadas adicionales, la suspensión de estos descuentos y el reconocimiento de la prima de medio año establecida en la Ley 91 de 1989.

11. Fiduprevisora S.A. no dio respuesta a lo pedido.

1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 12 de septiembre de 2022, el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. puso fin a la primera instancia, negando las pretensiones de la demanda.

Argumentó, qué a la parte demandante se le incluyeron todos los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes en el año anterior a la fecha de retiro definitivo del servicio.

De otra parte, señaló que no es posible el reconocimiento y pago de la mesada catorce, toda vez que, la actora adquirió su estatus pensional el 24 de noviembre de 2017, y para esa fecha ya había entrado en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, la cual la suprimió. Y adicionalmente señaló, que tampoco es beneficiaria de la excepción contemplada en el parágrafo transitorio 6º del artículo 48 de la Constitución Política por cuanto la pensión de jubilación que percibe, si bien se causó con posterioridad al 31 de julio de 2011, su cuantía pensional superaba los tres SMMLV.

Finalmente, en relación con los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales señaló que, según la Ley 91 de 1989 los pensionados del Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben aportar el 5% de cada mesada pensional incluidas las adicionales, porcentaje que se incrementó en un

adicionales señaló que, según la Ley 91 de 1989 los pensionados del Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben aportar el 5% de cada mesada pensional incluidas las adicionales, porcentaje que se incrementó en un 12% conforme lo establecido en las Leyes 812 de 2003, 100 de 1993 y 797 de 2003.

Aclaró que el Decreto 1073 de 2002 a que se refirió la demanda responde a otro tipo de obligaciones y no sobre los servicios de salud que constituyen una obligación que deben asumir los pensionados docentes; por lo que concluyó que dichos descuentos se encontraron ajustados al ordenamiento legal.

II. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en consideración a que la ley 33 de 1985 no señaló en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional y que por el contrario,Expediente 2020-00178-01 Demandante Nubia Rincón de Vanegas

5 los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, esto bajo el criterio que constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios.

Indicó que si bien la tesis del Consejo de Estado como la de la Corte Constitucional es la de liquidar las pensiones tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes, no puede concluirse que si no se descontó sobre esos emolumentos se deban excluir del IBL, ya que siempre es

Constitucional es la de liquidar las pensiones tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes, no puede concluirse que si no se descontó sobre esos emolumentos se deban excluir del IBL, ya que siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto hubiere lugar; y que en consecuencia no puede verse afectado su derecho de que se le reconozcan todos los factores salariales devengados en el último año servicio, por la omisión del pago de la totalidad de cotizaciones al sistema pensional por parte del empleador.

En lo relativo al reconocimiento de la prima de mitad de año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló que es un beneficio que se le otorga a los docentes vinculados entre 1 de enero de 1981 y el 26 de junio de 2003, que no tuvieron derecho a percibir la pensión gracia sino solamente a una Pensión de Jubilación.

Adicionalmente, expresó que si bien es cierto el Acto Legislativo dispuso que ningún pensionado podrá recibir más de 13 mesadas, esta se refiere a la mesada 14 creada por la Ley 100 de 1993, la cual tiene una naturaleza jurídica distinta y está dirigida a todos los pensionados ya sea que gocen de una pensión jubilación, invalidez o sobrevivencia, mientras que la mencionada prima de mitad de año está dirigida única y exclusivamente a los docentes, y no le aplican las disposiciones del acto legislativo mencionado que la restringieron.

Sobre el descuento del 12% para salud, sostuvo se atiene a lo que en derecho corresponda, más aún, cuando existe un fallo de unificación que indica que dichos descuentos se deben realizar.

Sobre el descuento del 12% para salud, sostuvo se atiene a lo que en derecho corresponda, más aún, cuando existe un fallo de unificación que indica que dichos descuentos se deben realizar.

III. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA

Con auto de 17 de enero de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 7 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y, al no existir pruebas para decretar, el despacho consideró que resultaba innecesario correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Y pese a que podían hacerlo desde la notificación del auto que concedió el recurso hasta la ejecutoria del auto que lo admitió, las partes no alegaron de conclusión. Asimismo, se le hizo saber al Ministerio Público sobre la posibilidad de presentar el respectivo concepto, desde la admisión del recurso hasta que el proceso ingresara al despacho para sentencia; sin embargo, dicho funcionario se abstuvo.Expediente 2020-00178-01 Demandante Nubia Rincón de Vanegas

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IV. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 7 de mayo de 2021, a través de la cual el Juzgado Cuarenta y seis Administrativo del Circuito

este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 7 de mayo de 2021, a través de la cual el Juzgado Cuarenta y seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las pretensiones de la demanda.

Atendiendo los argumentos de la alzada, le corresponde a esta Sala determinar, (i) si le asiste derecho a la señora RINCON DE VANEGAS a que se le incluya en la base pensional los factores de “prima especial”, “prima de servicios” y la “prima de navidad” devengados en el último año de servicio. (ii) si le asiste el reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y (iii) sí procede suspender los aportes a salud en un 12 %, respecto de las mesadas adicionales y ordenar el reintegro a la parte actora de las sumas aportadas por dicho concepto.

Reliquidación de la pensión con los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Es criterio conocido y reiterado por la Magistrada Ponente que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, gozan de un régimen especial de pensiones, en la medida en que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, determinó que ante la supresión del beneficio de la pensión de gracia, tendrían derecho a una sola pensión liquidada con todos los factores devengados y en esos términos se debería acceder a las pretensiones en las que se busca tal reliquidación, como se dejará explicitado en la aclaración de voto. Sin embargo,

tendrían derecho a una sola pensión liquidada con todos los factores devengados y en esos términos se debería acceder a las pretensiones en las que se busca tal reliquidación, como se dejará explicitado en la aclaración de voto. Sin embargo, en esta oportunidad, como en anteriores, se acogerá la postur a de la Sala mayoritaria según la cual los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y no sobre todos los devengados; conforme a la postura del Consejo de Estado definida en la sentencia de unificación de 25 de abril de 20191.

Para resolver el asunto, es pertinente indicar que la señora NUBIA RINCON DE VANEGAS nació el 23 de noviembre de 19622 y se vinculó al servicio docente el 29 de octubre de 19903.

Que le fue reconocida una pensión de jubilación a través de la Resolución 4866 de 17 de mayo de 2018, en cuantía del 75% de la asignación básica, horas extras, bonificación decreto y la prima de vacaciones devengadas en el año anterior al estatus (23 de noviembre de 2016 a 23 de noviembre de 2017), a partir de 24 de noviembre de 20174.

1 Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS 2 Carpeta denominada “24Mem21Abr2022ExpedienteAdtivo” Cedula de Ciudadanía Fol. 30. 3 Carpeta denominada “24Mem21Abr2022ExpedienteAdtivo” Formato único para la expedición de historia Laboral Fols. 8 y 9.

2 Carpeta denominada “24Mem21Abr2022ExpedienteAdtivo” Cedula de Ciudadanía Fol. 30. 3 Carpeta denominada “24Mem21Abr2022ExpedienteAdtivo” Formato único para la expedición de historia Laboral Fols. 8 y 9. 4 Carpeta denominada “24Mem21Abr2022ExpedienteAdtivo” Res. 4866 de 17 de mayo de 2018 Fols. 16-21.Expediente 2020-00178-01 Demandante Nubia Rincón de Vanegas

7 Así mismo, obra en el expediente, certificado de salarios emitido por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C.,5 en el que se evidencia que la docente Nubia Rincón de Vanegas devengó en el año anterior al retiro del servicio los siguientes factores salariales: sueldo, prima especial, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad. En la misma certificación, se precisó que la demandante en su último año de servicios realizó aportes sobre el sueldo y la prima de vacaciones.

Respecto de la prima especial, se negará integrarla en el I.B.L., por cuanto es una prima extralegal creada por la entidad territorial después del Acto Legislativo 01 de 19686 y como resulta ilegal su concesión no puede producir efectos; siendo relevante indicar que desde la reforma constitucional de 1968 tenían las entidades territoriales la prohibición de reconocer prestaciones y adicionalmente se señaló que no tendrían efectos jurídicos.

Resulta entonces en consecuencia improcedente la inclusión de factores salariales o prestacionales cuando se crearon sin competencia, como ocurrió en el asunto bajo análisis, por cuanto no constituyen derechos adquiridos en los

Resulta entonces en consecuencia improcedente la inclusión de factores salariales o prestacionales cuando se crearon sin competencia, como ocurrió en el asunto bajo análisis, por cuanto no constituyen derechos adquiridos en los términos del artículo 58 constitucional y del artículo 10 de la Ley 4ª de 1990 que tajante y claramente lo dispone al expresar que:

“ARTÍCULO 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.”

En conclusión, frente a este tópico ha considerado la jurisprudencia contenciosa administrativa que no existe justo título para integrar el IBL con el factor reconocido espuriamente; por ejemplo, lo dijo el Consejo de Estado en la sentencia de 15 de abril de 2010 como en la de 27 de agosto de 2012.

En lo relativo al factor prima de servicios, se advierte que esta Sala de manera mayoritaria considera que no es posible considerar su inclusión en el IBL, por cuanto la misma no constituye factor salarial para efectos pensionales en los términos del artículo 5º del Decreto 1545 de 2013.

En efecto, el referido decreto: “Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media” en su artículo 5º indica:

“Artículo 5º. Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas:

“Artículo 5º. Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas:

1. Vacaciones

5 Carpeta denominada “24Mem21Abr2022ExpedienteAdtivo” Fols. 8 y 9. 6 Resolución 034 de 15 de enero de 2018 emitida por la Gobernación del Casanare “Que teniendo en cuenta la aplicación del Concepto 3202 de 28 de febrero de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, acogido por el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaria de Educación debe ordenar la suspensión del pago de las primas extralegales de: CLIMA, ESCALAFON, RURAL Y GRADO, a los docentes, directivos docentes, de las instituciones educativas oficiales…” Resaltado de la Sala.Expediente 2020-00178-01 Demandante Nubia Rincón de Vanegas

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2. Prima de Vacaciones

3. Cesantías

4. Prima de Navidad”

La norma en mención establece que la “prima de servicios” constituye factor salarial para liquidar las vacaciones, la prima de vacaciones, las cesantías y la prima de navidad, por lo que para esta Sala de Decisión es válido deducir que, no lo es para para liquidar las correspondientes pensiones ya que la disposición en referencia no lo dijo expresamente y por dicha razón no cae en la argumentación que será liquidada sobre todo lo devengado, porque es necesario entender que cuando la Ley 91 de 1989 dispuso considerar todos los factores

en referencia no lo dijo expresamente y por dicha razón no cae en la argumentación que será liquidada sobre todo lo devengado, porque es necesario entender que cuando la Ley 91 de 1989 dispuso considerar todos los factores devengados lo serán aquellos que no hubiesen sido excluidos legalmente y en este caso así se hizo con la prima de servicios.

En lo que refiere a la de la prima de navidad se negará la inclusión de misma, acogiéndose a la posición reiterada asumida por la Sala Mayoritaria y por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de que en últimas es sobre lo cotizado que debe conformarse el IBL; y sobre este factor no se encontró acreditado que se efectuaran los respectivos aportes para pensión; además que no aparece enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se CONFIRMARÁ este aspecto de la sentencia impugnada que negó la reliquidación de la pensión de jubilación, relevando que en relación con los factores tenidos en cuenta al liquidar la pensión se realizaron las cotizaciones correspondientes, como lo indicó el A quo.

Prima de mitad de año de la Ley 91 de 1989

El argumento de la parte actora en relación con esta pretensión, está dirigido a señalar que la mesada catorce de los docentes es distinta a la consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, por lo que no le aplican las restricciones del acto legislativo 01 de 2005 para su reconocimiento; para resolver es necesario remitirnos al literal B) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció una mesada adicional a favor de los docentes que no tienen derecho a

acto legislativo 01 de 2005 para su reconocimiento; para resolver es necesario remitirnos al literal B) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció una mesada adicional a favor de los docentes que no tienen derecho a la pensión gracia, en los siguientes términos:.

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones:

(…)

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”Expediente 2020-00178-01

Demandante Nubia Rincón de Vanegas

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Es claro entonces que en criterio de la Magistrada Ponente la norma trascrita determinó el derecho a la mesada catorce, que valga la pena destacar no se reconocía a ningún otro funcionario público y que de manera posterior se creó para el resto de empleados con el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. La discusión entonces se centra en definir si el Acto Legislativo 01 de 2005, le restringió el derecho a los docentes sobre la mesada catorce, cuando dispuso que sólo tendrían

entonces se centra en definir si el Acto Legislativo 01 de 2005, le restringió el derecho a los docentes sobre la mesada catorce, cuando dispuso que sólo tendrían derecho a ella los funcionarios que devengaran menos de tres salarios mínimos.

Si se lee con detenimiento la disposición en referencia y se considera que la causa del beneficio económico fue compensar por la pérdida de la pensión de gracia; resulta válido inferir que la mesada catorce para los docentes tiene una connotación distinta; adicionalmente porqué en las plenarias del Congreso para la creación de dicha mesada se sostuvo que el descuento del 5% sobre las mesadas adicionales era para pagar la del medio año; así se puede observar en los Anales 144 de 1989 de las ponencias para el segundo debate del “proyecto de ley número 49 de 1989 Senado, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, lo que será explicitado en la correspondiente aclaración de voto que se efectuará a la sentencia.

Sin embargo, como la Sala mayoritaria es de la posición que sólo tienen derecho a la prima de medio año, los docentes que devenguen menos de tres salarios mínimos, al estimar que esa norma cobija a todos los empleados por igual, atendiendo los criterios de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[1], se acogerá dicha posición; la mentada providencia tiene el siguiente contenido:

“Los docentes del sector oficial, nacionales, nacionalizados y territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio del 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 del 2005, no tienen derecho a la mesada

territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio del 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 del 2005, no tienen derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de que tratan el artículo 142 de la ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995. Se exceptúan los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio del 2011, si su mesada pensional es igual o inferior a tres salarios mínimos legales vigentes, según lo establece el parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del Acto Legislativo en mención.”

En razón de lo anterior se negará esta pretensión, por cuanto la actora no se encuentra dentro de los supuestos del Acto legislativo de 2005, pues como se advierte en la Resolución 4866 de 17 de mayo de 2018, el derecho a la pensión de la docente se causó el 24 de noviembre de 2017, esto es, con posterioridad al 31 de julio de 2011, que fue la fecha límite indicada en el Acto Legislativo, y además la prestación le fue reconocida en un valor de $2.740.994, es decir, más de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a esa anualidad que correspondía a la suma de $2.213.151. En consecuencia, se confirmará el fallo apelado en este tema, reiterando que es el criterio de la Sala Mayoritaria.

Descuentos a salud sobre las me