TA CUN - 110013342047201600477-01-(15-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 017

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013342-047-2016-00477-01DEMANDANTE: LUCIA MARGARITA GARZÓN GÓMEZDEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -—COLPENSIONESTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL/ LEY 33 DE 1985/ INCLUSIÓNFACTORES ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO/ DECRETO 758 DE1990/ EMPLEADO PÚBLICO DEL ORDEN TERRITORIAL/DECISIÓN: MODIFICA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada contra la sentencia proferida el 12 de octubre de 2017, por el JuzgadoCuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedióparcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el articulo 138 del CPACA, la señora LUCÍA MARGARITA GARZÓNGÓMEZ formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario ycon citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas invocadas en lademanda (fl. 64 a 66): “DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA: Se impetra la nulidad de los siguientes actos administrativos:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-047-2016-00477-01 a.) La Resolución No. GNR 43092 del 9 de febrero de 2016 expedida por la GerenteNacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestacionessociales de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, por medio dela cual niega la reliquidación de una pensión de vejez. b.) La Resolución VPB 57783 del 24 de agosto de 2015 expedida por el Vicepresidentede Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones, por lacual se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. GNR43092 del 9 de febrero de 2016.

SEGUNDA: - Que como consecuencia de la declaración de la nulidad de los actosadministrativos a que se contrae la pretensión anterior, y a título de restablecimientodel derecho, solicito se condene a la COLOMBIANA ADMINISTRADORA DEPENSIONES - COLPENSIONES (sic) a reliquidar, reconocer y pagar la pensión dejubilación a la Señora LUCIA MARGARITA GARZÓN GÓMEZ, en cuantía del setentay cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportesdurante su último año de servicio en el sector oficial como empleado público distrital talcomo fo prevén fas leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta para el efecto laJurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado.

La pensión así reconocida, será reajustada anualmente como lo ordena la Ley. TERCERA.- Igualmente, solicito que las sumas insolutas o dejadas de pagarle a laSeñora LUCIA MARGARITA GARZÓN GÓMEZ, sea objeto de ajuste al valor desde elmomento en que se dejó de pagarle la obligación, hasta la fecha en que se verifique elpago, dando aplicación a la fórmula que indico a continuación: R= Rh X índice finalÍndice Inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es lodejado de pagarle, por el guarismo que resulta de dividir el Índice final de precios alconsumidor certificado por el DANE vigente al día en que se haga efectivo el pago porel índice inicial de precios al consumidor certificado por el DANE vigente en la fecha dela exigibilidad de la respectiva obligación.

Esta petición, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la COLOMBIANAADMINISTRADORA DE PENSIONES - COLPENSIONES (sic) aplicará la formulaaludida separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensionalque devengo sin actualizar, teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momentode la causación de cada una de ellas. CUARTA.- Con fundamento en lo normado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011,ruego al Señor Juez condenar en costas a la COLOMBIANA ADMINISTRADORA DEPENSIONES - COLPENSIONES. QUINTA.- Igualmente, solicito al Señor Juez, que la sentencia que ponga fin a ésteproceso debe ser cumplida por la COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE PENSIONESCOLPENSIONES, (sic) dentro de los términos señalados en los artículos 189 y 192 ys.s. del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.” 1.2 HECHOS! - De conformidad con los hechos de la demanda, la señora LUCIA MARGARITAGARZÓN GÓMEZ prestó sus servicios al Estado en el Hospital Simón Bolivarpor más de 27 años. Folios 66 a 81.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-047-2016-00477-01

• La actora nació el 1? de octubre de 1959, por lo que a la entrada en vigencia dela Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad, lo que la hacebeneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 ibídem. - Colpensiones mediante Resolución N° VPB 26444 de 19 de marzo de 2015, lereconoció la pensión de jubilación conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993,teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años deservicio, con la inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 1%del Decreto 1158 de 1994. 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Señaló como normas violadas, entre otras: La Constitución Política de 1991, en susartículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55 y 56. La Ley 33 de 1985,artículo 1 y 3; Ley 62 de 1985, artículo 3; Ley 100 de 1993, artículo 21 y 36; Decreto1158 de 1994; Ley 797 de 2003, artículo 9 y 10.

En síntesis, señaló que la entidad accionada, al expedir los actos administrativosacusados, transgrede las disposiciones en las que debería fundarse, habidaconsideración a que determina la pensión de la demandante sobre un ingreso basede liquidación conformado por los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado oaportado en los últimos 10 años de servicio, con la inclusión de los factoressalariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, lo que en su sentir desconoceel régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según elcual la prestación debe ser reconocida de acuerdo a lo previsto en la Ley 33 de1985, en concordancia con los factores salariales contemplados en la Ley 62 de lamisma anualidad. En concordancia con lo anterior, indicó que las personas que cumplan con lascondiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a laaplicación del régimen al cual se encontraban afiliadas, siendo imposible cualquiercambio, por ser ello contrario al principio de proporcionalidad y racionabilidad. Concluyó que en el caso de la señora LUCIA MARGARITA GARZÓN GÓMEZ, secumplen todos los presupuestos legales y fácticos para que la mesada pensional sereliquide correctamente, en un monto equivalente al 75% del salario promedio quesirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

2. CONTESTACIÓN

2. CONTESTACIÓN En escrito visible a folios 112 a 127, el apoderado de la entidad accionada, se opusoa la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Aseguró que para el análisisde la pensión reconocida, la entidad de previsión social tuvo en cuenta que la actoraes beneficiaria del régimen de transición, en ese orden, reconoció su pensión, confundamento en la Ley 33 de 1985, en lo atinente a la edad, tiempo de servicios ymonto, sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero de! artículo 36 dela Ley 100 de 1993, se aplicó el IBL de la citada norma.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-047-2016-00477-01E _ a ____ _ == _ _ _ _ _ _ QA _ _ _ _ _ __ __QAhd[h[ Frente a la petición de la demandante, esto es, que se reliquide su pensión teniendoen cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio,alegó que ello no era posible teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial quese ha desarrollado con ocasión de la aplicación del régimen de transiciónestablecido en la Ley 100 de 1993.

En ese orden, explicó que el IBL era un elemento de la pensión que no seencontraba sometido a la transición de acuerdo con la posición de la H. CorteConstitucional, contenida en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, lacuales eran de obligatorio cumplimiento al ser proferidas por esa corte.

Continuó reseñando que ante las diferentes interpretaciones sobre el tema entre laCorte Constitucional y el Consejo de Estado, deben preferirse las decisiones deltribunal constitucional en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del C.P.A.C.A.,que señala que se debe aplicar en forma preferente el precedente de esacorporación. Finalmente propuso como excepciones las que denominó “cobro de lo no debido”,“prescripción”, “buena fe" e "inexistencia del derecho reclamado".

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida en audiencia inicial de 12 de octubre de 2017, el JuzgadoCuarenta y Siete Administrativo de Circuito Judicial de Bogotá, accedióparcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la nulidadde los actos demandados y ordenar la reliquidación de la pensión de la señoraLUCÍA MARGARITA GARZÓN GÓMEZ en cuantía del 90% de todo lo devengadoen las últimas 100 semanas cotizadas, estos es, de los últimos 2 años de serviciocomprendido entre el 1° de julio de 2013 a 30 de junio de 2015-, teniendo comofactores salariales los siguientes: sueldo, dominicales y festivos, recargo nocturno,prima de antigúedad, horas extras ordinarias y las veinticuatroavas partes dereconocimiento por permanencia, bonificación por servicios prestados, prima deservicios y prima de vacaciones.

Así mismo, condenó a la entidad encartada al pago de la diferencia entre la nuevaliquidación y las sumas pagadas por concepto de la pensión de jubilaciónreconocida a la demandante; y dispuso el descuento de los aportes sobre losfactores respecto a los cuales ordenó su inclusión, aplicando la prescripciónquinquenal prevista en el Estatuto Tributario.

Para arribar a esta decisión, la a quo en primer lugar señaló que se aparta de lasentencia SU - 230 de 2015, dado que: (ji) la situación fáctica allí analizada difieredel caso que ocupa la atención, pues hace referencia a un pensionado que adquirióel estatus jurídico al cumplir el tiempo de servicio en condición de trabajador oficial,(ii) transgrede el principio de favorabilidad y (iii) el precedente del Consejo deEstado, según el cual el ingreso base de liquidación hace parte del régimen detransición, es de obligatorio cumplimiento.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-047-2016-00477-01 De igual forma, realizó un análisis de las condiciones para el reconocimiento de lapensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 y el Decreto 758 de 1990, indicandoque en el sub judice es más favorable la aplicación de éste último, en razón a queen la liquidación del derecho pensional es posible tener en cuenta las últimas 100semanas cotizadas y la tasa de reemplazo oscila entre el 45% al 90% de acuerdoal número de semanas cotizadas. En este orden, adujo que en el caso de la actora, al contar con 1387 semanas detiempos públicos al servicio del Hospital Simón Bolívar, la tasa aplicable es del 90%de todos los factores salariales por ella devengados en las últimas 100 semanascotizadas (fl. 147 a 149 y medio magnético visible a fl. 146).

4. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada interpusoen tiempo recurso de apelación solicitando revocar el fallo de primera instancia, bajoel argumento de que la a quo desconoce el principio de justicia rogada al daraplicación a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, reconociendo una liquidaciónpensional del 90% con la integración de todos los factores salariales devengadosen las últimas 100 semanas de servicio, pese a que ello no fue objeto dereclamación en sede administrativa, ni planteado en la demanda.

Agregó que la reliquidación ordenada es contraria a derecho, en razón a que elrégimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendela edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio y el monto de la pensión,pero en él no se establece las demás condiciones y requisitos aplicables, para locual debe remitirse a lo dispuesto en el inciso 3° de la norma en cita, con los factoresde salario devengados y que se encuentren fijados en el Decreto 1158 de 1994. Después de citar apartes de las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de 2015,recalcó que frente a las diferentes interpretaciones realizadas sobre el tema porparte del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, se deben aplicar demanera preferente las decisiones de esta última Corporación (fl. 153 a 157).

11. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del19 de febrero de 2018 (fl. 170) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el2 de abril del mismo año (fl. 173), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Público paraque emitiera el respectivo concepto.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-047-2016-00477-01

La entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión dentro del términoestablecido, mientras que la parte actora guardó silencio y la delegada del MinisterioPúblico no rindió concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La apoderada sustituta de la entidad encartada reiteró los argumentos expuestosen la contestación, referentes a la interpretación que debe realizarse al artículo 36de la Ley 100 de 1993, acogiendo los pronunciamientos de la Corte Constitucionalque señalan que el IBL no hace parte de la transición y, en consecuencia, manifiestaque las pensiones deben ser liquidadas conforme a lo dispuesto en el artículo 21ibídem, incluyendo los factores salariales previsto en el Decreto 1158 de 1994 (fl.176 a 183).

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cuarenta ySiete Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si resulta procedente reliquidar la pensión de la señoraLUCÍA MARGARITA GARZÓN GÓMEZ, como beneficiaria del régimen detransición de la Ley 100 de 1993, conforme las disposiciones del Decreto 758 de1990 —esto es elevando el porcentaje de la tasa de reemplazo-, pese a que laaplicación de ese régimen pensional no se invocó en la demanda.

De otra parte deberá determinarse si le asiste derecho a que su pensión se liquideteniendo en cuenta el ingreso base de liquidación establecido en la ley 33 de 1985,el Decreto 758 de 1990 o el previsto en la ley 100 de 1993.

3. TESIS DE LA SALA De conformidad con el principio “iura novit curia” se considera que es procedentereconocer y/o reliquidar el derecho pensional con fundamento en una disposiciónno invocada expresamente en la demanda, siempre que la decisión se enmarquedentro de las pretensiones y hechos sobre los que se fijó el litigio.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-047-2016-00477-01Aí _ ss Q _EEE

De otra parte, se considera que la parte demandante no tiene derecho a que se lereliquide la pensión con inclusión de la totalidad de factores salariales devengadosen el último año de servicios, comprendido entre el 1° de julio de 2014 a 30 dejunio de 2015, como quiera que si bien la señora LUCÍA MARGARITA GARZÓNGÓMEZ se encuentra amparada por el régimen de transición del artículo 36 de laLey 100 de 1993, tal circunstancia permite que su derecho se liquide conforme a la. norma anterior, - pero solo en los aspectos relacionados con la edad, tiempo deservicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, debiendo aplicarse el inciso3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 ibídemy el Decreto 1158 de 1994, para efectos de la conformación del ingreso base deliquidación. Finalmente, se concluye que dado que la demandante acreditó un numero desemanas cotizadas superior a 1.250, en aplicación del Decreto 758 de 1990 leasiste derecho a que su prestación le sea liquidada con un monto del 90%, perodejando incólume la conformación del IBL, como quiera que éste no es objeto delrégimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaría vigentea partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partir del 30 dejunio de 1995, para los empleados del orden territorial. No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más añosde servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y en consecuencia, seles aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) el tiempo de servicioo el número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensión de vejez, previstoen las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estaspersonas para acceder a la pensión de vejez, se regirian por las disposicionescontenidas en la Ley 100 de 1993. Por su parte, en el inciso tercero ibidem agregó: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio delo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiemposi este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de preciosal consumidor, según certificación que expida el DANE.”

Frente a la interpretación de la norma transcrita, especificamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo de Estado,como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificación del máximotribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018, posturas diversasNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-047-2016-00477-01_ ____—.—___— ee AAA __ _ _z— — Q _ _ __ __OEE EE >Am5S sobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta, enfocándose en lasdecisiones de unificación y de constitucionalidad, con el objetivo de concretar ladecisión y recoger las posturas consolidadas de esos tribunales. 4.2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY 100DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE2018 La Sección Segunda del H. Consejo de Estado había considerado que el ingresobase de liquidación en efecto, hacia parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y el montode la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también el ingreso basede liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia de cuatro (4) deagosto de dos mil diez (2010):

“Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando seaplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en suintegridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goceefectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resultamás favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.” (Subrayasde la Sala) En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liquidaría con el 75% del salario promedio que sirvió de base paralos aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo de Estadointerpretó que el listado de factores contenido en esas disposiciones legales no erataxativo sino meramente enunciativo:

“De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos yjurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión de laLey 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base deliquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden lainclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestaciónde servicios. (...)'? Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso administrativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales - aquellas sumas ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M.P.Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009.? IbídemNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-047-2016-00477-04 que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios. Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de 2013,ha señalado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido atransición, como se deriva del texto del artículo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Asi lo puntualizó en la sentencia C-258 de 2013:

“El Legislador al introducir el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende deltexto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transiciónque beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a lasreglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado delrégimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglasde los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos deedad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base deLiquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente enel texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razónpara extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base deLiquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1 992; envista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce elprincipio de igualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia su-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el ingreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos:

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de laLey 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a laigualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii)en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajasdesproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye lainterpretación en abstracto que se realizó sobre el articulo 36 de la Ley 100 de 1993en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto,son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar elmonto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca. ,(Resaltado fuera de texto) Mas adelante, en la sentencia SU-427 de 2016 que estudió el régimen de transiciónprevisto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la aplicación delDecreto 546 de 1971 (régimen especial de la Rama Judicial), ratificó lo expuestolíneas arriba, al considerar: “6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que el cálculodel ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales queanteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que noprevió el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficiootorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que seencontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con tos requisitosde edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo elingreso base de liguidación..”

ANULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-047-2016-00477-01

Posteriormente, el tribunal de cierre constitucional profirió la sentencia SU-210 de 4de abril 2017, que se ocupó de un caso en donde el sujeto activo alegaba que erabeneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la caja de previsiónle debía aplicar la Ley 4 de 1992 para reconocerle su pensión. Ahí, frente al alcancedel art. 36 la Corte puntualizó: “En suma, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que el régimen de transiciónprevisto en la Ley 100 de 1993, está circunscrito a los aspectos de la edad, tiempo deservicios o cotización, y el monto de la pensión. Y que lo atinente a las demáscondiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo de la ley,como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley,correspondientes al sistema general de pensiones”. Por constituir una decisión fundamental en el caso que nos ocupa, convienedetenerse en la SU-395 de 22 de junio de 2017, mediante la cual la CorteConstitucional dejó sin efectos tres sentencias ordinarias proferidas por el H.Consejo de Estado? en las cuales había ordenado la reliquidación pensional deempleados públicos sujetos a la transición tanto de regímenes especiales —Contraloría General de la Repúblicacomo del régimen general —Ley 33 de 1985-con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último añode servicios previa consideración, de que el ingreso base de liquidación hacía partede la transición.

En este pronunciamiento, la corte se propuso unificar los siguientes puntos: i) laaplicabilidad y alcance del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de1993, ii) la regla del tiempo de servicios exigido a efectos de obtener un estatuspensional bajo esos ordenamientos jij) los parámetros e interpretación fijadosacerca del promedio del ingreso base de liquidación aplicables a pensiones delsector público y iv) los factores salariales que han de ser puestos en consideraciónpara calcular su monto. En efecto, frente al ingreso base de señaló el alto tribunal: “Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen detransición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verseafectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficioconsiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado elpeticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicioso cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Loanterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, confundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionarla relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. (-) Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición,no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudenciaconstitucional? (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derechoadquirido, sí protege una expectativa legítima, (ii) esa especial protección se deriva nosólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del

í Accionante: Fundación Universidad Externado de Colombia. Accionado: Consejo de Estado. Se controvirtió una decisiónJudicial que involucró el régimen especial de la Ley 4 de 1992. La sentencia enjuiciada fue proferida por el Consejo de Estado,Sección Segunda, Sub. B, el 21 de agosto de 2014 que confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de2 de diciembre de 2010, por desconocimiento de la sentencia C 258 de 20135 (i) Sección Segunda. Subsección A. Exp. 25000232500020050613101. Fecha sentencia: 11 de marzo de 2010. (ii) SecciónSegunda. Subsección B. Exp. 250002325000200701044 01. Fecha sentencia: 3 de febrero de 2011. (iii) Sección Segunda.Exp. 2500023250002006011950