TA CUN - 11001334204720230036001-(15-12-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

1 Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: 11001-33-42-047-2023-00360-01

Sentencia: SC3-23123101

Medio de control: Acción de tutela

Demandante: J. D. D. M.

Demandada: Administradora de los Recursos del Sistema General de

Seguridad Social de Salud

Vinculada: Famisanar EPS S.A.S.

Temas: Sistema de Seguridad Social en Salud : s uspensión de afiliación por error. Base de Datos Única de Afiliados – BDUA. Corrección del estado de afiliación de menor con medida de protección institucional. Habeas data : actualización de la información. La doctrina de la carencia actual de objeto: hecho superado.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. Amparo constitucional solicitado.

El 23 de octubre de 2023, la señora Lady Diana Saavedra Rojas , en calidad de agente oficiosa del menor J. D. D. M. 1, presentó acción de tutela contra la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social de Salud –ADRES–, con el fin de que sean amparados los derechos fundamentales de salud, igualdad, seguridad social y debido proceso, con expresa solicitud de lo siguiente (arch. 001–003, exp. electrónico):

1. Que el ADRES Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad

amparados los derechos fundamentales de salud, igualdad, seguridad social y debido proceso, con expresa solicitud de lo siguiente (arch. 001–003, exp. electrónico):

1. Que el ADRES Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud adscrita al Ministerio de Salud y protección social, se ampare el derecho fundamental a la salud del NNA J. D. D. M. identificado con tarjeta de identidad No. 1073165092, realizando la corrección en el ADRES de la afiliación, debido a que aparece es estado afiliado (fallecido) en la EPS FAMISANAR, y el mencionado NNA sesta bajo medida de protección en el Centro de Emergencia Nuevo Nacimiento mixto sede reconciliación.

2. Que una vez se realice la corrección en el ADRES y aparezca como activo el NNA J.

D. D. M. identificado con tarjeta de identidad No. 1073165092, FAMISANAR EPS realice la portabilidad a la ciudad de Bogotá, donde se encuentra en este momento el mencionado NNA.

En fundamento de la acción constitucional se indicó que la Comisaría de Familia de Bogotá D.C. inició un proceso administrativo de derechos a favor del niño J. D. D. M., hijo de los señores I.D.A. y M.L.M., afiliados en Famisanar EPS, dictándose auto de apertura y ubicándolo en un entorno familiar extenso con su tío paterno.

1 La presente acción de tutela tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de un menor de edad que se encuentra en una situación psicosocial especial, que puede involucrar el tratamiento de datos sensibles relativos a su esfera familiar y personal. Por tal razón, y

1 La presente acción de tutela tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de un menor de edad que se encuentra en una situación psicosocial especial, que puede involucrar el tratamiento de datos sensibles relativos a su esfera familiar y personal. Por tal razón, y en aras de proteger su intimidad, privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos, esta providencia hará referencia al niño c on las siglas J. D. D.

M.J. D. D. M.

Acción de tutela 2023-00360

2

El 17 de febrero de 2023, se confirmó la medida de ubicación en el entorno familiar extenso para el niño J. D. D. M. Posteriormente, el 19 de abril de 2023, se verificó que el menor vivía en la localidad de Bosa, según la historia de atención en el centro zonal de Bosa.

El 3 de agosto de 2023, se prorrogó el proceso administrativo de derechos a favor de J. D.

D. M. y el 11 de septiembre de 2023 se modificó la medida de protección de ubicación en un entorno familiar extenso a un medio institucional, específicamente al Centro de

Emergencia Nuevo Nacimiento.

El 14 de septiembre de 2023, se envió un oficio a la Registraduría Nacional del Estado Civil - Registraduría de Madrid Cundinamarca, informando sobre la situación del niño , debido a que, s egún Famisanar EPS, el niño había fallecido el 28 de mayo de 2023, pero la Registraduría no tenía registro de su fallecimiento.

El 25 de septiembre de 2023, la Re gistraduría respondió que no había constancia de defunción del menor en sus bases de datos y sugirió que podría tratarse de un error en el

Registraduría no tenía registro de su fallecimiento.

El 25 de septiembre de 2023, la Re gistraduría respondió que no había constancia de defunción del menor en sus bases de datos y sugirió que podría tratarse de un error en el sistema ADRES. Además, Famisanar EPS confirmó que el menor estaba activo y no tenían información sobre su presunto fallecimiento.

El 20 de octubre de 2023, el Centro de Emergencia Nuevo Nacimiento informó que, según el ADRES, el niño seguía registrado como fallecido en su estado de afiliación, lo que impedía la programación de citas médicas. Solicitaron corregir este estado y gestionar su traslado a Bogotá D.C. para garantizar su derecho a la salud.

2. Trámite procesal.

Repartido el proceso al Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante auto del 24 de octubre de 2023 se admitió la acción, se otorgó a la demandada el término de dos (2) días para ejercer su derecho de defensa y rendir informe sobre los hechos y las pretensiones de la solicitud de tutela, y se vinculó a Famisanar EPS S.A.S. (arch. 005, ib.).

3. Informe de la accionada y vinculada.

El 25 de octubre de 2023 , la ADRES dio contestación a la acción de tutela, solicitando declarar que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante y, en consecuencia, proceder con su desvinculación (arch. 008, ib.).

En primer término, explicó que el Ministerio de Salud tiene la función de reglamentar la recolección, transferencia y difusión de información en el Sistema General de Seguridad

consecuencia, proceder con su desvinculación (arch. 008, ib.).

En primer término, explicó que el Ministerio de Salud tiene la función de reglamentar la recolección, transferencia y difusión de información en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) al que deben contribuir todos los integrantes.

En específico, el Decreto Ley 1281 de 2002 establece que quienes administren recursos del sector salud deben formar parte del sistema integral de información para el control de la afiliación, estado de salud y recursos. También establece la obligación de diversas entidades, como la Registraduría Nacional del Estado Civil y las Cámaras de Comercio, de proporcionar información al Ministerio de Salud y a la Superintendencia Nacional de Salud. Igualmente, la Resolución 4622 de 2016 establece plazos y lineamientos para el reporte de datos de afiliación al SGSSS, aplicables a las EPS, entidades de medicina prepagada, entidadesJ. D. D. M. Acción de tutela 2023-00360

3 promotoras de salud del régimen subsidiado, entidades territoriales, entre otros. De tal modo, la norma busca consolidar la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) para el control de recursos y definición de políticas.

Se destaca que la responsabilidad de la veracidad y fiabilidad de la información en la BDUA recae en las EPS, entidades territoriales y administradores de regímenes especiales o de excepción, no en la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), que actúa solo como operador de información.

Se enfatiza que la ADRES no tiene la capacidad de actualizar la información por sí sola, ya que los datos primarios del a filiado están en manos de las EPS, entidades territoriales o

en Salud (ADRES), que actúa solo como operador de información.

Se enfatiza que la ADRES no tiene la capacidad de actualizar la información por sí sola, ya que los datos primarios del a filiado están en manos de las EPS, entidades territoriales o administradores de regímenes especiales. Además, se menciona que la ADRES no tiene acceso a documentos que respalden cambios de identificación, como de registro civil a cédula de ciudadanía.

Por otra parte, abordó el concepto de portabilidad en el contexto de los servicios de salud en Colombia e indicó que la portabilidad garantiza a los ciudadanos el acceso a servicios de salud en cualquier parte del país sin trámites excesivos. Así, cuando un afiliado o su familia se trasladan temporalmente a otro municipio, pueden solicitar a su EPS la asignación de una IPS (Institución Prestadora de Servicios) primaria en ese nuevo lugar. La solicitud puede realizarse por diversos medios, como teléfono, correo electrónico exclusivo para trámites de portabilidad o personalmente, sin requerir la presencia física del afiliado.

En el caso concreto, explicó que el menor J. D. D. M. a la fecha refleja en la BDUA estado de afiliado fallecido. Por ello, manifestó que solicitó información del presente caso a la Dirección de Gestión de Tecnologías de Información y Comunicación, quien señaló que con novedad N099 reportada por la EPS Famisanar , el día 5 de junio de 2023 , se procedió a realizar el cambio de estado de afiliación. Empero, refirió que por parte del área técnica de la Administradora se remitió correo a la EPS Famisanar a fin de que realice la verificación del estado de afiliación del menor y reporte la novedad.

realizar el cambio de estado de afiliación. Empero, refirió que por parte del área técnica de la Administradora se remitió correo a la EPS Famisanar a fin de que realice la verificación del estado de afiliación del menor y reporte la novedad.

Bajo este marco, arguyó que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues la ADRES actúa como operador de la Base de Datos Única de Afiliados, y la actualización de la información en ella contenida s ólo puede llevarse a cabo tras el reporte de la entidad responsable de dicha tarea, siguiendo el procedimiento establecido en la normativa aplicable. En otras palabras, esta entidad no tiene la facultad de emprender ninguna acción por iniciativa propia que altere la información registrada en la base de datos.

En la misma fecha, la EPS Famisanar S.A.S. dio respuesta a la acción, solicitando declarar improcedente la presente acción, por inexistencia de violación o puesta en peligro de los derechos fundamentales de la accionante (arch. 007, ib.).

De forma inicial, informó que realizó solicitud al sistema BDUA con el fin de actualizar el estado de afiliación del menor J.D.D.M., dado que en el sistema de la EPS se encuentra activo sin inconsistencias en el documento; a lo cual, agregó que “la novedad se enviará el día 27 de octubre 2023, en cumplimiento de la normativa compuesta por la Resolución 1133 (…). De no recibir notificación por parte del solicitante se dará por sentado la correcta gestión.” Asimismo, refirió que procedió a realizar cambio de IPS para la ciudad de Bogotá D.C., para ser atendido en la red de CAFAM – Caja de Compensación Familiar.J. D. D. M. Acción de tutela 2023-00360

D.C., para ser atendido en la red de CAFAM – Caja de Compensación Familiar.J. D. D. M. Acción de tutela 2023-00360

4 De acuerdo con ello, estimó que se presenta carencia de objeto, al haberse superado el hecho que motivó la acción, no presentándose vulneración alguna por parte de la vinculada y, por esta causa, ausencia de legitimación en la causa por pasiva.

4. Sentencia de primera instancia.

Surtido el trámite descrito, el 3 de noviembre de 2023 el Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. profirió fallo de primera instancia, amparando los derechos fundamentales a la seguridad social, salud, debido proceso y vida en condiciones dignas del menor J. D. D. M.; y, en consecuencia, ordenando a la ADRES y a la EPS Famisanar S.A.S. que actualicen la información en la BDUA, ejecuten la portabilidad de servicios y garanticen el acceso al plan de beneficios en salud (arch. 010, ib.).

En sustento de lo anterior , el a quo estableció que, una vez realizada la consulta en el sistema de información BDUA, se evidenció que el estado de afiliación del menor era “RETIRADO”, situación contraria a lo afirmado por la EPS, y lesiva a sus derechos, pues limita el acceso inmediato a los servicios de salud.

En este sentido, reprochó a la accionada y vinculada no hab er adelantado los trámites necesarios para actualizar la información del menor J. D. D. M. , imponiendo barreras administrativas en contra de su acceso al SGSSS, en tanto, “(…) la Resolución 4622 de 2016

necesarios para actualizar la información del menor J. D. D. M. , imponiendo barreras administrativas en contra de su acceso al SGSSS, en tanto, “(…) la Resolución 4622 de 2016 en sus artículos 2.2 y 3 impone la obligación a FAMISANAR en calidad de entidad prestadora de servicios de salud y al ADRES como receptora de la información, la verificación de la misma, por tanto, no son excusables los argumentos encaminados al desconocimiento y falta de consistencia de los datos suministrados, esto en armonía con la garantía al derecho fundamental de habeas data, seguridad social y acceso al derecho fundamental de la salud.”

Por último, advirtió que los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria , con lo cual la falta de suministro del servicio médico, a partir de circunstancias de índole administrativa, afecta directamente los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida del accionante.

La anterior decisión fue notificada por correo electrónico el 7 de noviembre de 2023 (arch. 011, ib.).

II. RECURSO DE IMPUGNACIÓN.

1. Recurso.

Mediante escrito presentado dentro del término legal, el 15 de noviembre de 2023, la ADRES impugnó la decisión proferida por el Juzgado de primera instancia , solicitando revocar el numeral segundo del fallo de tutela o , en su lugar , modificar la orden en relación con el término otorgado (arch. 012, ib.).

En fundamento, precisó que “la obligación de reportar las novedades a las que haya lugar

numeral segundo del fallo de tutela o , en su lugar , modificar la orden en relación con el término otorgado (arch. 012, ib.).

En fundamento, precisó que “la obligación de reportar las novedades a las que haya lugar se encuentra en cabeza de las entidades que administran afiliados en los distintos regímenes, en tanto son éstas quienes cuentan con la información para adelantar dicho proceso.” En ello, insistió que “ la ADRES sólo tiene el carácter de operador de la Base de Datos Única de Afiliados, por lo que la actualización de la información que en ella repos a,J. D. D. M. Acción de tutela 2023-00360

5 solamente puede darse después del reporte de la entidad encargada de dicha tarea, siguiendo el procedimiento establecido en la normatividad aplicable.” Por esta razón, estimó que el término de 48 no está de conformidad con los términos previstos en la Resolución 4622 de 2016.

Sobre esto último, expresó que el artículo 2° de la referida resolución establece los plazos y tipos de archivo que las entidades encargadas de administrar las afiliaciones deben presentar al Administrador Fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) o la entidad designada , por lo que , conforme a estas disposiciones, el juez constitucional no puede imponer un plazo de 48 horas para la actualización, ya que este proceso está sujeto al reporte del Ministerio de Salud y Protección Social, según los plazos establecidos en las Resoluciones 1133 de 2021 y 4622 de 2016 , con lo cual, u na vez cumplidos los tiempos reglamentarios, la Administradora puede realizar la actualización

establecidos en las Resoluciones 1133 de 2021 y 4622 de 2016 , con lo cual, u na vez cumplidos los tiempos reglamentarios, la Administradora puede realizar la actualización correspondiente, pero siempre dentro de los términos fijados por la ley.

Se concluye que el juez de primera instancia debió ceñirse a la normativa vigente en cuanto a los plazos de actualización de la BDUA y no imponer plazos que no estuvieran en conformidad con la normativa existente.

Finalmente, se argumentó que, de acuerdo con la normativa vigente, la responsabilidad de brindar servicios de salud recae en las Entidades Promotoras de Salud y no en la ADRES; pues, las EPS deben garantizar de manera integral y oportuna la atención méd ica a sus afiliados, pudiendo establecer libremente su red de prestadores; en ello destacó la obligación de las EPS de no omitir ni retrasar la atención de manera que ponga en riesgo la vida o la salud de los afiliados.

Además, se mencion ó que las EPS cue ntan con diversos mecanismos de financiación de servicios de salud, los cuales están respaldados por el sistema de seguridad social. Se subraya que, según la Resolución 205 de 2020, existen Presupuestos Máximos de Recobro para asegurar la cobertura de medicamentos, insumos o procedimientos no incluidos en la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Por lo tanto, no se permite a las EPS alegar la falta de inclusión en el Plan Obligatorio de Salud (POS) como motivo para no proporcionar un servicio, ya que la ADRE S ya ha transferido los recursos necesarios para cubrir esos conceptos.

2. Trámite procesal.

de inclusión en el Plan Obligatorio de Salud (POS) como motivo para no proporcionar un servicio, ya que la ADRE S ya ha transferido los recursos necesarios para cubrir esos conceptos.

2. Trámite procesal.

La impugnación del fallo de tutela fue concedida mediante auto del 20 de noviembre de 2023 (arch. 014, ib.) y el expediente fue repartido al Despacho del Magistrado Ponente en la misma fecha (arch. 001–002, exp. SAMAI).

III. PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL.

1. Precisión del caso.

En el presente asunto se solicita el amparo de los derechos fundamentales de salud, igualdad, seguridad social y debido proceso del menor J. D. D. M. , presuntamente conculcados por la ADRES y Famisanar EPS S.A., con la modificación de su estado en el sistema de información BDUA y la negativa en la portabilidad y la autorización de citas médicas.J. D. D. M. Acción de tutela 2023-00360

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En oposición, la ADRES argumentó que la responsabilidad de la veracidad y fiabilidad de la información en la BDUA recae en las EPS, entre otras, en tanto, ésta accionada sólo actúa como operadora de la información.

A la par, la EPS Famisanar S.A.S. sostuvo que realizó solicitud a la ADRES con el fin de actualizar el estado de afiliación del menor J.D.D.M., dado que en el sistema de la EPS se encuentra activo sin inconsistencias; asimismo, informó que procedió a realizar el cambio del menor a una IPS para la ciudad de Bogotá D.C.

actualizar el estado de afiliación del menor J.D.D.M., dado que en el sistema de la EPS se encuentra activo sin inconsistencias; asimismo, informó que procedió a realizar el cambio del menor a una IPS para la ciudad de Bogotá D.C.

En tal contexto, el a quo concluyó que la accionada y vinculada no adelantaron los trámites necesarios para actualizar definitivamente la información del menor J. D. D. M., imponiendo barreras administrativas en contra de su acceso al SGSSS y afectando de esta forma sus garantías constitucionales.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la ADRES reiteró que la obligación de reportar novedades en el sistema de salud recae en las entidades que administran afiliados, a lo que advirtió que imponer un plazo de 48 horas para la actualización no está en conformidad con la normativa vigente, la cual establece plazos y tipos de archivo para adelantar el trámite, por lo que la primera instancia debió ceñirse a la normativa existente. Además, subrayó que la responsabilidad de brindar servicios de salud recae en las Entidades Promotoras de Salud, no en la ADRES, así señaló que las EPS no pueden alegar la falta de inclusión en el POS como motivo para no proporcionar un servicio, ya que la ADRES ha transferido los recursos necesarios para cubrir esos conceptos.

2. Problema constitucional.

De acuerdo con lo expuesto, previo a un estudio de fondo, corresponde a la Sala establecer si en el presente asunto concurren los p resupuestos de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela.

Sólo en el evento de superarse lo anterior, deberá absolverse el siguiente interrogante: ¿la

si en el presente asunto concurren los p resupuestos de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela.

Sólo en el evento de superarse lo anterior, deberá absolverse el siguiente interrogante: ¿la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social de Salud o la EPS Famisanar S.A.S. vulneraron los derechos fundamentales del menor J. D. D. M., relacionados con la seguridad social, salud, debido proceso y vida en condiciones dignas , con la modificación de su estado en el sistema de información BDUA y la negativa en la portabilidad y la autorización de citas médicas?

De cualquier manera , la Sala deberá considerar si en el presente asunto se configura la carencia actual de objeto por el hecho superado; o, si es el caso, determinar si el Juez a quo debió ceñirse a la normativa vigente en cuanto a los plazos de actualización de la BDUA y no imponer plazos no conformes con la ley.

3. Tesis constitucional.

En el criterio de la Sala el derecho a la salud y a la seguridad social conlleva el deber, tanto para la EPS Famisanar S.A.S. como para la ADRES , de manejar, suministrar, resguardar y mantener actualizadas las bases de datos de los ciudadanos afiliados al SGSSS, según las competencias particulares asignadas, ya que la efectividad de acceso a los servicios depende de la precisión de dicha información.J. D. D. M. Acción de tutela 2023-00360

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En el caso específico , se evidencia que se presentó la vulneración de las garantías fundamentales del menor J. D. D. M., en relación con el derecho de habeas data, en cuanto

Acción de tutela 2023-00360

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En el caso específico , se evidencia que se presentó la vulneración de las garantías fundamentales del menor J. D. D. M., en relación con el derecho de habeas data, en cuanto se reportó de manera errónea información a la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) y la omisión de su actualización le impidió acceder temporalmente a los servicios de salud. No obstante, para el momento en que se profiere esta providencia, el estado de afiliación del menor ha sido corregido y sus necesidades actuales satisfechas.

Sin embargo, para la Sala no se observan insatisfechas o transgredidas las garantías a la vida en condiciones dignas del menor, ya que no se evidencia la necesidad urgente o prioritaria de servici os especializados o medicamentos que hayan sido negados o demorados, es decir, la concreción de la acción u omisión inconstitucional; o, violación del derecho al debido proceso, dado que no se ha adelantado ningún procedimiento administrativo por parte de los agentes del menor ante la ADRES o la EPS Famisanar S.A.S., con lo que tales amparos otorgados en primera instancia resultan improcedentes.

4. Metodología del fallo.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto, la Sala abordará (i) los presupuestos de la acción de tutela, (ii) el derecho fundamental a la salud, (iii) la importancia y responsabilidad frente a la actualización en las bases de datos sobre la información de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, (iv) el derecho al habeas data y (v) la doctrina de la carencia actual de objeto; (vi) para finalmente resolver el caso en concreto.

IV. CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES.

General de Seguridad Social en Salud, (iv) el derecho al habeas data y (v) la doctrina de la carencia actual de objeto; (vi) para finalmente resolver el caso en concreto.

IV. CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES.

1. Presupuestos de la acción de tutela.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente , (ii) por la acción u omisión de una autoridad pública o (iii) un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión , y (iv) siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental o (v) existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se inter ponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental. (vi) La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o (vii) quien sea el competente y (viii) su trámite será informal, sumario y oficioso.

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene la accionante

o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene la accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar de que este deber n o es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.J. D. D. M. Acción de tutela 2023-00360

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Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental comoquiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado2:

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados.

Es por ello por lo que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de

Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo y militante.

2. El derecho fundamental a la salud: contenido y ámbito de protección.

La protección constitucional por vía de tutela del derecho a la salud puede dividirse en dos momentos circunscritos al reconocimiento de la fundamentalidad del mismo. Así pues, en un comienzo, la protección del derecho a la salud se realizaba por vía de co nexidad con otros derechos fundamentales, como la vida y la dignidad humana, bajo diferentes parámetros, entre ellos los términos establecidos en la Ley 100 de 1993.

Particularmente, es de señalar que el cuerpo normativo referido expuso brevemente los principios que deben regir el Sistema General de Seguridad Social en Salud , de los cuales se evidencia una preocupación latente por lograr una cobertura nacional en términos de integralidad y equidad, de forma tal que todos los residentes del país puedan acc eder a la efectiva prestación de los servicios asistenciales del sistema.

Ahora bien, un segundo momento es aquel en el que se reconoció la autonomía del derecho a la salud y su carácter de fundamental, lo cual ocurrió con la expedición de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que desarrolló no solo los principios que deben guiar la efectivización del derecho a la salud, sino que también determinó aquellos elementos esenciales que conforman el núcleo de esta prerrogativa.

De esta forma, el legislador estatutario indicó que el derecho fundamental a la salud

efectivización del derecho a la salud, sino que también determinó aquellos elementos esenciales que conforman el núcleo de esta prerrogativa.

De esta forma, el legislador estatutario indicó que el derecho fundamental a la salud comporta cuatro elementos indispensables para garantizar el goce del mismo, a saber: (i) disponibilidad, entendida como la existencia de los servicios, tecnologías, personal, programas, entre otros, en los que se materialice la prestación de los servicios de salud; (ii) aceptabilidad, criterio que se encuentra relacionado con el riguroso respeto por la ética médica así como de las circunstancias personalísimas de cada usuario, como lo son su cosmovisión, el ciclo de vida, entre otros; (iii) accesibilidad, elemento de especial trascendencia, en virtud del cual se garantiza el acceso a los servicios y tecnologías de salud por parte de todos aquellos que lo requieran, en condiciones de igualdad; (iv) calidad e

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrati vo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No. 11001031500020160194301.J. D. D.