TA CUN - 11001334204800180005001-(16-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2.022).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

EXP. Rad. No. 201800050 -01

Demandante: Luis Fernando Henao Mejía Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Controversia: Reliquidación de pensión de invalidez – Prima de antiguedad

Asunto: Segunda Instancia

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación presentado por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional e n contra de la sentencia de 21 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda. DEMANDA El señor Luis Fernando Henao Mejía, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional , pretendiendo sea declarada la nulidad parcial de la Resolución No. 2932 de 24 de junio de 2.015 y del acto administrativo contenido en el Oficio No. OFI18-3708 de 18 de enero de 2.01 8, por medio del cual se denegó la reliquidación de la pensión de invalidez. Como restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad pública demandada a reconocer y reliquidar la pensión de invalidez que le viene reconocida, incluyendo la prima de antigüedad, de conformidad a lo establecido

invalidez. Como restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad pública demandada a reconocer y reliquidar la pensión de invalidez que le viene reconocida, incluyendo la prima de antigüedad, de conformidad a lo establecido en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004 ; pagar las sumas adeudadas de manera indexada desde el mes de septiembre de 2015 y hasta el cumplimiento de la sentencia, conforme el IPC; pagar los intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y condenar en costas a la parte demandada. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada Son fundamento de las pretensiones los siguientes hechos:

1. Que el demandante prestó sus servicios a la Nación -Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, inicialmente como soldado regular durante el lapso del 8 de enero de 1.999 hasta el 1º de julio de 2.000. Luego, fue incorporadocomo soldado profesional desde el 26 de septiembre de 2001 al 20 de junio de 2.015 cuando fue retirado por invalidez.

2. Que por patologías adquiridas en servicio, le fue realizada Junta Médica Laboral, siendo calificada la disminución de la capacidad en el 90.70% y consecuentemente, la pensión le debió haber sido liquidada en el monto del 85% de los factores que devengaba durante el último año de actividad o servicio activo.

3. Que en actividad devengaba la asignación básica más el 40%; la prima de antigüedad en el 58.5% y el subsidio familiar en el 4%.

del 85% de los factores que devengaba durante el último año de actividad o servicio activo.

3. Que en actividad devengaba la asignación básica más el 40%; la prima de antigüedad en el 58.5% y el subsidio familiar en el 4%.

4. Que la pensión se le debió reconocer teniendo en cuenta el salario básico, incrementado en un 40%, más la prima de antigüedad (58.5% del básico). Que actualmente existe una diferencia en su contra entre lo que le pagan y lo que debían pagarle de $738.185.

Contestación de la demanda instaurada La Nación – Ministerio de Defensa de conformidad con los folios 30 y siguientes del expediente, presentó escrito de contestación de la demanda. Se opone a la prosperidad de las pretensiones, teniendo en cuenta que al demandante le fue reconocida la pensión por invalidez según los términos de los Decretos 1794 de 1.990 y 4433 de 2.004, con inclusión del 32.5 % de prima de antigüedad. Solicita denegar las pretensiones porque los actos administrativos demandados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico. Sentencia de primera instancia El proceso en primera instancia le correspondió al Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá, que mediante sentencia de fecha 21 de mayo de 2.019, accedió a las pretensiones de la d emanda, teniendo en cuenta que al actor le asiste derecho a que se le comput e el 38.5% de la asignación básica como prima de antigüedad, por los 15 años de servicios prestados. Que teniendo en cuenta la incapacidad calificada del 90.70%, la pensión por invalidez, correspondía al 85% de las partidas computables, es decir, salario básico y prima

como prima de antigüedad, por los 15 años de servicios prestados. Que teniendo en cuenta la incapacidad calificada del 90.70%, la pensión por invalidez, correspondía al 85% de las partidas computables, es decir, salario básico y prima de antigüedad (fls. 64 y ss, del expediente). Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La N ación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia visible a folios 81 y siguientes del expediente solicitando sea revocada por cuanto la prima de antigüedad fue computada en forma correcta en el acto de reconocimiento pensional, es decir, en un 32.5% sobre el valor de la misma devengado en actividad. Que no es cierto que tenga derecho al 38.5%, dado que no es el por centaje que percibía en actividad.Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio durante el traslado para alegaciones de conclusión en segunda instancia. Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia El Tribunal estudiará si el demandante tiene derecho a que se re reliquide su pensión de invalidez incluyendo la partida computable prima de antigüedad en el 38.50% de la asignación básica devengada en actividad , como lo ordenó la providencia impugnada. Consideraciones del Tribunal Agotadas las distintas etapas propias de la instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente a la luz de las normas legales pertinentes para a partir de allí adopta la decisión que en derecho y justicia corresponda. Marco normativo

procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente a la luz de las normas legales pertinentes para a partir de allí adopta la decisión que en derecho y justicia corresponda. Marco normativo El artículo 25 de la Constitución Política prevé que el trabajo es derecho fundamental constitucional y q ue goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 48 de la Carta, tal como quedó modificado por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2.005 establece que la seguridad social es un servicio público y correlativ o derecho fundamental de las personas, con las características de ser irrenunciable e imprescriptible. Por otra parte , el artículo 209 superior, establece que en Colombia la función pública y la actividad administrativa es absolutamente reglada, lo que sig nifica que para cada actividad preexiste en el ordenamiento jurídico un procedimiento. Prima de antigüedad en la pensión de invalidez

El Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, estableció que el campo de aplicación de dicha norma, por la cual se fijó el régimen de pensión y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, incluía a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía, el Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y a los soldados profesionales.

Con relación a las partidas computables y liquidación de la pensión de invalidez de los soldados profesionales, los artículos 13, 18 y 31 del citado Decreto 4433, establecieron en su orden lo siguiente:“(…)

Con relación a las partidas computables y liquidación de la pensión de invalidez de los soldados profesionales, los artículos 13, 18 y 31 del citado Decreto 4433, establecieron en su orden lo siguiente:“(…)

ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000.

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARAGRAFO: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales.

(…)

Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares:

18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación.

18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.

18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual

18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.

18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así:

18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año.

(9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.

(…) ARTÍCULO 31. Liquidación de la pensión de invalidez originada en combate o actos meritorios del servicio. En virtud de la naturaleza especial de las circunstancias en que puede originarse la disminución de la capacidad laboral, la pensión de invalidez de que trata el artículo anterior se incrementará en los porcentajes que a continuación se indican, cuando se originen en combate, o en a ctos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio en cumplimiento de u na orden deoperaciones, los cuales serán descontados para efectos de la sustitución pensional:

31.1 El tres por ciento (3%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta por ciento (80%).

31.2 El tres punto cinco por ciento (3.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta por ciento (80%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

31.3 El cuatro por ciento (4%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa por ciento (90%).

al ochenta y cinco por ciento (85%).

31.3 El cuatro por ciento (4%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa por ciento (90%).

31.4 El cuatro punto cinco por ciento (4.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa por cient o (90%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

31.5 El cuatro punto cinco por ciento (4.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea superior al noventa y cinco por ciento (95%) y el pensionado por invalidez no requiera del auxilio prev isto en el parágrafo tercero1 del artículo 30 del presente decreto.

(…)” Negrillas y subrayas fuera de texto.

Con tal panorama normativo, se tiene que a los soldados profesionales a los cuales se les reconozca pensión de invalidez, tienen derecho a que se les incluya en el ingreso base de liquidación la prima de antigüedad, en el porcentaje previsto en el artículo 18 del Decreto 4433, de acuerdo con el tiempo de servicio.

Asimismo, se tiene que el Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, 25 de abril de 2019, Radicación número: 85001 -33-33-002-201300237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19, adoptó reglas de unificación respecto a la doble afectación de la prima de antigüedad y su forma de liquidarla como partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales2:

“(…) En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma

doble afectación de la prima de antigüedad y su forma de liquidarla como partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales2:

“(…) En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento

1 PARÁGRAFO 3°. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra p ersona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para e fectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.

2para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley

sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho3. (…)

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CR EMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. (…)” (Subrayado fuera del texto original)

De la sentencia en comento, se extrae que la prima de antigüedad para la liquidación de la pensión de invalidez de los soldados profesionales se toma del 100% de la asignación básica mensual.

Caso concreto

En el expediente se observa que el Ministerio de Defensa Nacional mediante la Resolución No. 2932 de 24 de junio de 2015, reconoció pensión de invalidez al señor Luis Fernando Henao Mejía, en cuantía de $1.108.616.00 equivalente al 85% del valor de las partidas computables: sueldo y prima de antigüedad en el

señor Luis Fernando Henao Mejía, en cuantía de $1.108.616.00 equivalente al 85% del valor de las partidas computables: sueldo y prima de antigüedad en el 38.5% sobre el valor de tal emolumento en actividad. Como se ve en el siguiente cuadro:

UNICOS FACTORES

PRESTACIONALES BASE

PARA LIQUIDAR ESTA

PRESTACIÒN

% VALOR

SUELDO BASICO 902.090.00

PRIMA DE ANTIGÜEDAD 35.8% 203.173.00

TOTAL 1.105.263.00

A LAS PARTIDAS ANTERIORES

LE ADICIONARON EL 30% DEL

169.142.00

3 Ver las siguientes providen cias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103-150002016-00822-00(AC), actor:

Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2 016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001 -03-15-000-2017-01527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.SUBSIDIO FAMILIAR

DEVENGADO EN ACTIVIDAD

TOTAL ASIGNACIÓN DE

RETIRO

1.108.616.00

Ahora bien, en el Oficio No. OFI18-3708 de 18 de enero de 2018 demandado, se indica que, al verificar la hoja de servicios del demandante se advierte que la prima de antigüedad en actividad era del 58.50% y fue liquidada debidamente en la pensión de invalidez de acuerdo a los dispuesto en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, en el 38.5% sobre el valor de la misma devengada en actividad.

Se precisa que una vez revisada la liquidación que efectúo la entidad demandada respecto de la forma en que fue reconocido el porcentaje del 38.5% de la prima de antigüedad en la pensión de invalidez, la Sala menciona que tal porcentaje debe tomarse del 100% del salario mensual, operación aritmética que da como resultado un valor superior a la prima de antigüedad reconocida por la entidad, veamos: Salario mensual $902.090.00 X 38.5% = $347.304.65 En ese sentido, se tiene que la entidad demandada ha quebrantado los preceptos

resultado un valor superior a la prima de antigüedad reconocida por la entidad, veamos: Salario mensual $902.090.00 X 38.5% = $347.304.65 En ese sentido, se tiene que la entidad demandada ha quebrantado los preceptos legales que gobiernan la pensión de invalidez del demandante. Por tal razón, le asiste el derecho al demandante a que se le reajuste su pensión de invalidez liquidando el 38.5% de la prima de antigüedad en cual debe tomarse del 100% de la asignación básica percibida en actividad, de conformidad con los artículos 18.3.5 y 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, por lo que se confirmará la sentencia estimatoria de las pretensiones de fecha 21 de mayo de 2.01 9 proferida por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE: PRIMERO.- Confirmar la sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda de fecha 21 de mayo de 2.019, proferida por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá, de conformidad con las consideraciones precedentes y en su lugar, SEGUNDO.- Notificada esta providencia, devuélvase el expediente a la oficina

de origen.CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADO

de origen.CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES CARMEN A. RENGIFO SANGUINO

MAGISTRADO MAGISTRADA

SALVAMENTO DE VOTO DRA.

DH