TA CUN - 11001334204920160069501-(23-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., 23 de septiembre de 2021.

Magistrado Ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Expediente: 11001-33-42-049-2016-00695-01.

Demandante: Ana Cecilia Céspedes Clavijo.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –

FONPREMAG y Fiduciaria La Previsora S.A.

Controversia: Prescripción de los descuentos por aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena por sentencia judicial para reliquidación pensional y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

Sentencia de segunda instancia.

En consideración a que fue derrotado el proyecto presentado por el magistrado ponente José María Armenta Fuentes en sesión del 8 de octubre de 2020 (fol. 112), la Sala mayoritaria procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fols. 93-94) contra la sentencia proferida por escrito el 15 de marzo de 2018 (fols. 81-89), por la cual el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda accedió a las pretensiones de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fols. 18-19): 1) Se declare la nulidad de la Resolución No. 6209 del 13 de

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fols. 18-19): 1) Se declare la nulidad de la Resolución No. 6209 del 13 de septiembre de 2016, por la cual se negó una reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante; 2) se declare la nulidad del acto ficto o presunto como resultado de la falta de respuesta a la petición elevada el 2 de mayo de 2016 y mediante el cual se negó el reintegro y suspensión de los dineros descontados por concepto de descuentos en salud sobre las mesadas adicionales; 3) se condene a las demandadas a proferir el acto administrativo que reconozca y pague la revisiónRadicación: 11001-33-42-049-2016-00695-012-01.

Demandante: Ana Cecilia Céspedes Clavijo.

Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG y Fiduciaria La Previsora S.A.

2 y ajuste de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados por la demandante en el año anterior al estatus pensional y el reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales desde que se causó la pensión hasta el momento de la sentencia, y ordenar suspender los descuentos por salud a la Seguridad Social sobre la mesada adicional de diciembre de cada año; 4) condenar a las demandadas a reconocer y pagar el valor de los ajustes que se causen y la indexación sobre las sumas adeudadas conforme los artículos 187 y 192 del CPACA; y 5) que se condene en costas a las entidades

ajustes que se causen y la indexación sobre las sumas adeudadas conforme los artículos 187 y 192 del CPACA; y 5) que se condene en costas a las entidades demandadas conforme el artículo 188 ibídem.

Como fundamento fáctico (fols. 19-20) de estas súplicas se encuentra que la demandante nació el 20 de marzo de 1959 y laboró como docente al servicio del Estado desde el 24 de mayo de 1988 hasta la fecha; mediante Resolución Nº 5605 del 29 de agosto de 2014 proferida por el FONPREMAG Regional Bogotá D.C. se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación; mediante petición del 29 de junio de 2016 la demandante solicitó la revisión y ajuste de la pensión debido a que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional tales como las primas de navidad y especial, a su vez solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales; la demandada profirió la Resolución Nº 6209 del 13 de septiembre de 2016 negando el reajuste de la pensión de jubilación; y mediante petición del 2 de mayo de 2016 la demandante solicitó a la Fiduciaria La Previsora S.A. el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso por salud en las mesadas adicionales, no obstante la entidad no emitió pronunciamiento alguno frente a ello.

El apoderado de la parte demandante señaló como normas violadas (fol. 20) los

los dineros descontados en exceso por salud en las mesadas adicionales, no obstante la entidad no emitió pronunciamiento alguno frente a ello.

El apoderado de la parte demandante señaló como normas violadas (fol. 20) los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887, 71 de 1978, 91 de 1989, 4 de 1992, 812 de 2003 y 100 de 1993; y el Decreto 1073 de 2002. Como concepto de violación (fols. 20-26) se consigna en esencia que el demandante tiene derecho a una reliquidación d e la pensión regida por la Ley 33 de 1985, esto es, teniendo en cuenta una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio . Refe rente al descuento de aportes en salud efectuado por la demandada sobre las mesadas adicionales de cada año, se evidencia la transgresión del Decreto 1073 de 2002.Radicación: 11001-33-42-049-2016-00695-012-01.

Demandante: Ana Cecilia Céspedes Clavijo.

Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG y Fiduciaria La Previsora S.A.

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II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Las entidades demandadas no contestaron la demanda (fol. 51).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá –

Las entidades demandadas no contestaron la demanda (fol. 51).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, mediante sentencia proferida por escrito el 25 de marzo de 2018 (fols. 81-89), accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y , en consecuencia , ordenó (i) la reliquidación de la pensión con el 75% del salario promedio devengado en el año anterior al estatus pensional, comprendido entre el 21 de marzo de 2013 y el 20 de marzo de 2014, incluyendo para el efecto todos los factores salariales certificados tales como sueldo, prima especial y la 1/12 parte de las primas de vacaciones y navidad, a partir del 20 de marzo de 2015 ; (ii) reintegrar a favor de la demandante los valores por concepto de descuentos en salud sobre las mesadas adicionales y (iii) al FONPREMAG realizar los descuentos por aportes a pensión y respecto de los factores salariales que se ordenaron incluir, por todo el tiemp o de la relación laboral en que los devengó, siempre que no haya sido objeto de deducción legal.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria (fols. 93-94), para ello expuso que la inconformidad radica en que el a -quo ordenó efectuar el descuento de los aportes para pensión sobre los factores que se ordenaron incluir y sobre los cuales no

sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria (fols. 93-94), para ello expuso que la inconformidad radica en que el a -quo ordenó efectuar el descuento de los aportes para pensión sobre los factores que se ordenaron incluir y sobre los cuales no se hubiese efectuado descuento por toda la vida laboral, lo anterior sin tener en cuenta el término de prescripción de 5 años establecida en el artículo 817 del Estatuto Tributario.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admit ido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante mediante auto del 11 de septiembre de 2018 (fol. 101), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público a través de auto del 21 de noviembre de 2018 para que alegaran de conclusión por escrito (fol. 103).Radicación: 11001-33-42-049-2016-00695-012-01.

Demandante: Ana Cecilia Céspedes Clavijo.

Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG y Fiduciaria La Previsora S.A.

4 Las partes guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público no emitió concepto (fol. 104).

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelaci ón interpuesto por la parte demandante con tra la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de

resolver el recurso de apelaci ón interpuesto por la parte demandante con tra la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, ya que considera que hay lugar a decretar la prescripción de 5 años sobre los descuentos de aportes de los factores salariales que se ordenaron incluir en la sentencia para efectos de la reliquidación pensional.

Procede en consecuencia, como problema jurídico, determinar si resulta ajustado a derecho que se decrete la prescripción de los aportes ordenados en la sentencia de primera inst ancia para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandante o si se debe confirmar en ese sentido la providencia en mención que ordenó dichos aportes por toda la vida laboral.

2. Fundamento normativo. Con respecto al descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, indicó:

En efecto, en lo que concierne a las pensiones de jubilación y vejez se ha previsto que el trabajador efectúe aportes durante la relación laboral como requisito indispensable para acceder a tales beneficios.

Entonces, si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las

Entonces, si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar.

(…)

De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omis ión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectosRadicación: 11001-33-42-049-2016-00695-012-01.

Demandante: Ana Cecilia Céspedes Clavijo.

Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG y Fiduciaria La Previsora S.A.

5 pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

También se tiene que la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1 expresó:

Por ello, siendo consecuentes con el anterior propósito y teniendo en cuenta que eventualmente, en casos como el sub examine, los aportes sobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales, no se realizaron durante la vida laboral del actor desde el momento de su causación, para

eventualmente, en casos como el sub examine, los aportes sobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales, no se realizaron durante la vida laboral del actor desde el momento de su causación, para esta Sala resulta necesario que los valores a ret ener y/ o deducir, de aquellos sobre los que no se cotizó y que se tendrán en cuenta para reliquidar la pensión del accionante, sean actualizados a valor presente a través del ejercicio que realice un actuario, de suerte que se tenga una cifra real de lo q ue le corresponde sufragar al empleador y al actor ( pudiendo repetir contra el primero para obtener su pago y determinando el valor a descontar de la pensión del segundo) , de lo contrario se trataría de sumas depreciadas, que en vez de coadyuvar a la soste nibilidad fiscal en materia pensional, ahondarían la problemática.

Ahora bien, en lo que concierne a la deuda a cargo de la parte actora, la entidad demandada procederá a realizar los descuentos sobre el valor del retroactivo producto del reconocimiento d el mayor valor derivado de la reliquidación pensional con la inclusión de los nuevos factores; y si con ello no se satisficiera la totalidad de la deuda que al demandante le corresponde, se efectuarán una serie de descuentos mensuales, iguales, hasta completar el capital adeudado.

Los mencionados descuentos deberán ser acordes con las circunstancias y condiciones económicas del actor, dada la cuantía de su pensión; esto a efectos de no causar traumatismo a su ingreso y en consecuencia, a su manutención y l a de quienes de él dependan económicamente.

De lo expuesto se colige que deben realizarse los aportes sobre la totalidad de los

no causar traumatismo a su ingreso y en consecuencia, a su manutención y l a de quienes de él dependan económicamente.

De lo expuesto se colige que deben realizarse los aportes sobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales desde el momento de su causación, y que en el even to que la deuda a cargo de la parte demandante sea superior al valor derivado de la reliquidación pensional con la inclusión de los nuevos factores, la entidad demandada deberá realizar los descuentos acorde con las circunstancias y condiciones económicas del demandante.

3. Fundamento fáctico y caso concreto. Tal como se ha podido vislumbrar en el presente caso, se encuentra establecido que la demandante pretende se declare la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, se condene a las demandadas a proferir el acto administrativo que reconozca y pague la revisión y ajuste de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA.

SUBSECCION "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014). Radicación número: 25000 -23-25-000-2010-00014-01(1849-13). Actor: JOSE DE JESUS GOSSAIN ABDALLAH. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL EICE EN LIQUIDACION, HOY UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

JOSE DE JESUS GOSSAIN ABDALLAH. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL EICE EN LIQUIDACION, HOY UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPPRadicación: 11001-33-42-049-2016-00695-012-01.

Demandante: Ana Cecilia Céspedes Clavijo.

Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG y Fiduciaria La Previsora S.A.

6 devengados en el año anterior al estatus pensional y el reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales desde que se causó la pensión hasta el momento de la sentencia, y ordenar suspender los descuentos por salud a la Seguridad Social sobre la mesada adicional de diciembre de cada año (fols. 18-19).

El Juez de primera instancia mediante sentencia del 15 de marzo de 2018 ordenó (i) la reliquidación de la pensión con el 75% del salario promedio devengado en el año anterior al estatus pensional, comprendido entre el 21 de marzo de 2013 y el 20 de marzo d e 2014, incluyendo para el efecto todos los factores salariales certificados tales como sueldo, prima especial y la 1/12 parte de las primas de vacaciones y navidad, a partir del 20 de marzo de 2015; (ii) reintegrar a favor de la demandante los valores por concepto de descuentos en salud sobre las mesadas adicionales y (iii) al FONPREMAG realizar los descuentos por aportes a pensión y respecto de los factores salariales que se ordenaron incluir, por todo el tiempo de la

demandante los valores por concepto de descuentos en salud sobre las mesadas adicionales y (iii) al FONPREMAG realizar los descuentos por aportes a pensión y respecto de los factores salariales que se ordenaron incluir, por todo el tiempo de la relación laboral en que los devengó, siempre que no haya sido objeto de deducción legal (fols. 81-89).

Ahora se tiene que la apoderada de la parte demandante solicita en el recurso de apelación que no se ordene los descuentos que por aportes pensionales le corresponde a la demandante durante toda la vida laboral y en su lugar se aplique la prescripción, ya que los descuentos deben ser limitados a los últimos 5 años laborados en tratándose de aporte parafiscal (fols. 93-94).

Del referente jurisprudencial relacionado en el fundamento normativ o de esta providencia, no encuentra la Sala sustento a la pretensión consistente en que al referido descuento sobre los factores ordenados deba aplicarse la prescripción quinquenal contemplada en el Estatuto Tributario, ya que por un lado la normativa determina que es obligación del trabajador realizar los aportes a la seguridad social para acceder a la pensión y, por otro lado, cuando mediante sentencia judicial se ordena la inclusión de factores salariales para efectos de la reliquidación pensional debe procederse al descuento de los aportes a la seguridad social correspondientes a dichos factores sobre los cuales no se realizó la deducción legal.

Por lo tanto, deben realizarse los aportes actualizados a valor presente sobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales desde el momento de su causación.Radicación: 11001-33-42-049-2016-00695-012-01.

totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales desde el momento de su causación.Radicación: 11001-33-42-049-2016-00695-012-01.

Demandante: Ana Cecilia Céspedes Clavijo.

Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG y Fiduciaria La Previsora S.A.

7 En consecuencia, la entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena para efectos de conformar el ingreso base de liquidación y que no se realizaron durante la vida laboral del demandante desde el momento de su causación, en los términos expuestos por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo.

Por todo lo anterior, no hay lugar a la prescripción de los descuentos de los aportes para pensión, tal como lo indicó el juez de primera instancia.

5. Conclusión. Siendo así las cosas, se confirmará la sentencia apelada, puesto que no hay lugar a aplicar prescripción sobre la orden de descuento de los aportes al sistema de seguridad pensional sobre los factores que no cotizó el titular de la pensión.

6. Condena en costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, mediante el cual se adicionó un inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual habrá lugar a condenar en costas cuando la demanda fuere interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, siendo esa una situación que también debe extenderse al recurso de apelación, se prescindirá de condenar en costas en esta instancia, pues no logra verificarse que su interposición haya sido

interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, siendo esa una situación que también debe extenderse al recurso de apelación, se prescindirá de condenar en costas en esta instancia, pues no logra verificarse que su interposición haya sido con manifiesta carencia de fundamento legal.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

VII. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por escrito el 15 de marzo de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Ana Cecilia C éspedes Clavijo en contra de la Nación Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG y la Fiduciaria La Previsora S.A., que accedió las pretensiones de la demanda, en cuanto ordenó al FONPREMAG realizar los descuentos por aportes a pensión y respecto de los factores salariales que se ordenaron incluir, por todo el tiempo de la relación laboral en que los devengó la demantes, siempre que no haya sido objeto de deducción legal, de conformidad con lo antes expuesto.Radicación: 11001-33-42-049-2016-00695-012-01.

Demandante: Ana Cecilia Céspedes Clavijo.

Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG y Fiduciaria La Previsora S.A.

8

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por lo antes expuesto.

Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG y Fiduciaria La Previsora S.A.

8

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por lo antes expuesto.

TERCERO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Aprobado en sesión realizada en la fecha.

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

Magistrado

Salvo voto

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Magistrado Magistrada

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